Opinión Jurídica : 002 - del 08/01/2021

08 DE ENERO 2021

OJ-002-2021

 

Señora

Ana Julia Araya Alfaro

Jefa, Área de Comisiones Legislativas II

Departamento de Comisiones Legislativas

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio N° AL-CPEM-419-2019 de fecha 29 de julio de 2019, mediante el cual se requiere nuestra opinión sobre el proyecto de ley denominado “REFORMA AL INCISO A) DEL ARTÍCULO 3 DE LA LEY N° 9211, PREMIOS NACIONALES DE CULTURA DEL 04 DE MARZO 2014”, que se tramita bajo el expediente N° 20.958.

 

Como se suele advertir en estos casos, el criterio que a continuación se expone es una opinión jurídica de la Procuraduría, que como tal carece de los efectos vinculantes propios de los dictámenes, al no haber sido formulada por la Administración Pública en ejercicio de sus competencias -en los términos de los artículos 2, 3 inciso b) y 4 de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 del 27 de setiembre de 1982)-, pero que se emite con un afán de colaboración con el Parlamento, en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente desempeña.

 

Se advierte que no corresponde a esta Procuraduría pronunciarse sobre la oportunidad y conveniencia del proyecto le ley, por lo que únicamente haremos un análisis del articulado realizando las observaciones generales que ameriten alguna discusión de tipo jurídico o de técnica legislativa y dentro del ámbito competencial de este órgano asesor.

 

Por otra parte, cabe aclarar que el plazo de ocho días no resulta vinculante para esta Procuraduría, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.

 

 

I.                                               CONTENIDO DEL PROYECTO DE LEY

 

 

Tal y como se explica en la exposición de motivos del proyecto de ley base que aquí nos ocupa, se plantea la inserción del principio de paridad de género y alternancia en el inciso a) del artículo 3 de la Ley N° 9211, denominada Premios Nacionales de Cultura, particularmente al premio denominado Magón. Esto con el fin de reconocer de manera igualitaria la trayectoria y el aporte cultural de hombres y mujeres.

 

Refiere la motivación del proyecto que al mes de agosto de 2018, 57 personas han ganado el premio, de las cuales únicamente 11 son mujeres. Finalmente acota que las acciones afirmativas apoyan la inclusión de las mujeres en distintos espacios y así como la ley de cuotas, la paridad y la alternancia han ayudado a que más mujeres participen en espacios de toma de decisiones política, de ahí que se requiere adecuar la normativa legal que regula la entrega del premio Magón para que más mujeres talentosas sean reconocidas por su trayectoria profesional, cultural y artística, así como sus valiosos aportes al país.

 

 

II.                                            PROYECTO DE LEY SIMILAR EN TRÁMITE.

 

Del estudio del presente asunto, se impone señalar que el Parlamento se encuentra estudiando un proyecto de ley similar, sea la reforma del inciso b) del artículo 3 de la Ley N° 9211, Premios Nacionales de Cultura, pero con relación al Premio Nacional Cultural Emilia Prieto, tramitado mediante el expediente N° 21.585. 

 

En virtud de lo señalado, procederemos a realizar un cuadro comparativo de las normas, resaltado la propuesta de reforma:

 

 

Artículo 3 inciso a) Ley N° 9211

Artículo 3 inciso b) Ley N° 9211

Artículo 3-      Clasificación   Los premios se clasificarán en las siguientes categorías:   a)         Premio Nacional de Cultura Magón   Constituirá un reconocimiento sin discriminación de formatos, géneros, estilos, áreas de desempeño disciplinario u otras similares, a aquella trayectoria cultural de toda una vida.  Será coordinado administrativamente por la Dirección de Cultura.  Este galardón podrá otorgarse una sola vez por una o un mismo beneficiario; sin embargo, esta persona sí podrá ser considerada como beneficiaria de otros premios nacionales en diferentes categorías.  Cuando el premio sea otorgado a una persona física, se aplicará el principio de alternancia, si un año se le entrega a un hombre, al siguiente se le otorgará a una mujer y viceversa. (texto actualizado al 21 de noviembre de 2018)

