Opinión Jurídica : 077 - del 08/04/2021

08 de abril de 2021

OJ-077-2021

 

Señora

Ericka Ugalde Camacho

Jefa de Área, Comisiones Legislativas III

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

  Con la aprobación del Procurador General de la República, damos respuesta al oficio CG-090-2020 del 03 de setiembre de 2020.

 

En oficio CG-090-2020 se nos hace de conocimiento que la Comisión Permanente Ordinaria de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa acordó someter a consulta ante la Procuraduría General de la República el Proyecto de Ley tramitado por expediente legislativo N° 20.977 denominado "Ley Orgánica del Colegio de Optometristas de Costa Rica”.

 

En razón del objeto de consulta, se considera oportuno abordar: A) Sobre la Admisibilidad de las consultas planteadas por las Comisiones y demás Órganos Legislativos; y B) Cuestiones de Técnica Legislativa sobre el Proyecto de Ley N° 20.977.

 

 

A.                SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS COMISIONES Y DEMÁS ÓRGANOS LEGISLATIVOS.

 

Conforme la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982, la Procuraduría General de la República se erige como el Órgano Superior Consultivo Técnico-Jurídico de la Administración Pública, con independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones, que deriva en dictámenes de acatamiento obligatorio para la Administración Pública consultante (art. 1 y 2). La “función consultiva” emitida por este órgano, procura ayudar a esclarecer a la Autoridad Administrativa sobre los principios y modalidades de sus competencias previo a la adopción de la decisión administrativa (Opinión Jurídica OJ-001-2008 del 8 de enero de 2008).

 

  En el caso de las consultas de la Asamblea Legislativa, el efecto vinculante únicamente surge cuando sea considerada Administración Pública, al ejercer función administrativa, lo cual lo hace a través del Directorio Legislativo (art. 25 del Reglamento de la Asamblea Legislativa), no así cuando la Asamblea Legislativa por medio de las comisiones legislativas o los congresistas de forma individual requieran el asesoramiento de este órgano en asuntos de interés para el ejercicio de la función legislativa (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019).

 

Luego, nuestra jurisprudencia ha sido conteste en indicar que la consulta institucional obligatoria y facultativa regulada en los artículos 126 y 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, así como su plazo, le es formulada a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto y que por disposición de la Constitución Política obligatoriamente deben serle sometidas a consulta (Opiniones Jurídicas OJ-053-98 del 18 de junio 1998, OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015, OJ-113-2016 del 3 de octubre de 2016 y OJ-100-2018  del 23 de octubre de 2018). No obstante, en nuestro ordenamiento jurídico no existe norma que atribuya a la Procuraduría General de la República la competencia para pronunciarse sobre un proyecto de ley en trámite en la Asamblea legislativa, empero, con el afán de contribuir en su función legislativa, se evacuan las consultas formuladas mediante opiniones jurídicas. En la Opinión Jurídica OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019 se indicó:

 

“Este Órgano Consultivo ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en torno al ejercicio de la función consultiva en relación con las cuestiones formuladas por los señores diputados. Sobre la materia, se ha apuntado, particularmente en la Opinión Jurídica OJ-003-2008 de 15 de enero de 2008, que en el caso costarricense, no existe norma que atribuya a la Procuraduría General competencias para pronunciarse sobre los proyectos de Ley que se presenten a la Asamblea Legislativa ni tampoco para atender consultas formuladas por los diputados de la República. Empero, se ha remarcado que ha sido una práctica histórica - inspirada por un prurito de deferencia y en un afán de colaboración con el Congreso- evacuar las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por los señores diputados en relación con determinados proyectos de Ley o sobre dudas jurídicas cuya solución es necesaria para el ejercicio de sus altas funciones como representantes nacionales. Sobre el particular, es oportuno subrayar que ya durante la discusión de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, el entonces Sub - Procurador General Francisco Villa, reconocía la vigencia de la tradición institucional de responder a las consultas de los señores diputados (Ver Actas Nos. 23 y 24, folio 59 del expediente legislativo correspondiente a la Ley N° 6815.)” (En igual sentido consúltese la Opinión Jurídica OJ-006-2018 del 19 de enero de 2018).

 

  Esta colaboración es excepcional y limitada. La asesoría de la Procuraduría es emitida dentro del marco de atribuciones legales de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en forma general, no específica, con el fin de coadyuvar en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, facilitando un criterio técnico-jurídico sobre nuestro ordenamiento. Por esta razón, el objeto de consulta debe ser de interés general, no siendo procedente cuando atañe sobre un interés particular o de un sector o grupo, debiendo mediar la razonabilidad en el motivo de consulta. En la Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019 se señaló lo siguiente:

 

“Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.” (Véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013).” (También consúltese OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019, OJ-147-2005 del 26 de setiembre de 2005 y OJ-034-2007 del 20 de abril de 2007)

 

  Por otra parte, la función consultiva busca además proporcionar elementos jurídicos en la formulación o tramitación de proyectos de ley. El asesoramiento de este órgano en principio observa temas sobre “Técnica Legislativa” y de Constitucionalidad del proyecto. La doctrina que emana del artículo 1 de la Ley N° 6815 ordena que la función consultiva de este órgano sea sobre la interpretación del derecho, un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Cuando se nos solicite criterio sobre un proyecto de ley, la opinión jurídica en lo posible considerara su integración en nuestro ordenamiento jurídico para su aplicación de forma general.

