Dictamen : 039 - del 16/02/2021

16 de febrero del 2021

C-039-2021

Señor

Tomás Soley Pérez

Superintendente General de Seguros

Banco Central de Costa Rica

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N° SGS-0108-2020, fechado 10 de febrero del 2020 y recibido en esta Procuraduría el día 12 de febrero siguiente, mediante el cual indica que acude a este órgano consultivo con la finalidad de plantear formalmente solicitud de revisión del dictamen C-024-2020 del 23 de enero de 2020, notificado a esa Superintendencia en fecha 29 de enero del 2020.

I. IMPROCEDENCIA DE UNA SOLICITUD DE REVISIÓN

Vistos los términos de su oficio, resulta indispensable indicar que una solicitud de “revisión” de nuestros pronunciamientos deviene improcedente, en razón de que tal vía recursiva no está prevista en el ordenamiento jurídico.

Antes bien, nuestros dictámenes resultan vinculantes y de acatamiento obligatorio para la Administración consultante, salvo la calificada excepción de reconsideración prevista en el artículo 6° de nuestra Ley Orgánica, supuesto que resulta distinto a una solicitud de revisión de nuestro criterio, que, como en este caso, obedezca a que no se comparten los razonamientos jurídicos de fondo o la posición que hemos sostenido en un determinado dictamen.

En razón de lo dicho, en múltiples ocasiones hemos dispuesto el rechazo de este tipo de gestiones. Entre ellas, tenemos que mediante nuestro dictamen C-284-2020 de fecha 16 de julio del 2020, que se refería al planteamiento de los recursos de reconsideración, revisión, revocatoria y apelación en subsidio contra lo dispuesto en uno de nuestros dictámenes, se explica con claridad lo siguiente:

“Ante ello, debe indicarse que nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) no contempla la posibilidad de plantear los recursos administrativos que cita en su nota, contra los dictámenes emitidos en el ejercicio de nuestra labor consultiva. Lo que regula dicha ley, en el artículo 6°, es la reconsideración de los dictámenes, como un procedimiento formal y excepcional, previsto para aquellos casos en los que, cuando esté de por medio el interés público, la administración consultante pueda requerir ante el Consejo de Gobierno la dispensa del acatamiento obligatorio de un dictamen particular.

Para requerir la dispensa del Consejo de Gobierno, la administración consultante debe haber solicitado la reconsideración del dictamen ante la Procuraduría y ésta debe haber sido denegada por la mayoría de la asamblea de procuradores, convocada al efecto. Concretamente, el artículo 6° citado dispone:

“Artículo 6°. - Dispensa en el acatamiento de dictámenes:

En asuntos excepcionales, en los que esté empeñado el interés público, el Consejo de Gobierno podrá dispensar de la obligatoriedad de los dictámenes emitidos por la Procuraduría, mediante resolución razonada que deberá publicarse en el diario oficial "La Gaceta". Cuando se trate de situaciones referentes a la seguridad pública y a las relaciones exteriores, la publicación previa no será requisito para ejecutar la resolución.

Como requisito previo, el órgano consultante deberá solicitar reconsideración a la Procuraduría dentro de los ocho días siguientes al recibo del dictamen, la cual habrá de ser resuelta por la mayoría de la Asamblea de Procuradores. Si la Procuraduría denegare la reconsideración, el órgano, dentro de los ocho días hábiles siguientes, podrá acudir ante el Consejo de Gobierno para efectos de la dispensa a que se refiere el párrafo anterior.”

Con base en lo anterior, la reconsideración de nuestros dictámenes está prevista para asuntos excepcionales, en los que, por razones de interés público, la administración estime pertinente solicitar la dispensa de uno de nuestros criterios. Y así lo hemos señalado en varias oportunidades:

“De entrada, nótese, que el primer párrafo de la norma transcrita enfatiza que no es cualquier tipo de asunto el que podrá ser dispensado del carácter vinculante de nuestros dictámenes, sino solo aquellos que revistan una naturaleza excepcional por virtud del interés público comprometido, entre los que se cita la seguridad pública o las relaciones exteriores.

Lo anterior es muy importante. La gestión de reconsideración del artículo 6 no es un remedio que la Ley provea para impugnar un acto de la Procuraduría General sino un requisito esencial y condicional para que el órgano consultante respectivo pueda, eventualmente, requerir la dispensa del acatamiento obligatorio de un dictamen de este Órgano Superior Consultivo.

(…)

Luego, debe señalarse que el instituto de la dispensa –que libera a los órganos consultantes de la vinculancia de los dictámenes de la Procuraduría General- no constituye una instancia de revisión de la legalidad del criterio de la Procuraduría General.