Artículo 3- Clasificación   Los premios se clasificarán en las siguientes categorías:   ( ...)   b) Premio Nacional al Patrimonio Cultural Inmaterial Emilia Prieto   Constituirá un reconocimiento a la labor cultural de toda una vida que haya evidenciado un decidido nivel de aporte al fortalecimiento del entorno y el desarrollo cultural costarricense, dentro de alguna de las siguientes expresiones culturales: 1) tradiciones y expresiones orales, incluido el idioma como vehículo del patrimonio cultural inmaterial; 2) artes del espectáculo; 3) usos sociales y rituales, y actos festivos; 4) conocimientos, procedimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo; 5) técnicas artesanales tradicionales. Será coordinado administrativamente por el Centro de Conservación e Investigación del Patrimonio Cultural. Este galardón podrá ganarse una sola vez por una o un mismo beneficiario; sin embargo, esta persona sí podrá ser considerada como beneficiaria de otros premios nacionales en diferentes categorías.   Cuando el premio sea otorgado a una persona física, se aplicará el principio de alternancia, si un año se le entrega a un hombre, al siguiente se le otorgará a una mujer y viceversa.

 

 

Al respecto, se plantea establecer el principio de alternancia con paridad de género cada año, al entregarse el Premio al Patrimonio Cultural Inmaterial “Emilia Prieto Tugores”, bajo una similar exposición de motivos, sea el reconocimiento igualitario de la trayectoria y aporte de hombres y mujeres.

 

Al igual que lo señalamos en la Opinión Jurídica N° 123-2020 de fecha 13 de agosto de 2020, mediante el cual se vertió criterio sobre el expediente del proyecto legislativo N° 21.585, se recomienda valorar la posibilidad de tramitar ambos proyectos

 

de ley de manera conjunta, y de esa manera evitar discrepancias que pudieran generar algún tipo de trato no igualitario. 

III.                                        CONSIDERACIONES SOBRE EL PROYECTO DE LEY

 

Como se señaló en el acápite anterior, el proyecto de ley tramitado mediante el expediente legislativo N° 21.585 plantea una propuesta similar en intenciones y redacción, siendo su única diferenciación el premio al cual va destinada la modificación de la norma legal.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, así como el hecho de que esta Procuraduría en la Opinión Jurídica N° 123-2020 de fecha 13 de agosto de 2020 ya emitió su criterio sobre el proyecto de ley tramitado mediante expediente N° 21.585 –que por sus alcances deviene plenamente aplicable al proyecto de ley que aquí nos ocupa- y no existiendo mérito para variar la posición desarrollada en esa oportunidad, se procede a transcribir, en lo que interesa, lo señalado en dicho criterio:

 

 

“… III. ACCIONES AFIRMATIVAS Y ALTERNANCIA DE GÉNERO

 

El principio de igualdad reconocido constitucionalmente en el artículo 33 de nuestra Constitución, garantiza un trato equitativo y prohíbe cualquier forma de discriminación contraria a la dignidad humana. Este principio, también se encuentra reconocido en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes en nuestro país, tales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículos 1, 2 y 7) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 24).

 

 Específicamente en materia política, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, reconoce en su artículo 3 la obligación de los Estados parte de garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos.

 

Asimismo, en la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) se preceptúan la obligación de los Estados Partes de adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y asegurar, por ley u otros medios apropiados, la realización práctica de este principio; así como de adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer (artículo 2 incisos a y

 

f). Asimismo, establece esta Convención que los Estados Partes tomarán en la esfera política todas las medidas de carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre. De igual forma deben garantizarles en igualdad de condiciones con respecto a los hombres, ser elegibles para todos los organismos cuyos miembros sean objeto de elecciones públicas y participar en la formulación de las políticas gubernamentales y en la ejecución de éstas, así como ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas en todos los planos (artículos 3 y 7).

 

Otros instrumentos internacionales de derechos humanos relevantes sobre el tema y vinculantes para nuestro país, son la Convención Interamericana sobre Concesiones de los Derechos Políticos a la Mujer (OEA), la cual se refiera al derecho al voto y a ser elegida para un cargo nacional, sin discriminación por sexo; la Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer, que dispone que las mujeres serán elegibles para todos los organismos políticos electivos y tendrán derecho a ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas establecidas por la legislación nacional, en igualdad de condiciones con los hombres, sin discriminación alguna; la Declaración y Plataforma de acción Beijing, la cual declara el acceso de la mujer a los puestos de poder y decisión; el Protocolo Facultativo a la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, que establece un mecanismo de exigibilidad de los derechos promulgados en la CEDAW; la Décima Conferencia sobre la Mujer en América Latina y el Caribe o Consenso de Quito, que compromete a los Estados Parte a tomar todas las medidas de acción positiva y todos los mecanismos necesarios con el fin de alcanzar la paridad en la institucionalidad estatal; y la Undécima Conferencia Regional sobre la Mujer de América Latina y el Caribe, Consenso de Brasilia, de 16 de julio de 2010, que entre otros compromisos, dispone: promover la creación de mecanismos y apoyar los que ya existen para asegurar la participación político-partidaria de las mujeres que, además de la paridad en los registros de candidaturas, aseguren la paridad en los resultados.