  Por último, la consultas de los señores y señoras diputadas resulta admisible en el tanto no desnaturalice la función consultiva de la Procuraduría General de la República. Los criterios de admisibilidad permiten que, ante la consulta de los legisladores, la labor de esta Procuraduría sea ejercida siempre en el marco legal que la ley orgánica instaura: 

 

“Al tratarse de una colaboración excepcional, también hemos señalado que la misma debe enmarcarse dentro de las atribuciones normales de esta Procuraduría. Por tanto, tampoco podemos obviar los criterios de admisibilidad que rigen –en general– para este tipo de gestiones consultivas. Al respecto indicamos:

“Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.” (Véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013).

Partiendo de lo anterior, debemos señalar que cualquier consulta que plantee un diputado o diputada, debe estar directamente relacionada con el ámbito competencial de este órgano asesor.” (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019).

 

Lo expuesto, ha sido desarrollado en la Opinión Jurídica OJ-002-2020 del 07 de enero de 2020, reiterado en las Opiniones Jurídicas OJ-147-2020 del 23 de septiembre de 2020, OJ-155-2020 del 12 de octubre de 2020, OJ-160-2020 del 29 de octubre de 2020, OJ-166-2020 del 3 de noviembre de 2020 y OJ-184-2020 del 14 de diciembre de 2020.

 

 

B.            CUESTIONES DE TÉCNICA LEGISLATIVA SOBRE EL PROYECTO DE LEY N° 20.977.

 

El Proyecto de Ley N° 20.977 plantea una reforma total a la vigente Ley Orgánica del Colegio de Optometristas de Costa Rica, Ley N° 3838 que data de la década de los años 60 del siglo recién pasado. Según la exposición de motivos, por el tiempo transcurrido, lo proponentes consideran necesario adaptarla a los tiempos actuales, para mejorar el ejercicio legal de la profesión - que la profesión sea prestada de manera responsable-, y que la Corporación pueda tutelar los intereses de los agremiados.

 

Este Órgano Superior Consultivo Técnico-Jurídico considera que la iniciativa legislativa presenta varios aspectos de técnica legislativa que deben ser valorados.

 

El artículo 2 del Proyecto de Ley tiene varios aspectos a abordar. Primero, establecería que el Colegio de Optometristas tendría capacidad procesal para apersonarse ante la jurisdicción contenciosa administrativa para defender derechos subjetivos e intereses legítimos frente a los poderes públicos. Es necesario aclarar que los Colegios Profesionales, como Administración Pública (Art. 1 de la Ley N° 6227 y 1.3.c de la Ley N° 8508), no es titular de derechos subjetivos, sino que por ley, ostentan potestades y prerrogativas necesarias para el cumplimiento de sus fines u objetivos, en representación y defensa de sus agremiados, lo que sí es un interés legítimo, por tratarse de un ente “[…] integrado por un conjunto de individuos que ejercen una profesión o defienden un interés común […]” (Ortiz Ortiz. Tesis de Derecho Administrativo, Tomo I, pág. 364).

 

Luego, en segundo lugar, de la relación del artículo 2 con los artículos 3, 4 y 8 inciso b) del Proyecto de Ley, podría ocurrir una contradicción y desnaturalización del Colegio de Optometristas. El literal 2 habilitaría al Colegio para apersonarse en la vía administrativa, o en la vía jurisdiccional penal en defensa de sus agremiados por delitos cometidos contra estos, pero los literales 3 y 4 al definir los fines y el funcionamiento de esta Corporación Profesional es claro en dirigirse en velar por el ejercicio eficiente, eficaz, ético y culto de la profesión como derivado de los intereses colectivos y gremiales, lo que es distinto a los intereses personales o individuales de los profesionales en optometría. Incluso, podría ocurrir una colisión entre los intereses particulares del agremiado y los fines del ente, de estar de por medio la potestad sancionatoria o de corrección que le es depositada al ente, como se contempla en el artículo 9 inciso c) del mismo proyecto. Lo cierto es que este tipo de organizaciones nacen para actuar en defensa de los intereses y el bienestar común de sus agremiados (Véase Voto 2007-6615 de la Sala Constitucional citado en el dictamen C-221-2020 del 15 de junio de 2020).

