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Opinión Jurídica : 001 - del 07/01/2021
07 de enero del 2021
OJ-001-2021
Señora
Noemy
Montero Guerrero
Jefa, Área de Comisiones Legislativas I
Departamento de Comisiones Legislativas
Asamblea
Legislativa
Estimada
señora:
Con
la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su
oficio N° CRI-179-2019, de fecha 05 de julio de 2019,
mediante el cual se requiere nuestra opinión sobre el proyecto denominado “LEY REGULADORA DEL OTORGAMIENTO DE
PASAPORTES DIPLOMÁTICOS Y PASAPORTES OFICIALES”, que se tramita bajo el
expediente N° 21.347.
De previo a rendir el criterio
solicitado, es necesario aclarar que éste no constituye un dictamen vinculante,
ya que lo consultado se relaciona con la función que le atribuye la
Constitución Política a la Asamblea Legislativa, esto es, la competencia
exclusiva de dictar las leyes, y no con sus funciones de administración
activa. Así las cosas, se rinde la
respectiva opinión jurídica, siempre con el ánimo de colaborar en el ejercicio
de las altas funciones que cumple el Parlamento.
Asimismo, se advierte que no corresponde a esta Procuraduría pronunciarse
sobre la oportunidad y conveniencia del proyecto le ley, por lo que únicamente
haremos un análisis del articulado realizando las observaciones generales que
ameriten alguna discusión de tipo jurídico o de técnica legislativa y dentro
del ámbito competencial de este órgano asesor.
Por otra parte, cabe aclarar que el plazo de ocho días no resulta
vinculante para esta Procuraduría, por cuanto no nos encontramos ante ninguno
de los supuestos previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea
Legislativa.
I.
CONTENIDO
DEL PROYECTO DE LEY
Tal y como se explica en la exposición de motivos del proyecto de ley base
que aquí nos ocupa, se plantea la derogatoria de la Ley N°
7411, Ley Reguladora de Otorgamiento de Pasaportes Diplomáticos y Servicio,
para en su lugar aprobar una nueva normativa que regule el otorgamiento de
pasaportes diplomáticos y pasaportes oficiales, eliminando los actuales
pasaportes de servicio, individualizando de manera taxativa los sujetos que
pueden ser beneficiarios de esos pasaportes, el otorgamiento de visas y
disponiendo acerca de la emisión, renovación, vigencia y devolución de esos
documentos de viaje.
El texto comprende aspectos tales como adecuación del uso y otorgamiento de
pasaportes diplomáticos y de servicio (este último cambiando de nombre a
oficial), regulaciones administrativas, otorgamiento de pasaporte diplomático a
los funcionarios consulares y restricción para el otorgamiento de pasaportes,
imponiendo una lista taxativa de beneficiarios.
II.
ANTECEDENTES
DE LA NORMATIVA ACTUAL.
El cuerpo normativo que actualmente recoge las disposiciones de carácter
legal aplicables a este tipo de documentos oficiales de viaje es la Ley
Reguladora del Otorgamiento de Pasaportes Diplomáticos y de Servicio, Ley N° 7411, publicada en el Diario Oficial La Gaceta N° 111 de fecha 10 de junio de 1994.
Al respecto, valga apuntar que hemos tenido en varias ocasiones la
oportunidad de analizar detenidamente los cimientos de esa normativa, razón por
la cual ya vertimos una serie de consideraciones generales sobre el tema que
pueden resultar valiosas para la consulta que ahora se nos plantea, y por ello
nos permitimos retomar lo señalado, en los siguientes términos:
“… Del contenido de la normativa antes transcrita, es
claro que el objetivo o finalidad que se persigue con dicha Ley Reguladora del
Otorgamiento de Pasaportes Diplomáticos y de Servicio, era precisamente
establecer una serie de disposiciones de carácter legal que enumeraran, de
manera taxativa y expresa, a cuáles personas el Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto otorgaría este tipo particular de documentación oficial,
para de esta forma limitar el otorgamiento de los mismos, evitar abusos en su
expedición y ejercer un mejor control sobre quienes los portaban.