Por el contrario, se impone advertir que la dispensa es un acto, aunque necesariamente motivado, que tiene un contenido discrecional, pues se fundamenta en una ponderación del interés público y en unas ciertas valoraciones de oportunidad en orden a si, en efecto, se está o no ante una situación de excepción que amerite dispensar el acatamiento de un dictamen.” (Dictamen no. C-042-2015 de 2 de marzo de 2015. En igual sentido, véanse los pronunciamientos Nos. C-081-2012 de 28 de marzo de 2012, C-056-2014 de 26 de febrero de 2014, C-054-2016 de 11 de marzo de 2016, C-055-2016 de 11 de marzo de 2016, C-094-2017 de 3 de mayo de 2017, entre otros).” (el subrayado es nuestro)

Como vemos, resulta legalmente improcedente una gestión de “revisión” de nuestros dictámenes, tratándose de una eventual diferencia de criterio con este Despacho, y no de una situación en la que está comprometido el interés público, en los términos explicados.

Así las cosas, aun cuando lo planteado hubiera sido una gestión de reconsideración, igualmente correspondería disponer su rechazo, toda vez que incluso hubiera resultado extemporánea. En efecto, en múltiples ocasiones nos hemos pronunciado en el siguiente sentido:

“Ante su solicitud, debe indicarse que la reconsideración de nuestros dictámenes se encuentra expresamente regulada en el artículo 6 Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) y está concebida como un procedimiento formal y excepcional, previsto para aquellos casos en los que, cuando esté de por medio el interés público, la Administración consultante pueda requerir ante el Consejo de Gobierno la dispensa del acatamiento obligatorio de un dictamen particular.

Cabe señalar que, dicha reconsideración no obedece a un remedio que la Ley provea para impugnar un acto de la Procuraduría General, sino, un requisito esencial y condicional para que el órgano consultante respectivo pueda, eventualmente, requerir la dispensa del acatamiento obligatorio de un dictamen de este Órgano Superior Consultivo. (…)

Conforme lo anterior, resulta evidente que la solicitud de reconsideración se encuentra sujeta a dos requisitos esenciales: a) que sea requerida por el mismo órgano consultante y, b) que esa solicitud se presente dentro de los ocho días siguientes a la fecha de notificación del dictamen.” (Énfasis suplido. Dictamen C-343-2020 de fecha 31 de agosto del 2020)

En el caso que aquí nos ocupa, tal como usted lo señala, nuestro dictamen C-024-2020 le fue notificado a esa Superintendencia de Seguros el día 29 de enero del 2020. No obstante, la mencionada gestión de “revisión” fue planteada hasta el día 12 de febrero siguiente, cuando ya había expirado el plazo de los ocho días que prevé nuestra Ley Orgánica. Así, aunque el oficio fue fechado 10 de febrero, lo cierto es que fue presentado a esta Procuraduría hasta el día 12 de febrero del 2020, razón por la cual –insistimos, aun cuando se hubiere tratado de una gestión de reconsideración, lo cual no es así- igualmente se imponía su rechazo.

II. SOBRE LAS DIFERENCIAS DE CRITERIO CON NUESTRO DICTAMEN C-024-2020.

Sin perjuicio de lo señalado en el punto anterior, nos permitimos hacer algunas consideraciones adicionales respecto a la diferencia de criterio que esa Superintendencia nos plantea en su oficio. Al respecto, conviene recordar lo que indicamos en el citado dictamen C-024-2020, en cuanto a los alcances del artículo 177 de la Ley N° 7732 (Ley Reguladora del Mercado de Valores), que a la letra dispone lo siguiente:

ARTÍCULO 177.- Impedimentos

Ningún funcionario de las superintendencias podrá ser director, gerente, representante legal, personero, empleado ni socio de ninguno de los sujetos fiscalizados por las superintendencias; tampoco podrá tener participación, directa ni indirecta, en el capital de esos sujetos, excepto ser asociado en las cooperativas, mutuales de vivienda o asociaciones solidaristas, propietario de participaciones en fondos de inversión o afiliado a fondos de pensiones.” (énfasis agregado)

Interesa lo dispuesto en la segunda parte de esa norma -que hemos resaltado-, dado que, como bien se expuso en su oportunidad, la primera parte del texto es suficientemente clara en sus alcances.