 

En tercer lugar, la redacción del artículo 2 del Proyecto de Ley es confusa. El artículo en comentario comienza indicando que el Colegio tendría plena capacidad pero después acude a enumerar que sería para los actos o contratos, acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa, ser parte de otro proceso jurisdiccional o administrativo y apersonarse ante el Ministerio Público en defensa de sus agremiados, de las agrupaciones de colegiados o establecimientos de profesionales constituidos para prestar algún servicio propio y exclusivo del Colegio de Optometristas. Lo cierto es que el artículo 1 del Proyecto le reconoce personalidad jurídica propia, otorgada por ley (Dictamen C-167-2009 11 de junio de 2009), y como persona jurídica que puede realizar actos o negocios jurídicos de manera directa, de conformidad con el artículo 33 del Código Civil, como actualmente lo dispone el artículo 2 de la Ley Orgánica del Colegio de Optometristas de Costa Rica.

 

En cuarto lugar, en concordancia con lo anterior, se considera innecesaria la distinción de la capacidad procesal que expone el artículo 2. Recuérdese que estos entes de base corporativa se rigen por el derecho público y por el derecho privado, por lo que la personalidad jurídica permitiría realizar las acciones necesarias para cumplir y defender los fines de la ley en ambos ámbitos (Dictamen C-139-2007 del 03 de mayo de 2007). Y en esta misma línea el derecho procesal ha venido precisando que la capacidad procesal de los entes, órganos o personas jurídicas, está condicionada a los intereses que representan, su ley o estatutos.

 

El artículo 9 del Código Procesal Contencioso-Administrativo, Ley N° 8508, subraya que tendrán capacidad procesal los sujetos que la ostenten de conformidad con la legislación común, el artículo 10.1.a y 10.1.b del mismo Código le reconocen la legitimación para impugnar la conducta administrativa a las personas –jurídicas- que invoquen intereses legítimos y a las corporaciones de Derecho Público en defensa de los intereses o derechos gremiales o corporativos; en igual línea, los artículos 19.1.3 y 19.1.7 del Código Procesal Civil, Ley N° 9342, conciben como parte legitimada a las personas jurídicas o grupos organizados. Y el Código Procesal Penal, Ley N° 7594, de la relación de sus artículos 16, 17 y 70 inciso b), se tiene que estas Corporaciones Gremiales podrían ejercer la acción penal y constituirse como víctima en los delitos, en el tanto este vinculado con los fines del Colegio. Específicamente el artículo 70 inciso b) del Código Procesal Penal dice:

 

“Artículo 70.- Víctimas

Serán consideradas víctimas:

(…)

d) Las asociaciones, fundaciones y otros entes que tengan carácter registral, en los delitos que afecten intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses.”

 

En cuanto artículo 4 inciso b) del Proyecto de Ley, establecería la obligación de realizar un examen de incorporación a aquellos profesionales cuyos estudios se hayan cursado y titulado en el extranjero, requisito que reitera el artículo 11 inciso b). No obstante, ambos numerales presentan roces de constitucionalidad por infracción al principio de igualdad y no discriminación. El principio de igualdad instituido en el artículo 33 de la Constitución Política envuelve que en condiciones o situaciones análogas, los poderes públicos están vedados de hacer una diferenciación negativa irrazonable y desproporcional, por ser contraria a la dignidad de la persona y afectar el desarrollo e integración a la sociedad. En nuestro dictamen C-051-2005 del 08 de febrero de 2005, recogiendo amplia jurisprudencia constitucional, indicamos lo siguiente:

 

“El principio de igualdad implica, tal y como lo ha reconocido la Sala Constitucional en múltiples resoluciones, que todas las personas que se encuentran en una misma situación deben ser tratados en forma igual. Por otra parte,

“El principio de igualdad, contenido en el Artículo 33 de la Constitución Política, no implica que en todos los casos, se deba dar un tratamiento igual prescindiendo  de los posibles elementos diferenciadores de relevancia jurídica que pueda existir;  o lo que es lo mismo, no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, como lo ha dicho la Sala, sólo es violada cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable.  Pero además, la causa de justificación del acto considerado desigual, debe ser evaluada en relación con la finalidad y sus efectos, de tal forma que deba existir, necesariamente, una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad propiamente dicha. Es decir, que la igualdad debe entenderse en función de las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto en el que se invoca, de tal forma que la aplicación universal de la ley, no prohíbe que se contemplen soluciones distintas ante situaciones distintas, como tratamiento diverso. Todo lo expresado quiere decir, que la igualdad ante la ley no puede implicar una igualdad material o igualdad económica real y efectiva” (véanse los votos n.° 1770-94 y 1045-94).

El punto está, pues, en determinar si esta diferenciación de trato está fundada en fines legítimos constitucionalmente, en sí es objetiva, es decir, si está sustentada en un supuesto de hecho diferente, si está basada en diferencias relevantes (tertium comparationis), si existe proporcionalidad entre el fin constitucional y el tratado diferenciado que se ha hecho y el motivo y el contenido del acto y si ese trato es idóneo para alcanzar el fin que se persigue.”