Sobre la finalidad o
espíritu de la Ley Nº 7411, es preciso hacer cita de
los argumentos expuestos por el proponente del proyecto, en particular lo
indicado en el Acta Nº 62 de la sesión ordinaria de
la Comisión Permanente de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa,
celebrada a las 13:30 horas del 10 de setiembre de 1986:
"DIPUTADO FISCHMAN ZONZINSKI:
...La idea de este proyecto nació en virtud de un requerimiento que le hice
al Ministerio de Relaciones Exteriores para que se me remitiera una lista de
los costarricense y extranjeros que ostentan pasaporte diplomático en estos
momentos. Dicho informe fue imposible de recibir, porque no hay en la
Cancillería un control exacto de quiénes son, ni cuántos funcionarios ostentan
el derecho de andar con pasaporte diplomático en estos momentos, existe la
facultad discrecional del Ministerio de Relaciones Exteriores, de acuerdo a las
reglamentaciones anteriores de otorgar pasaportes diplomáticos o de servicio,
lo que conllevó a que en estos momentos y de acuerdo a informes de
exfuncionarios de la Cancillería, más de veinte mil personas, tanto
costarricenses como extranjeros viajan con pasaporte diplomático costarricense.
Entonces la idea del proyecto era fijar taxativamente quiénes son las personas
que pueden recibir ese privilegio, eliminar la facultad discrecional, que
considero que es un problema que se le elimina a ese ministerio, en el cual
el Lic. Carlos Rivera, en una conversación telefónica estuvo totalmente anuente
a que era un problema que se le quitaba al Ministerio de Relaciones Exteriores,
por las presiones de todo tipo que tienen para el otorgamiento de pasaporte
diplomático o de servicio. Creo que es indispensable regularlo por ley, creo
que las sugerencias hechas por la Lic. Morales son totalmente atendibles, creo
que cualquier otra idea que pueda existir al respecto, estoy de acuerdo, si la
idea es fijar o regular de una vez por todas el ejercicio o el derecho a utilizar
pasaportes diplomáticos, para evitar los abusos que se han dado en el presente
y en pasado" (lo resaltado no es del original).
En otra ocasión, el
Diputado Valenciano Chaves intervino en este mismo sentido, al señalar en la
sesión de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración de la Asamblea
Legislativa, según Acta Nº 95 de las 14:05 horas del
26 de noviembre de 1986, lo siguiente:
"DIPUTADO VALENCIANO CHAVES:
Yo estoy de acuerdo con este proyecto que viene a regular, ordenar y a
limitar. Sin embargo, me parece que hay algunas situaciones de desequiparación, como sería esto de los Ministros de
Relaciones Exteriores en relación con otros Ministros una vez que hayan dejado
su cargo, lo mismo que el Presidente de la Asamblea en relación con los diputados
que dejan el cargo. Y todavía más un Tribunal Supremo de Elecciones. Yo me
inclinaría por las equiparaciones, a quienes han dejado la función -
exceptuando al Presidente de la República- se les quitara este privilegio, o en
su defecto se les diera a todos aquellos que han sido titulares dentro de los
Supremos Poderes..."
Ante esta
interrogante formulada por el diputado Valenciano Chaves, el diputado
proponente del proyecto Fishman Zonzinski aclaró en esa misma sesión de la
Comisión Legislativa lo que seguidamente nos permitimos transcribir:
"DIPUTADO FISHMAN ZONZINSKI:
Lo que pretendo con el proyecto es que salga a la mayor brevedad posible para
dejar sin efecto los veinte mil y resto de pasaportes diplomáticos que están en
la calle, por la serie de gollerías que les da el
pasaporte diplomático a nivel de aduana, a nivel de mucho tipo, de gente que no
tiene nada que ver con el gobierno, que no tiene nada que ver con los Supremos
Poderes..."