 

De dichos instrumentos internacionales, se deriva la obligación de nuestro país de asegurar la realización práctica del principio de igualdad entre hombres y mujeres, protegido a nivel constitucional y convencional y permitir una participación equilibrada e igualitaria entre ambos en materia política. El cumplimiento de dicho principio busca compensar la desigualdad real a través de medidas compensatorias que consigan el equilibrio deseado.

 

Si bien la mayoría de dichos instrumentos está dirigido a la materia política y, específicamente, al acceso de cargos públicos, lo cierto es que a nivel constitucional se ha aceptado como válida y legítima la posibilidad de que el legislador establezca un régimen especial de acciones afirmativas, cuando estas sean necesarias para proteger a colectivos que se encuentran en una condición objetiva de desigualdad, incluyendo a las mujeres.

 

De igual forma, los órganos de supervisión de cumplimiento de los instrumentos internacionales de derechos humanos han reconocido como legítima la posibilidad de que los Estados establezcan medidas legislativas de acción afirmativa o de discriminación positiva con el objetivo de corregir y eliminar situaciones objetivas de injusta desigualdad (ver parágrafo 5 de la Observación General N.° 18 del Comité de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y la Opinión Consultiva OC-04/84 de 19 de enero de 1984 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos).

 

No existe un concepto unánime sobre qué se entiende por acciones afirmativas, debido a que estas se desarrollan en múltiples circunstancias, contextos culturales, económicos y sociales divergentes. Sin embargo, puede indicarse que corresponden a medidas diseñadas para favorecer a minorías diferenciadas y aisladas.^[1]

 

Las acciones afirmativas también son conocidas bajo los conceptos de “acción positiva”, “movilidad positiva”, “promoción positiva” o “diferenciación positiva” y surgen como una intervención estatal para responder a demandas de desigualdad.

 

Las posiciones alrededor de la aplicación de estas medidas son contrastadas. Quienes defienden la aplicación de acciones afirmativas consideran que cumplen a cabalidad la finalidad de propiciar una mayor igualdad, mermando o eliminando, las diferencias que por una u otra razón han creado una brecha entre el sector social que se busca proteger y el resto de la sociedad. Por el contrario, la otra postura sostiene que, al crear este tipo de desigualdades o privilegios para una porción restringida, se transgreden indiscriminadamente derechos fundamentales de terceros y que, por tanto, lejos de propiciar igualdad real, crean desproporciones insostenibles.

 

Lo cierto es que las acciones afirmativas, así como la diversidad de mecanismos que proponen, entran en juego en una sociedad como una derivación del principio de igualdad ante la ley, partiendo del principio de que

 

debe tratarse igual a los iguales y desigual a los desiguales. Al respecto, la Sala Constitucional ha interpretado en su Sentencia 1942-94:

 “...el principio de igualdad que establece el artículo 33 de la Constitución no tiene un carácter absoluto, pues no concede propiamente un derecho a ser equiparado a cualquier individuo sin distinción de circunstancias, sino más bien a exigir que no se haga diferencias entre dos o más personas que se encuentren en una misma situación jurídica o en condiciones idénticas, por lo que no puede pretenderse un trato igual cuando las condiciones o circunstancias son desiguales." 

 

El análisis fundamental para crear una acción afirmativa recae por tanto directamente en el principio de igualdad. Así lo ha reconocido la Sala Constitucional al indicar:

 

"Este tratamiento diferenciado busca compensar esa situación de desigualdad original; y se orienta al logro de una «igualdad real» entre los sujetos. Debe resaltarse que, esa diferencia de trato no quebranta el principio de igualdad; más bien, resulta de la aplicación del mismo, y de una adecuada interpretación del Derecho de la Constitución. Existen diversos instrumentos jurídicos tendientes a fomentar esa igualdad real entre los sujetos; [...]" (Sentencia  0337-91).