 

Es innegable lo importante que es para la sociedad que los profesionales sean personas preparadas en altos estándares de conocimiento, aptitudes y ética, objeto de vigilancia de los Colegios Profesionales y por tanto es jurídicamente válido establecer un examen previo para poderse incorporar al Colegio Profesional (Votos N° 2015-2693 y N° 2017-001496 de la Sala Constitucional), empero, no se observa una justificación objetiva, razonable y por tanto valida -conforme el derecho de la constitución- para exigir que sólo realicen examen de incorporación los profesionales cuyo título sea concedido en el extranjero. Distinto sería si se establece un examen de incorporación para todo profesional, con independencia del país de formación y titulación, por tratarse de una regla objetiva.

 

En este mismo punto, valga indicar que de ser reconocido o equiparado un grado o título extendido por una institución de Educación Superior extranjera por una de las Instituciones de Educación Superior de Costa Rica, además de darse fe de la existencia del documento, el título del extranjero equivaldría a un título nacional o a un grado que confiere una Universidad de nuestro país, aplicándose un principio de trato nacional, con la salvedad de cumplir con otras asignaciones o requisitos académicos que sean exigidas en nuestro país (Dictamen C-227-95 del 27 de octubre de 1995). Es así, que los artículos 4 inciso b) y 11 inciso b) del Proyecto de Ley presentarían un roce de constitucionalidad.

 

Siguiendo lo expuesto, otro aspecto que se observa es que el Proyecto de Ley N° 20.977 no prevé el reconocimiento de títulos. En casos similares, otras Corporaciones Gremiales han optado por la figura jurídica de la reciprocidad, la cual permite habilitar el ejercicio profesional por existir una clausula o norma jurídica en un país extranjero que permita a los costarricenses ejercer la profesión en análogas circunstancias, por tratarse igual a los nacionales de un país que conceda el mismo trato a los costarricenses (Sobre la reciprocidad puede consultarse el Voto N° 2004-03300 de las quince horas con catorce minutos del treinta de marzo del dos mil cuatro de la Sala Constitucional).

 

En cuanto al artículo 10, parte final, se estaría ante una restricción a la libertad asociativa y de autonomía de la libertad, al condicionar la separación temporal o indefinida del agremiado a la entrega de un informe. El derecho de asociación implica la libertad de decidir cuándo asociarse o desafiliarse, con independencia del motivo; la vinculación al Colegio Profesional y el pago de cuotas es jurídicamente válido mientras resulte necesario pertenecer al Colegio Profesional, pero distinto es “retener” al agremiado por la falta de la entrega de un informe, impidiendo la desafiliación en contra de su voluntad, lo cual resultaría ilegitimo (Consúltese los Votos N° 2018-9482, N° 2016-011707 y N° 2005-0176 de la Sala Constitucional). De la lectura del proyecto de ley, ni la exposición de motivos ni el texto normativo propuesto permiten comprender la razonabilidad del informe, su contenido o fin, cuando toda limitación a un derecho debe ser necesaria, útil, razonable y oportuna.

 

En cuanto los artículos 13, 14 y 15 de la propuesta legislativa, estos prevén la potestad de habilitación y fiscalización del Colegio de Optometristas sobre los establecimientos de salud que presten servicios de optometría, demandando contar con un profesional incorporado y habilitado y la obtención del certificado emitido esa corporación, además reitera la competencia del Ministerio de Salud para otorgar la habilitación respectiva, como locales de salud. Al respecto, la Ley General de Salud, Ley N° 5395, en sus artículos 70 y 71 dispone:

 

“ARTICULO 70.- Todo establecimiento de atención médica deberá reunir los requisitos que dispongan las normas generales que el Poder Ejecutivo dicte para cada categoría de éstos, en especial, normas técnicas de trabajo y organización; tipo de personal necesario; planta física, instalaciones; equipos; sistemas de saneamiento y de eliminación de residuos y otras especiales que procedan atendiendo a la naturaleza y magnitud de la operación del establecimiento.

ARTICULO 71.- Toda persona natural o jurídica de derecho público o privado, propietaria o administradora de establecimientos destinados a la prestación de servicios de atención médica a las personas, deberá obtener autorización previa del Ministerio para proceder a su instalación y operación, debiendo acompañar a su solicitud los antecedentes en que se acredite que el establecimiento reúne los   requisitos generales y particulares fijados por el Reglamento correspondiente y la declaración de aceptación de la persona que asumirá la responsabilidad técnica de su dirección.

Las autorizaciones serán concedidas por cinco años y toda modificación en el establecimiento requerirá, también, de autorización previa.”

 

Como hemos indicado en otras ocasiones, las potestades de fiscalización de los Colegio Profesionales sobre los establecimientos de salud donde se exija la regencia de un profesional, no enerva las potestades que el ordenamiento jurídico le ha encomendado al Ministerio de Salud, para que, de manera directa, fiscalice y controle lo propio en materia de salud pública. Por lo que, estaríamos ante competencias distintas que se ejercerían de manera concurrente con las potestades que ostenta el Ministerio de Salud; por tanto, ambas Administraciones Públicas pueden realizar vigilancia de los establecimientos en el marco de sus competencias, que podrían desplegarse de manera coordinada (Dictamen C-184-2018 del 03 de agosto de 2018).