"El interés mío en este
proyecto es que tenga carácter restrictivo. El hecho de conceder a todos
los ex- funcionarios, a todos los ex-miembros de los
Supremos Poderes el pasaporte diplomático, significa abrir la puerta a miles de
funcionarios. En los últimos veinte años han pasado por aquí miles de
diputados, más las esposas, y que todos tuvieran pasaporte diplomático, no es
conveniente" (lo resaltado en negrilla es propio)
Finalmente, es dable
mencionar la intervención que tuvo el Diputado Carazo Zeledón, según Acta Nº 2 de la Comisión Permanente con Potestad Legislativa
Plena Segunda de la Asamblea Legislativa, celebrada el 12 de mayo de 1994,
sobre este proyecto de ley:
"...Quisiera decirles que, personalmente considero que todo privilegio
es odioso, en el tanto en que no sea necesario. Creo que en el caso de los
pasaportes diplomáticos, cualquiera que sea el uso que se le dé, constituye un
privilegio odioso.
El artículo 33 de nuestra Constitución Política, es muy claro, donde dice
que todos los ciudadanos, todos los hombres - debería decir ya todos los
hombres y las mujeres- somos iguales ante la ley y no se puede hacer
discriminación contraria a la dignidad humana. Creo que es muy importante que
ahí esté el término "dignidad" incorporado, dentro del texto
constitucional. La dignidad de un cargo diplomático la mantiene el diplomático
en el ejercicio de su cargo. La dignidad que tiene un miembro de los Supremos
Poderes, la ejerce, la lleva en función del respeto que él tenga, ya sea con el
nombramiento o la elección, por medio de la cual llegó a ocupar ese cargo. Si
bien es cierto, esta es una práctica muy usual y se me podría decir que en todo
el mundo, no deja de ser también, criticable el hecho de que igualmente usual,
es el abuso que se hace del uso del pasaporte.
...En ese sentido, quiero decir, por lo tanto, que considero que la emisión
de estos documentos es un privilegio odioso..." (Énfasis propio. Dictamen N° C-060-1995 de fecha 30 de marzo de 1995).
“… El 25 de mayo de
1994 fue promulgada la Ley # 7411, denominada Ley Reguladora del Otorgamiento
de Pasaportes Diplomáticos y de Servicio (en lo sucesivo, la Ley Reguladora).
Como bien lo indica su nombre, este cuerpo legal tiene por finalidad establecer
parámetros que definan quiénes están legitimados para portar pasaporte
diplomático y las condiciones que rigen para ello.
Pero antes de entrar al análisis de fondo, es
importante realizar un repaso de la evolución normativa que se ha dado en esta
materia, para comprender adecuadamente las razones que llevaron a la Asamblea
Legislativa a debatir y crear la Ley Reguladora.
Ya desde la década de los cuarenta, se hablaba en
nuestro ordenamiento jurídico de los pasaportes diplomáticos. Precisamente, la Ley
de Creación de la Dirección General de Migración y Extranjería (Ley # 37 del 7
de junio de 1940) establecía en su artículo 6 que:
"El Ministerio de Relaciones Exteriores,
inmediatamente que reciba comunicación de los Poderes Legislativo, Ejecutivo,
Judicial y Tribunal Supremo de Elecciones, expedirá pasaporte diplomático, con
una vigencia igual a la de sus nombramientos, para el Presidente y
Vicepresidentes de la República, los Diputados propietarios y suplentes, los
Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y los del Tribunal Supremo de
Elecciones. En cada oportunidad en que los funcionarios dichos deban viajar,
presentarán su pasaporte al Ministerio de Relaciones Exteriores, para que éste
solicite a la Embajada o Embajadas a que viaje el funcionario, la visa
correspondiente"
Posteriormente, la Ley # 2643 del 28 de octubre de
1960 adicionó un párrafo al artículo supra transcrito y agregó un
nuevo numeral, el 7º, a la Ley de Creación de la Dirección General de
Migración, tal y como se indica:
"Artículo 6º: El Ministerio de Relaciones
Exteriores, inmediatamente que reciba comunicación de los Poderes Legislativo,
Ejecutivo, Judicial y Tribunal Supremo de Elecciones, expedirá pasaporte
diplomático, con una vigencia igual a la de sus nombramientos, para el
Presidente y Vicepresidentes de la República, los Diputados propietarios y
suplentes, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y los del Tribunal
Supremo de Elecciones. En cada oportunidad en que los funcionarios dichos deban
viajar, presentarán su pasaporte al Ministerio de Relaciones Exteriores, para
que éste solicite a la Embajada o Embajadas a que viaje el funcionario, la visa
correspondiente. Cuando la esposa o hijos de los funcionarios citados deban
viajar, el funcionario, por escrito, solicitará al Ministerio de Relaciones
Exteriores, la expedición de un pasaporte diplomático para el interesado, y
tendrá validez exclusivamente para el viaje para el que se solicitó el
pasaporte."