Ahora bien, en cuanto a la interpretación del transcrito artículo 177 in fine, señalamos en nuestro dictamen que la regla de principio es el impedimento para los funcionarios de las superintendencias, de tener participación directa o indirecta en el capital de los sujetos fiscalizados, pero que la norma ha sido clara al establecer una serie de importantes excepciones. En ese orden de ideas, se excluye de tal impedimento el hecho de ser asociado en las cooperativas, mutuales de vivienda o asociaciones solidaristas, propietario de participaciones en fondos de inversión o afiliado a fondos de pensiones.

Recordemos que la consulta que dio origen al mencionado dictamen cuestionó si se configura el impedimento legal contemplado en el citado artículo 177 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, en el eventual supuesto de que funcionarios de esa Superintendencia formen parte, como asociados, de una entidad jurídica de naturaleza asociativa -cooperativa o asociación solidarista-, la cual eventualmente llegase a poseer un porcentaje del capital accionario de uno de los sujetos supervisados por esa misma Superintendencia.

El referido dictamen C-024-2020 concluye que tal hipótesis debe entenderse igualmente comprendida por el régimen de excepciones que establece la norma en cuestión, conclusión que no comparte la SUGESE y que generó justamente la gestión que aquí nos ocupa, la cual fue sustentada en las siguientes razones:

1. De la literalidad del artículo 177 de la LRMV se desprende que la excepción establecida es para pertenecer a asociaciones solidaristas y no para que a través de esa agremiación participe indirectamente en el capital de entes supervisados. Esa literalidad es reflejo fiel del espíritu de la norma de evitar los conflictos y trabas que generaría esa situación.

2. El interpretar que los funcionarios de las superintendencias puedan tener participación indirecta, en el capital accionario de una entidad supervisada podría comprometer los principios de imparcialidad e independencia que orientan y enhebran el que hacer de la función pública de manera que se contraría la literalidad y el espíritu del artículo 177 de referencia.

3. El requerir que todos los funcionarios que son a la vez miembros de la Asociación Solidarista, se inhiban cada vez que se requiera resolver un asunto relacionado con la entidad fiscalizada sobre la cual tienen participación indirecta colocaría a las superintendencias en una situación compleja. Al estar la inmensa mayoría de los funcionarios vinculados a una asociación solidarista o una cooperativa, implicaría que ninguno de ellos podría llevar a cabo las labores de Supervisión que la ley les encomienda a las superintendencias, lo cual precisamente pretende evitar el artículo 177 de la LRMV.

4. A partir de la literalidad del dictamen C-024-2020 del 23 de enero de 2020 no se tiene certeza sobre su aplicación en el caso de asociaciones solidaristas, toda vez que en el desarrollo de sus argumentos así como en las conclusiones se hace alusión única y exclusivamente a las entidades de naturaleza cooperativa.

En orden a estas inquietudes, resulta de provecho hacer varias consideraciones adicionales que contribuyan a despejar las dudas que manifiesta esa Superintendencia.

En primer término, como puede desprenderse con claridad del texto del supra transcrito artículo 177 de la LRMV, el espíritu de la norma es impedir la participación directa o indirecta del funcionario fiscalizador en el capital de las entidades fiscalizadas.

Bajo ese entendido, lo primero que debe tenerse claro es lo que debe entenderse por esa participación. Tratándose de una participación directa, el concepto es claro en sí mismo, pues en este supuesto, como la palabra lo dice, habría de tratarse de una situación en la que, sin ninguna persona, organización ni situación de por medio, existe una participación individual, palpable, identificada y claramente determinada, en este caso, en el capital de una entidad.

Ahora bien, el concepto de indirecta, a nuestro juicio, a lo que hace referencia es a que puede existir una participación -y por ende la percepción de un beneficio-, también en forma concreta e individualizada, sólo que a través de un tercero (persona física o jurídica). Precisamente por ello es indirecta. Sin embargo, a pesar de que exista algún tipo de intermediación, hay un direccionamiento patrimonial que hace que la persona finalmente perciba el beneficio o participación. Es decir, la circunstancia de ser indirecta no significa lejana, diluida o disminuida, sino simplemente con algún tipo de intermediación, que incluso puede hacer más difícil rastrearla.

A partir de lo anterior, es claro que, sea que ocurra de una u otra forma (directa o indirecta), la norma lo que proscribe es una participación patrimonial individualizada, concreta y determinada. Ello significa ostentar el carácter de titular de esa participación, por cuenta propia, y no como parte de una masa de participantes que tienen el carácter de asociados o afiliados, por ejemplo.