 

El artículo 18, párrafo tercero, del Proyecto de Ley N° 20.977, propone que “El Colegio publicará en su página web, la lista de profesionales activos, morosos y suspendidos.”, tema que consideramos importante referirnos. Nuestra jurisprudencia ha sido conteste en indicar que a estos entes la ley les habilita exigir a sus asociados contribuciones económicas para el sostenimiento de la Administración y el cumplimiento de sus fines, siendo una de sus principales fuentes de financiamiento el pago de la colegiatura, la cual es obligatoria (Dictámenes C-065-2013 y C-085-2013 del 22 de abril de 2013 y C-267-2003 del 10 de setiembre de 003). En razón de esto, existe un interés legítimo del agremiado, no solo en conocer el uso y destino de la cuota pagada, sino que también tiene derecho de saber de las acciones de cobro, administración e inversión realizadas con las cuotas de la colegiatura en general. En este sentido, la Sala Constitucional ha señalado que dentro del derecho de asociación se incluye el acceso a la información de la corporación a la que forma parte:

 

“V.- Sobre las solicitudes de información dentro del marco del derecho de asociación. Esta Sala ha sostenido reiteradamente que la omisión de las organizaciones de base asociativa en atender una solicitud de información de uno de sus agremiados no encuentra amparo en el derecho de petición tutelado en el artículo 27 de la Constitución Política, sino en su derecho de asociación, en cuanto se considera que, como miembro de dicha organización, el individuo tiene derecho a obtener información sobre esta (véase sentencia número 2011-015820 de las 2:30 horas del 22 de noviembre de 2011). Sin embargo, la sola condición de agremiado no es suficiente para hacer exigible su derecho a obtener lo solicitado, toda vez que es necesario que los datos requeridos revistan relevancia desde el punto de vista del contenido esencial del derecho de asociación (véase sentencia número 2013-006299 de las 9:05 horas del 10 de mayo de 2013).”

 

Es así que se considera que el acceso en forma oportuna y debida de la información de los profesionales que estén morosos con las cuotas de colegiatura vendría a ser un mecanismo de control a favor de los agremiados sobre la debida constitución, tutela y crecimiento del patrimonio del Colegio (Art. 17 del Proyecto de Ley), considerando que este rubro tiene como destino el cumplimiento de los objetivos de la ley. La publicidad de esta información de interés gremial permite, como asociado, informarse de la gestión del Colegio, y de ser necesario, pedir cuentas sobre ello.

 

El artículo 20 párrafo quinto del Proyecto de Ley establecería la posibilidad de realizar la convocatoria a la asamblea ordinaria y a las asambleas extraordinarias mediante correo electrónico, no obstante, hay que advertir que el proyecto no prevé la obligación de inscribir un correo electrónico. En efecto, el artículo 9 de la misma propuesta legislativa, es omiso en incluir como un deber de los colegiados señalar un domicilio electrónico para notificaciones del Colegio de Optometristas, para que este sea exigible y utilizable de forma habitual para las convocatorias de las Asambleas. En todo caso, se entiende que sería un medio subsidiario para la convocatoria que se realizaría por publicación en un diario de circulación nacional.

 

Sobre el artículo 21 inciso a), en relación con el artículo 20, presentan un problema de técnica legislativa, tanto por confuso como por impreciso. Se indica que sería una facultad de la Asamblea General dar a “conocer" el resultado de la elección de la Junta Directiva, dando a entender que la elección y el proceso de votación sería un acto separado a la Asamblea General. Por su parte, el artículo 20 del mismo proyecto, expresa que habrían dos Asambleas Generales Ordinarias al año, correspondiendo únicamente a la segunda dar a “conocer” el resultado de la elección; así, en ambos numerales se usa el verbo “conocer”, no se define de manera precisa y diáfana en cuál asamblea o cuándo se vota o realizan las elecciones de la Junta Directiva.

 

Aunado a lo anterior, los artículos 20 y 21 inciso a) son omisos en regular cómo se realizaría la votación, cuál es la votación requerida para la elección de los miembros de la Junta Directiva y a cuál órgano le compete dirigir, garantizar y dar el resultado de las elecciones. Es más, en relación con los literales 20 y 21 inciso a), los artículos 35 y 36 solamente regularían la creación, integración e impedimentos del Tribunal de Elecciones, pero no establecerían la competencia de este Tribunal en las elecciones del Colegio y tampoco indicarían en cuál Asamblea Ordinaria deben ser nombrados los miembros integrantes de ese Tribunal. Lo común en nuestro sistema jurídico es que sea competencia del Tribunal de Elecciones la convocatoria a elecciones.