"Artículo 7º: El Poder Ejecutivo, por decreto,
determinará qué otros Dignatarios y funcionarios puedan viajar con pasaporte
diplomático o pasaporte oficial y en qué condiciones."
Puede apreciarse de la lectura de la última norma reproducida que el
portillo quedó abierto a la discrecionalidad del Poder Ejecutivo.
Tanta discrecionalidad en la entrega de pasaportes diplomáticos trajo
bastantes inconvenientes, pues el beneficio se le
concedió a personas que no lo necesitaban para el adecuado cumplimiento de sus
funciones y además esta larga lista podía ser ampliada por la vía del decreto
ejecutivo, lo cual dificultaba una adecuada fiscalización.
Esta circunstancia motivó, al entonces también
diputado Luis Fishman Zonzinski, a introducir a la corriente
legislativa un proyecto de ley tendiente a controlar la entrega y el uso de
pasaportes diplomáticos. Es así como en la exposición de motivos, se dice que:
"Los pasaportes diplomáticos y de servicio
deben ser otorgados en consideración al cargo que ocupa su titular, con la
finalidad exclusiva de facilitarle sus funciones oficiales fuera del país. Por
ello, a fin de garantizar su prestigio y su eficiencia, así como para proteger
los altos intereses de la nación y su buen nombre, dichos documentos deben
emitirse de modo más restrictivo. Los procedimientos para otorgar los
pasaportes diplomáticos y de servicio, así como los criterios para su
otorgamiento, deben ser reformados, con el objeto de mejorar los controles en
cuanto a su coordinación, y sobre todo para restringir el uso de estos
documentos, que hoy día se otorgan de modo muy indiscriminado por lo que existe
un gran número de personas que sin ostentar cargos que lo ameriten, disfrutan
de este privilegio." (Folio 1 del Expediente legislativo # 10339)
Tal proyecto, que posteriormente se convirtió en la
Ley Reguladora, contiene una lista taxativa de personas con derecho al
pasaporte diplomático y entre ellas se encuentran los casos que son objeto de
la presente consulta…”. (Énfasis propio. Dictamen N° C-013-1999 de
fecha 12 de enero de 1999. En la misma línea puede verse nuestro dictamen N° C-076-2006 de fecha 28 de febrero de 2006).
Teniendo en cuenta lo
anterior, es claro que la temática del uso, otorgamiento y fiscalización de pasaportes
diplomáticos y de servicio ha sido desde hace varias décadas un aspecto de
interés para el Parlamento, considerando como primordial la necesidad de su
restricción y más aún eliminando cualquier tipo de discrecionalidad que permita
un uso abusivo o desordenado por parte de las autoridades administrativas.
III.
CONSIDERACIONES
SOBRE EL PROYECTO DE LEY
De previo, valga señalar que durante la discusión de este proyecto en la Asamblea
Legislativa, el texto propuesto ha sufrido modificaciones debido a las mociones
presentadas, razón por la cual esta Procuraduría procederá a analizar el texto
de fecha 24 de junio de 2020, que de acuerdo con la consulta electrónica
realizada a la página web de la
Asamblea Legislativa, es el último texto actualizado[1].
El texto sometido a consulta contiene un primer capítulo, relacionado con el
objeto, alcances y definiciones contenidas en la propuesta de reforma integral
de ley
que pretende regular el otorgamiento y usos del
pasaporte diplomático y oficiales (así renombrados los pasaportes de servicio).
El artículo 3 propone una serie
de definiciones a nomenclaturas que se utilizarán a lo largo del texto
normativo, lo que comúnmente se conoce como glosario, y que permite al operador
jurídico precisar terminología y alcances previstos por el legislador al
momento de ejercer la función creadora de ley, siendo entonces un parámetro
importante para la posterior interpretación de la norma.