Ahora bien, otro punto de particular relevancia, es que la norma en cuestión debe ser objeto de una lectura integral, sin hacer escisiones en su texto que le hagan perder su sentido propio y originario. Así, la norma establece un impedimento determinado (la participación directa o indirecta en el capital de los sujetos), que lo liga inmediatamente con su régimen propio de excepciones, en donde tenemos precisamente la condición de asociado o afiliado en la forma comentada, ya sea en cooperativas, mutuales o asociaciones solidaristas, además de los fondos de inversión o fondos de pensiones.

Así las cosas, frente al impedimento que se establece, se ligan de forma indisoluble sus excepciones, de suerte tal que siempre que nos encontremos ante este supuesto (carácter de afiliado o asociado), se configurará la excepción.

Lo anterior quiere decir que no podría pretenderse encontrar algún tipo de participación indirecta –como se hizo al plantear la consulta a esta Procuraduría- que se desligue del régimen de excepciones.

En efecto, nótese que la SUGESE parece entender que la condición de afiliado o asociado en una entidad que a su vez adquiera participación patrimonial en otra entidad que es fiscalizada, llevaría a la configuración del impedimento. Esa lectura no puede admitirse, en tanto está desconociendo en sí misma la excepción que impone la norma, cual es tener una participación en carácter de simple asociado.

Pero debemos ir más allá, puesto que tal interpretación es indebidamente extensiva, toda vez que si una excepción es ostentar la condición de afiliado, agremiado o asociado a una entidad que debe ser directamente fiscalizada, pues con mucho más razón si esa condición de afiliado se tiene no en relación con la entidad fiscalizada, sino con respecto a una tercera organización poseedora de una participación patrimonial en otra entidad que es la que debe someterse al control de la Superintendencia. Véase que ahí la participación patrimonial la tiene la organización como tal, y no el funcionario, que lo que ostenta es una simple afiliación. La eventual participación ahí se encuentra aún más lejana de la previsión que hizo la norma, por lo que tal interpretación rebasa por completo su sentido.

Así, un razonamiento de ese tipo pretende hacer una interpretación claramente extensiva, la cual por demás es absolutamente improcedente tratándose de normas gravosas que imponen limitaciones a las libertades fundamentales, o que establecen prohibiciones, impedimentos o sanciones, lo cual es un principio general de Derecho por demás ampliamente desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia. Al respecto, en nuestro dictamen C-114-2018 de fecha 24 de mayo de 2018, señalamos lo siguiente:

“Determinar lo anterior implica un tipo de análisis distinto, porque en virtud de que estamos frente a la posibilidad de limitar el derecho fundamental a la propiedad privada, tal y como se expuso en el primer apartado, una limitación de ese tipo debe estar contenida expresamente en una ley que haya sido aprobada por mayoría calificada. Y además, en el ámbito de los derechos fundamentales, la interpretación sobre su limitación debe ser restrictiva, como categóricamente lo ha señalado la Sala Constitucional:

XVII- Desde luego, los derechos y libertades fundamentales están sujetos a determinadas restricciones, las necesarias, pero nada más que las necesarias a la vigencia de los valores democráticos y constitucionales. No obstante, como han dicho el Tribunal Europeo (caso The Sunday Times, pgr. 59) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (OC-5/85, pgr. 46), para que una restricción sea "necesaria" no es suficiente que sea "útil", "razonable" u "oportuna", sino que debe implicar la "existencia de una necesidad social imperiosa" que sustente la restricción. Por ello, para que las restricciones a la libertad sean lícitas constitucional e internacionalmente, "deben estar orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido... la restricción -por otra parte- debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo" (Corte Interam., OC-5/85, id.). Estos criterios de interpretación, que han mantenido también los grandes tribunales supremos o constitucionales -por ejemplo, los europeos, el de los Estados Unidos de América, el de la Argentina-, son una aplicación moderna de la vieja regla de las Partidas, según la cual: "Cuando en pleito sobre libertad o servidumbre discorden los jueces, siendo tantos los que sentencien por la primera como los que sentencien por la segunda, valdrá lo favorable a la libertad" (Partida III, título 32, ley 18).

XVIII- Ello implica, por una parte, que la restricción debe ser imperiosa socialmente y, por ende, excepcional, como tal de interpretación restrictiva, de manera que en caso de duda debe preferirse siempre la libertad.