 

Es por tal razón que las acciones afirmativas procuran la igualdad de resultados. Son mecanismos correctivos de una situación anómala. Por lo tanto, se puede deducir que las acciones afirmativas, mientras se justifiquen con méritos, razonables y proporcionales no son contrarias al derecho constitucional, sino que por el contrario quedan justificadas.

 

Podríamos decir entonces que la alternancia de género propuesta en el presente proyecto de ley, que deriva del principio de paridad, pretende asegurar de facto la participación igualitaria de hombres y mujeres en un campo específico (otorgamiento de un premio nacional). En otras palabras, se trata de una acción afirmativa a favor de un grupo que por razones estructurales se ha visto impedido de acceder de manera igualitaria en diferentes campos de la vida política, pero también social y cultural.

 

 

 

Consecuentemente, lo que se pretende es establecer una medida de compensación en el otorgamiento de un premio de carácter nacional, para que éste pueda ser accedido de manera igualitaria por hombres y mujeres, lo cual, en principio, es un tema que se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador y está autorizado por el Derecho de la Constitución, siempre que su ejercicio sea razonable y proporcional.

Partiendo de ello, procederemos a analizar el articulado propuesto.

 

IV.          SOBRE EL ARTICULADO PROPUESTO.

….

 

Como se desprende de lo anterior, el proyecto de ley consultado pretende que, para el otorgamiento del Premio Nacional Cultural Inmaterial Emilia Prieto, se alterne su otorgamiento cada año entre un hombre y una mujer, cuando el premio sea otorgado a una persona física.

 

El primer comentario que amerita lo anterior, es que la disposición que se pretende introducir está dirigida a este premio en específico, pero no se contempla para los demás premios nacionales que se reconocen en el artículo 3 de la Ley 9211, tales como el Premio Nacional de Cultura Magón, los Premios nacionales de arte, el Premio Nacional Aquileo J. Echeverrría, el Premio Nacional Luis Ferrero Acosta, de Investigación Cultural, el Premio de Gestión y Promoción Cultural, el Premio Nacional Joaquín García Monge, de Comunicación Cultural o el Premio Nacional Pío Víquez.

 

Dicha diferenciación en el otorgamiento del Premio Nacional Cultural Inmaterial Emilia Prieto, no queda justificada en la exposición de motivos, por lo que el legislador debe valorar, dentro de su ámbito de discrecionalidad, cuál es la verdadera intención del proyecto de ley. Debe considerar, además, que en la corriente legislativa también se tramita el proyecto 20.958 que ya mencionamos, que tiene la misma intención que el presente asunto, pero en lo que se refiere al Premio Nacional de Cultura Magón.

 

En segundo lugar, la norma propuesta tampoco aclara cómo se aplicará el principio de alternancia luego de que en un año específico se haya otorgado ese premio a una persona jurídica o a una colectividad. Al respecto, debe recordarse que el artículo 8 del Decreto Ejecutivo 38772 del 26 de noviembre de 2014, Reglamento a la Ley 9211 sobre Premios Nacional de Cultura, establece que las postulaciones podrán realizarse a favor de personas, grupos

 

u organizaciones. Por tanto, cuando se otorgue a uno de estos grupos u organizaciones, debe aclararse cómo se seleccionará al año siguiente a la persona premiada para garantizar ese principio de alternancia.

 

En esa misma línea, debe considerarse que lo que hace la Ley 9211 es reconocer talentos artísticos sobresalientes, por lo que la propuesta debe explicar cómo se aplicará la ley en el supuesto de que no existan postulaciones idóneas, masculinas o femeninas, que permitan cumplir el principio de alternancia, en virtud del otorgamiento realizado el año anterior.

 

Por tanto, en aras de evitar problemas futuros de aplicación de la ley, se recomienda aclarar la redacción de la norma propuesta, para que quede establecido de manera clara la forma en que se aplicará en la práctica el principio de alternancia.

 

En cuanto al fondo de la propuesta, tal como adelantamos en el apartado anterior, debemos señalar que lo que plantea el proyecto de ley es una acción afirmativa en el campo del arte y la cultura, que lo que pretende es lograr una igualdad real entre hombres y mujeres con relación al acceso a un premio de carácter nacional.

 

Este tipo de acciones, como indicamos, están autorizadas por el Derecho de la Constitución y han sido avaladas por la Sala Constitucional. Por tanto, es claro que la aprobación o no por parte de las señoras y señores diputados, se enmarca dentro de su ámbito de discrecionalidad…”. (El subrayado es propio. Opinión Jurídica N° 123-2020).