 

En cuanto al artículo 31 del Proyecto de Ley, se establecerían las sanciones a aplicar por parte del Colegio, pero no se califica la gravedad de la falta en relación con la correspondiente la sanción. En este sentido, el Principio de Tipicidad en el Régimen Disciplinario ordena una necesaria y estricta adecuación de la sanción con la conducta (activa u omisiva) a sancionar, por esto, se recomienda establecer un mínimo de calificación para la aplicación de la sanción, es decir, bajo parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, es conveniente definir cuál o cuáles sanciones corresponderían  aplicar con motivo de faltas leves, de mediana gravedad o graves, en atención a finalidad procurada (Sobre el tema, como ejemplo, puede verse el Dictamen C-221-2020 del 15 de junio de 2020 y el Voto N° 2014-7772 de la Sala Constitucional).

 

El artículo 32 del Proyecto de Ley, en su párrafo cuarto, podría presentar roces de constitucionalidad al depositar en la norma reglamentaria la creación del procedimiento para inhabilitar a un miembro del Colegio. Por Principio de Reserva de Ley (Art. 28 de la Constitución Política), la delimitación de derechos fundamentales sólo puede realizarse mediante una ley formal, emanada del Poder Legislativo siguiendo el procedimiento instaurado en la constitución, respetando el contenido esencial del derecho fundamental y la razonabilidad y proporcionalidad de la limitación en relación con el bien jurídico a tutelar (Voto N° 2000-02306 de las quince horas con veintiuno minutos del quince de marzo del dos mil de la Sala Constitucional). Por esto, tratándose de procedimientos administrativos para imponer actos de gravamen o sanción, existe una reserva de ley formal su regulación. La jurisprudencia constitucional ha indicado lo siguiente:

 

“IV.- RESERVA DE LEY EN MATERIA DE CREACIÓN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS PARA IMPONER ACTOS ADMINISTRATIVOS DE GRAVAMEN. Los procedimientos administrativos son el conjunto concatenado de actos que realiza un poder público para ejercer sus potestades públicas de manera eficiente y eficaz para el mejor cumplimiento y satisfacción del interés público con respeto de las situaciones jurídicas sustanciales de los administrados. En cuanto el ejercicio de las funciones administrativas de carácter formal puede concluir con el dictado de un acto administrativo de contenido ablatorio o de gravamen, resulta indispensable que la ley establezca las características esenciales del respectivo procedimiento a través del cual se van a dictar actos de imperio. Así, el artículo 59, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública recoge un principio de rancio abolengo en el Derecho Administrativo, en protección de los administrados y como garantía de principios constitucionales de primer orden como la interdicción de la arbitrariedad y la seguridad jurídica, conforme al cual “La competencia será regulada por ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio”. En cuanto los procedimientos administrativos deben estar diseñados y concebidos con las necesarias garantías para asegurar el goce y ejercicio de los derechos fundamentales y humanos al debido proceso y la defensa, cualquier restricción o limitación de tales derechos, también, debe estar establecida por la ley, según se desprende del principio de reserva de ley en materia del régimen de limitaciones de los derechos fundamentales consagrado en el artículo 28 constitucional, a contrario sensu, y 19, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, al preceptuar, explícitamente, que “El régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes”. Empero, la consideración anterior, no significa que un poder público no pueda, por vía de un Reglamento Ejecutivo, desarrollar normas de carácter legal atinentes a un procedimiento administrativo determinado. Esa habilitación existe, siempre y cuando, la ley –en sentido formal y material- establezca los rasgos esenciales del respectivo procedimiento administrativo y el respectivo reglamento se limite a desarrollarlos, complementarlos, aclararlos o precisarlos. Consecuentemente, no resulta posible que se establezcan procedimientos administrativos abreviados, sumarios o con el acortamiento de plazos, con la consiguiente restricción de la bilateralidad de la audiencia, del contradictorio y la defensa, por virtud de un reglamento ejecutivo, la ley tendría que autorizar el diseño de un cauce procedimental. Si a través de un reglamento se acuña un procedimiento administrativo acortado o abreviado, sin previa habilitación legislativa, se violenta el principio de la reserva de ley y el reglamento ejecutivo deja de ser “secundum legem” o subordinado a la ley al regular “ex novo” una materia no cubierta por la ley incurriendo en un grave vicio “ultra vires”, produciéndose, también, una clara infracción de los principios constitucionales de la interdicción de la arbitrariedad y de la seguridad jurídica. En el principio de reservar a la ley la determinación de los rasgos esenciales o fundamentales de los procedimientos administrativos a través de los cuales se pueden dictar actos administrativos de imperio o de gravamen, subyacen, también, razones que surgen del principio democrático, en cuanto es a través del órgano en el que delegan los administrados o ciudadanos la potestad de legislar el que debe establecer los cauces procedimentales para suprimirles, limitarles, denegarles situaciones jurídicas sustanciales o imponerles obligaciones de hacer, dar o no hacer. Los poderes administrativos, podrán, desarrollar, complementar, aclarar o precisar los procedimientos administrativos cuyas características esenciales son definidas por la ley, pero no crear ex novo procedimientos administrativos que restrinjan los derechos fundamentales al debido proceso y la defensa, según sus veleidad, antojo o mal entendida discrecionalidad.” (Voto N° 2011-004431 de las diez horas y treinta y dos minutos del primero de abril de dos mil once, reiterado en el Voto N° 2017-017949 de las diez horas y treinta minutos de ocho de noviembre de dos mil diecisiete, ambos de la Sala Constitucional)