Asimismo, tenemos que los incisos a) y b) definen lo que habrá de
entenderse por pasaporte diplomático y oficial, siendo que mencionan –pero de
una forma parcial- los beneficiarios de esos pasaportes. Así, por ejemplo, en
el caso de pasaportes diplomáticos, se señala: “…Documento de viaje y de identificación internacional otorgado a
funcionarios públicos y de gobierno de alto nivel con responsabilidad y
representación nacional.”
Así, la definición no comprende otros eventuales beneficiarios que pueden
obtener este documento, toda vez que el mismo texto incluye, en el artículo 5
inciso 9) a los arzobispos y obispos, que no ostentan la investidura de
funcionarios públicos ni de gobierno. Asimismo, se omite incluir a los
familiares de esos funcionarios que pueden ser beneficiarios de ese tipo de
pasaporte.
En igual sentido, el inciso b) refiere el otorgamiento de los pasaportes
oficiales a los funcionarios titulares sin mencionar a sus familiares, aspecto
que el mismo proyecto contempla en el numeral 6.
De igual manera el numeral 3 es omiso en definir lo que el legislador
entiende por personal auxiliar, terminología utilizada de manera reiterada en
el texto y particularmente en el ordinal 2, al establecer que la ley que se
está promoviendo será de aplicación para ese personal, sin que de la redacción
del texto se extraiga en forma precisa lo que el legislador comprende por esa
terminología. Ello podría valorarse para determinar si es necesario una
puntualización más clara de este aspecto.
El artículo 5 describe las personas
legitimadas para poseer un pasaporte diplomático. Específicamente en el inciso
20) se menciona el núcleo familiar dependiente de los demás eventuales
titulares que enumera ese artículo 5, lo cual no es coincidente con el sentido
del numeral 3 inciso h). En efecto, de la redacción del artículo 5 podría
interpretarse que tienen derecho a este tipo de documento los familiares de
todos los posibles beneficiarios, lo cual no es congruente con el artículo 3
inciso h), que entendemos restringe este beneficio a los familiares de los
funcionarios del Servicio Exterior.
En otro orden de ideas, cabe resaltar que de conformidad con la resolución N° 748-2012, la Sala Constitucional interpretó que los
beneficios señalados para los cónyuges deben entenderse extendidos a las
parejas en unión de hecho, siempre que ésta reúna todas las condiciones
establecidas en el Código de Familia, razón por la cual en el inciso 20)
mencionado también se debería consignar como beneficiaria a la pareja que
convive en unión de hecho.
El artículo 14 regula las
circunstancias que ameritarán que la persona beneficiaria del otorgamiento del
pasaporte diplomático u oficial pierda el derecho al uso de este tipo de
documento de viaje, obligándola a que, de acaecer esos supuestos, deba entregar
en un plazo máximo de treinta días hábiles el documento en el Departamento de
Pasaportes del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto o en la sede
diplomática o consultar de Costa Rica más cercana.
No obstante, nótese que la norma es omisa en cuanto a las sanciones que
podrían recaer por el no acatamiento de esa disposición o las medidas
administrativas que podría adoptar el país para invalidar el documento de
viaje, como por ejemplo la comunicación expedita (debiendo determinarse plazo)
entre el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto y la Dirección General de
Migración y Extranjería. Asimismo, no se indica expresamente la obligación de
los familiares de la persona funcionaria de realizar la devolución del
documento de viaje respectivo, a partir del hecho de que al beneficiario
principal se le suprimió su derecho al pasaporte diplomático u oficial y por
ende los beneficiarios colaterales correrían la misma suerte.
En el artículo 23 cabe sugerir
una corrección en la terminología, toda vez que se incluye la denominación pasaportes de servicio, pero esta
propuesta legislativa sugiere precisamente el cambio de nombre a pasaporte oficial, razón por la cual,
para evitar confusiones y brindarle consistencia a la propuesta, debe
homogenizarse la terminología utilizada a lo largo del texto normativo.