 

            La propuesta de reforma del artículo 3 inciso a) de la Ley N° 9211, al coincidir en finalidad y redacción con el proyecto de ley N° 21.585, supone los mismos cuestionamientos ya planteados, sea la razonabilidad de que se aplique el mismo principio de paridad de género y alternancia a los demás premios previstos en la norma; la manera en que deberá procederse luego de que el premio haya sido otorgado a una persona jurídica u organización, de manera tal que se respete la motivación de la reforma y por último, prever el supuesto en que no existan postulaciones idóneas sean masculinas o femeninas que permitan cumplir con el principio de alternancia. Esto último es de suma importancia, a efecto de que no existan lagunas normativas y sea vía interpretación de la norma que se supla esa omisión, pudiendo desde este momento el legislador solventar esos supuestos.

 

 

 

IV.                  CONCLUSIÓN

 

En la forma expuesta, se deja rendido el criterio sobre el proyecto de ley, cuya aprobación es de resorte exclusivo de dicho Parlamento al ser un asunto propio de su discrecionalidad legislativa. Lo anterior, sin perjuicio de las observaciones que hemos puntualizado y que, con el acostumbrado respeto, se recomienda revisar.

 

De usted con toda consideración, suscriben atentamente,

 

 

 

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann                             Alejandra Solano Madrigal

Procuradora                                                       Abogada de Procuraduría             

 

OJ-002-2021

 

PRINCIPIO DE ALTERNANCIA DE GÉNERO. PREMIO NACIONAL DE CULTURA.

 

La Asamblea Legislativa requiere nuestra opinión sobre el proyecto de ley denominado “REFORMA AL INCISO A) DEL ARTÍCULO 3 DE LA LEY N° 9211, PREMIOS NACIONALES DE CULTURA DEL 04 DE MARZO 2014”, que se tramita bajo el expediente N° 20.958.

 

Mediante opinión jurídica N° OJ-002-2021 de fecha 08 de enero de 2021 suscrita por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, y Alejandra Solano Madrigal, Abogada de Procuraduría, evacuamos la consulta de mérito. Realizamos un cuadro comparativo mediante el cual se visualizan con más facilidad las modificaciones propuestas al artículo 3 de la Ley N° 9211, Premios Nacionales de Cultura del 04 de marzo 2014. Se desarrollaron una serie de consideraciones, en resumen, lo siguiente:

 

En corriente legislativa hay un proyecto de ley N° 21.585 con una propuesta similar, se plantea establecer el principio de alternancia con paridad de género cada año, al entregarse el Premio al Patrimonio Cultural Inmaterial “Emilia Prieto Tugores”, cuyo fundamento es el reconocimiento igualitario de la trayectoria y aporte de hombres y mujeres.

 

El país ha suscrito numerosos convenios internacionales de carácter vinculante, en los cuales se obliga a asegurar la realización práctica del principio de igualdad entre hombres y mujeres y permitir una participación equilibrada e igualitaria entre ambos, principio a su vez protegido a nivel constitucional.

 

La alternancia de genero propuesta en el proyecto de ley, que deriva del principio de paridad, pretende asegurar la participación igualitaria de hombres y mujeres en un campo especifico, el otorgamiento de un premio nacional, en tratándose de una acción afirmativa a favor de un grupo que por razones estructurales se ha visto impedido de acceder de manera igualitaria en la vida política, social y cultural.

 

La disposición que se pretende introducir está dirigida a un premio en específico y no se contempla para los demás premios nacionales que reconoce el artículo 3 de la Ley N° 9211. La norma propuesta no aclara como se aplicará el principio de alternancia luego de que en un año específico se haya otorgado ese premio a una persona jurídica o a una colectividad. Finalmente debe considerarse que la ley N° 9211 reconoce talentos artículos sobresalientes, por lo que la propuesta debe explicar cómo se aplicará la ley en el supuesto de que no existan postulaciones idóneas, masculinas o femeninas, que permitan cumplir con el principio de alternancia. 

 

En conclusión, esta Procuraduría General estima que el proyecto sometido a nuestro criterio no presenta eventuales vicios en materia de constitucionalidad, según quedó expuesto. Igualmente, con el respeto acostumbrado, se recomienda valorar los aspectos de técnica legislativa señalados.