 

De acuerdo lo anterior, por la gravedad y transcendencia que involucra la inhabilitación del ejercicio de la profesión, limitándose el derecho fundamental del ejercicio liberal de la profesión, entre otros, su reserva es absoluta, por ello, llama la atención que no se defina en el Proyecto de Ley el procedimiento administrativo que se aplicaría ante las faltas cometidas por los profesionales en optometría, advertimos que los reglamentos solo pueden desarrollar y precisar los preceptos de la ley, más no limitar, sustituir, innovar o incluir un contenido ajeno a la ley. Dicho lo anterior, en caso de que la ley omita establecer el procedimiento sancionatorio, es admisible acudir al Procedimiento Administrativo Ordinario de la Ley General de la Administración Pública, Ley N° 6227 del 02 de mayo de 1978, para que el Colegio de Optometristas Sancione a sus agremiados, en virtud de que este procedimiento contiene todas las garantías mínimas a observarse en beneficio del investigado y como control de la actuación pública de la Administración.

 

En cuanto el artículo 40 del Proyecto Legislativo hemos de marcar que crearía un recurso de revisión contra las decisiones de la Asamblea General, el cual se interpondría dentro de los 8 días hábiles siguientes de realizada la asamblea, ordenándose que sea convocada nuevamente la Asamblea General para conocer el recurso, a más tardar 15 días hábiles después. Con el debido respeto, se recomienda valorar los efectos prácticos y jurídicos de instituir este recurso. Conforme la redacción del proyecto legislativo la impugnación no estaría limitada a una sola materia o asunto, sino que abarcaría cualquier acuerdo adoptado por la Asamblea General, por lo que se podrían impugnar todas las funciones definidas en el literal 21 del mismo proyecto, como el presupuesto ordinario, normas reglamentarias, nombramientos, entre otros, actividades que pueden ser necesarias e impostergables para el funcionamiento diario del Colegio. Asimismo, este recurso procedería contra todo acuerdo, sea tomado en una Asamblea General Ordinaria o Extraordinaria, y conllevaría a convocar otra Asamblea General Extraordinaria. No puede dejarse de lado que, de conformidad con el artículo 342, de mantenerse la propuesta del recurso de revisión, los acuerdos de la Asamblea General sería impugnables tanto por motivos de legalidad como de oportunidad.

 

Luego, es importante valorar si los plazos definidos son razonables, si permitirían convocar a todos los profesionales para participar en la Asamblea General Extraordinaria en la cual se conocerá del recurso. Es así, que la operatividad del Colegio podría verse comprometida, como el aumento en los costos administrativos por cada convocatoria y la realización de la asamblea respectiva. En este aspecto, debemos de tener presente que, desde la entrada en vigencia el 01 de enero de 2008 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley N° 8508, el agotamiento de la vía administrativa es facultativo, no preceptivo (Art. 31), por tanto, los acuerdos de la Asamblea General, sean ordinaria o extraordinaria, pueden ser impugnados directamente ante la jurisdicción contenciosa administrativa sin necesidad de interponer -o en este caso de crear- un recurso administrativo contra esos actos.

 

 

Por último, este Órgano Consultivo denota que el Proyecto de Ley N° 20.977 carece de texto normativo alguno que regule la figura de las sesiones virtuales de los distintos órganos del Colegio de Optometristas de Costa Rica. Ciertamente, el uso de la tecnología ha venido siendo una herramienta útil, accesible y rápida para que la Administración Pública pueda, de forma complementaria, accesoria o sustitutiva, cumplir sus funciones y prestar los servicios que la ley les deposita, esto como derivado de los Principios de Eficiencia y de Adaptabilidad incardinados en el artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública. 

 

Ante esto, considerando el estado actual de las cosas, especialmente el Estado de Emergencia Nacional decretado por Emergencia Sanitaria por SARS-COVID19 (Decreto N° 42227-MP-S), el Legislador ha venido creando normas sectoriales para que las Administraciones Públicas puedan realizar de forma extraordinaria bajo una modalidad virtual las sesiones de los órganos colegiados. Ejemplo de ello, recomendamos consultar la reforma y adición que por Ley N° 9842 se hizo al Código Municipal, Ley N° 7794, la cual permite el uso de medios tecnológicos, cuando por estado de necesidad y urgencia, ocasionado por circunstancias sanitarias, de guerra, conmoción interna y calamidad pública exista una declaración de estado de emergencia nacional, debiendo respetarse los principios de los órganos colegiados.