El numeral 25 dispone la
obligatoriedad del beneficiario de un pasaporte diplomático u oficial que haya
perdido el derecho a su portación, de comunicar de inmediato a la Dirección
General de Migración y Extranjería ese hecho, para que se disponga la retención
del documento de viaje. Sin embargo, la
norma no prevé el supuesto de que la persona funcionaria no realice la
comunicación respectiva, así como tampoco se señala algún tipo de sanción por
su omisión. En razón de ello, se advierte esta posible falencia, a efecto de
que se disponga un procedimiento o vía de comunicación efectiva y no sujeta a
la voluntad de la persona funcionaria que ha perdido el derecho a usar el
documento de viaje.
En otro orden de ideas, vemos que el artículo
27 vendría a prohibir a la Administración activa realizar interpretaciones
del articulado, obligándose incluso a plantear una consulta a esta Procuraduría
General en caso de surgir alguna inquietud al respecto.
No obstante, en esta materia es preciso recordar que constituye una
obligación de las instituciones públicas ejercer su actividad administrativa de
manera correcta y eficiente (inteligencia
de los artículos 140 incisos 3), 8) y 20) de la Constitución Política, así como
de los artículos 4 y 65 de la Ley General de la Administración Pública), siendo
la interpretación de las normas el ejercicio de una potestad que deviene
natural y necesaria para el fiel cumplimiento de tales obligaciones, por lo
que estimamos que este punto merece ser revisado.
En todo caso, debe señalarse que si bien en la exposición de motivos del
proyecto de ley se menciona que han existido interpretaciones de la normativa
sobre esta materia que no son compartidas por el promovente, debemos recordar
que, en caso de que los legisladores estén en desacuerdo con alguna
interpretación de una norma legal que esté realizando el Poder Ejecutivo,
pueden emplear la facultad establecida en el artículo 121 inciso 1) de la
Constitución Política, es decir, la interpretación auténtica de las normas,
para así establecer sin lugar a dudas los alcances de una determinada
disposición legal[2].
IV. CONCLUSIÓN
Esta Procuraduría General recomienda, con el respeto acostumbrado, valorar
los aspectos de técnica legislativa que han quedado señalados en el criterio
vertido sobre el proyecto sometido a consulta.
De usted con toda consideración, suscriben atentamente,
Andrea Calderón Gassmann Alejandra Solano Madrigal
Procuradora
Abogada de Procuraduría
OJ-001-2021
PASAPORTES
DIPLOMÁTICOS. PASAPORTES OFICIALES. PASAPORTES DE SERVICIO. OTORGAMIENTO.
RESTRICCIONES Y OBLIGACIONES.
La Asamblea Legislativa consultó nuestra opinión sobre el proyecto
denominado “LEY REGULADORA DEL
OTORGAMIENTO DE PASAPORTES DIPLOMÁTICOS Y PASAPORTES OFICIALES”, que se
tramita bajo el expediente N° 21.347.
Mediante opinión jurídica N° OJ-001-2021 de fecha 7 de enero del 2021, suscrita por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, y Alejandra Solano Madrigal, Abogada
de Procuraduría, evacuamos la consulta, haciendo referencia a los antecedentes
sobre la normativa sobre la materia,
resaltando que la temática del uso,
otorgamiento y fiscalización de pasaportes diplomáticos y de servicio ha sido
desde hace varias décadas un aspecto de interés para el Parlamento,
considerando como primordial la necesidad de su restricción y más aún
eliminando cualquier tipo de discrecionalidad que permita un uso abusivo o
desordenado por parte de las autoridades administrativas.
Se
hicieron una serie de consideraciones puntuales sobre el texto del proyecto,
relativas a las definiciones de las nomenclaturas utilizadas, la descripción de
las personas
legitimadas para poseer un pasaporte diplomático, las circunstancias que
ameritarán que la persona beneficiaria del otorgamiento del pasaporte
diplomático u oficial pierda el derecho al uso de este tipo de documento de
viaje, la terminología utilizada, la pérdida del derecho a usar el documento de
viaje, la interpretación de las normas aplicables por parte de la
Administración activa,
Por lo anterior, recomendamos valorar los aspectos de
técnica legislativa que quedaron señalados en el criterio vertido sobre el
proyecto sometido a consulta.