 

Por lo expuesto, al estar frente a una propuesta legislativa dirigida a modernizar la organización, estructura, competencias y funcionamiento del Colegio de Optometristas, sería oportuno valorar la habilitación legal para la realización de sesiones virtuales de los órganos colegiados. Para esto, con el afán de colaborar, se recomienda consultar el corpus jurisprudencial que este Órgano Superior Consultivo ha elaborado en relación con la posibilidad excepcional de que los Colegios Profesionales puedan celebrar sus Asambleas, sean ordinarias o extraordinarias, y sesiones de sus órganos colegiados internos, de forma virtual, cuando medie una situación de urgencia o un estado de emergencia así declarado por Decreto Ejecutivo. Al respecto, se pueden revisar los siguientes dictámenes: C-131-2020 del 07 de abril de 2020, C-156-2020 del 30 de abril de 2020, C-178-2020 del 18 de mayo de 2020, C-185-2020 del 22 de mayo de 2020, C-207-2020 del 02 de junio de 2020, C-222-2020 del 15 de junio de 2020, C-230-2020 del 16 de junio de 2020, C-248-2020 del 29 de junio de 2020, C-264-2020 del 08 de julio de 2020, C-276-2020 del 10 de julio de 2020, C-299-2020 del 31 de julio de 2020,  C-309-2020 del 04 de agosto de 2020, C-63-2021 de 4 de marzo de 2021 y C-070-2021 del 09 de marzo de 2021.

 

 

 

C.           CONCLUSIÓN.

 

Con fundamento en lo expuesto, se concluye que el Proyecto de Ley N° 21.707, tiene problemas de técnica legislativa, además de posibles roces constitucionales – por violación a los principios de igualdad y reserva de Ley en materia de creación de procedimientos para imponer actos de gravamen así como la libertad de asociación-. Se recomienda considerar la habilitación de las sesiones virtuales de los órganos colegiados de la Corporación. Queda evacuada la consulta formulada respecto del Proyecto de Ley N° 21.977.

 

                                                       Cordialmente,

 

 

 

 

            Jorge Andrés Oviedo Álvarez                     Robert William Ramírez Solano

    Procurador Adjunto                               Abogado de Procuraduría

 

 

JAOA/RWRS/hsc

(Código 6490-2020)

 

                                                            

OJ-077-2021

 

SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS COMISIONES LEGISLATIVAS Y DEMÁS ÓRGANOS LEGISLATIVOS.CUESTIONES DE TÉCNICA LEGISLATIVA SOBRE EL PROYECTO DE LEY N° 20.977.NATURALEZA JURÍDICA, FINES E INTERESES LEGÍTIMOS DE LOS COLEGIOS PROFESIONALES, CAPACIDAD PROCESAL DE LOS COLEGIOS PROFESIONALES, SOBRE EXAMÉN DE ADMISIÓN PARA INCORPORACIÓN Y RECONOCIMIENTO DE TÍTULO O GRADO DE UNIVERSIDAD DEL EXTERIOR, DERECHO DE ASOCIACIÓN E INFORMACIÓN DE INTERÉS GREMIAL, COMPETENCIA CONCURRENTE CON EL MINISTERIO DE SALUD, TIPICIDAD SANCIONATORIA, RESERVA LEGAL EN DERECHOS FUNDAMENTALES Y PROCEDIMIENTO DE GRAVAMEN (SANICIONATORIO), SESIONES VIRTUALES EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

 

Mediante oficio N° CG-090-2020 del 03 de setiembre de 2020 la Señora Ericka Ugalde Camacho, Jefa de Área de Comisiones Legislativas III, por acuerdo de la Comisión Permanente Ordinaria de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa, somete a consulta de la Procuraduría General de la República el Proyecto de Ley tramitado por expediente legislativo N° 20.977 denominado "Ley Orgánica del Colegio de Optometristas de Costa Rica”.

 

Al no estarse de los supuestos de consulta ordinarios previsto en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, con un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, este Órgano Superior Consultivo atiende la consulta formulada en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que la opinión jurídica carece de un carácter vinculante.

 

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante la Opinión Jurídica OJ-077-2021, el Lic. Jorge Andrés Oviedo Álvarez, Procurador Adjunto, y Lic. Robert William Ramírez Solano, Abogado Asistente, concluyen lo siguiente:

 

- Con fundamento en lo expuesto, se concluye que el Proyecto de Ley N° 21.707, tiene problemas de técnica legislativa, además de posibles roces constitucionales – por violación a los principios de igualdad y reserva de Ley en materia de creación de procedimientos para imponer actos de gravamen así como la libertad de asociación-. Se recomienda considerar la habilitación de las sesiones virtuales de los órganos colegiados de la Corporación. Queda evacuada la consulta formulada respecto del Proyecto de Ley N° 21.977.