(…)

El orden público, la moral y los derechos de terceros deben ser interpretados y aplicados rigurosamente, sin licencias que permitan extenderlos más allá de su sentido específico; sentido que, a su vez, debe verse en armonía con el principio pro libertate, el cual, junto con el principio pro homine, constituye el meollo de la doctrina de los derechos humanos: según el primero, debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la libertad; según el segundo, el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que más favorezca al ser humano.” (Voto No. 3550-1992 de las 16 horas de 24 de noviembre de 1992. Reiterado en los votos Nos. 5503-2002 de las 14 horas 34 minutos de 5 de junio de 2002, 11154-2007 de las 14 horas 48 minutos de 1° de agosto de 2007, 16466-2008 de las 20 horas 5 minutos de 30 de octubre de 2008, entre otros).” (el subrayado es nuestro)

Nótese que, si el legislador estimó que la participación en simple condición de afiliado o asociado a una entidad que debe ser fiscalizada no configura un impedimento, mucho menos por vía de interpretación –haciendo además una lectura fragmentada de la norma- podría extenderse a un supuesto aun más distante de la situación de conflicto de intereses, cual es tener una simple participación de asociado a afiliado en una entidad que adquiere participación patrimonial en otra entidad fiscalizada.

Valga agregar que, como ya mencionamos líneas atrás, un interés puede tener carácter indirecto, pero no por ello deja de ser tangible, concreto y determinado, por ejemplo, el que se maneja a través de un familiar, amigo o socio, o a través de una persona jurídica. El carácter indirecto lo determina el intermediario que puede estar presente, pero el beneficio sigue siendo concreto y tangible cuando finalmente lo disfruta su destinatario.

Sin embargo, la calidad de afiliado a una entidad de base asociativa confiere una participación en la entidad, pero sin adquirir una titularidad concreta o tangible de manera individual en ese patrimonio, sino simplemente como parte de un grupo, que puede llegar a estar conformado hasta por miles de personas.

Lo anterior hace al afiliado receptor y participante de una serie de actividades, servicios generales y una eventual y periódica percepción de rendimientos, pero eso no hace a la persona directamente propietaria o titular del patrimonio de la entidad –como sí lo son, por ejemplo, los propietarios de acciones de una sociedad anónima-, sino únicamente le confiere el derecho de disfrutar de ciertos beneficios o facilidades que brinda la entidad a sus afiliados. Tan es así, que esa condición de afiliado o asociado no le permite al miembro intervenir en forma individual para efectos de tomar decisiones o tener parte en la administración, disposición o inversión del patrimonio de la organización.

Es por estas razones que resulta entendible que la norma establezca esa relación de simple afiliado o asociado como una situación de excepción al impedimento, porque al no tener posibilidad el funcionario de intervenir –en forma personal- en la disposición o manejo del patrimonio de esa entidad, ni de ejercer un poder de dirección sobre su administración, no se produce un conflicto de intereses tal que le impida asumir funciones de fiscalización.

Lo anterior debemos reforzarlo indicando que, como bien es sabido, este tipo de organizaciones respecto de las cuales la norma hizo una excepción, no son entidades con fines de lucro, sino de beneficio social para los trabajadores y afiliados.

Así, por ejemplo, en nuestro dictamen N° C-379-2008 de fecha 20 de octubre del 2008, señalamos lo siguiente:

“III. Sobre la naturaleza jurídica de los organismos cooperativos

La Ley de Asociaciones Cooperativas establece que las cooperativas son asociaciones voluntarias de personas con plena personalidad jurídica en las que los individuos se organizan democráticamente a fin de satisfacer sus necesidades y promover su mejoramiento económico y social, como un medio de superar su condición humana y su formación individual, y en las cuales el motivo del trabajo y de la producción, de la distribución y del consumo, es el servicio y no el lucro (artículo 2). Se clasifican en entidades de consumo, de producción, de comercialización, de suministros, de ahorro y crédito, de vivienda, de servicios, escolares, juveniles, de transportes, múltiples y en general de cualquier finalidad lícita y compatible con los principios y el espíritu de cooperación (artículo 15).

Por su parte, el Reglamento de Participación Asociativa ya citado, define un organismo cooperativo como la “Entidad cooperativa, que requiere la participación del INFOCOOP como asociado y que tendrá a cargo la ejecución y gestión del proyecto, a través de un adecuado modelo de gestión basado en valores y principios cooperativos y una eficiente estructura de control y administración de los riesgos asociados y que deberá ejercer las acciones adecuadas para el logro de los objetivos planteados y el retorno de los recursos facilitados.” (Artículo 2)

En la sentencia N° 5398-94 de 15:27 horas del 20 de septiembre de 1994, la Sala Constitucional se refirió a la naturaleza jurídica de las cooperativas, al indicar:

“Se observa con claridad que la naturaleza de la función de las cooperativas, sus métodos de trabajo, así como los fines y objetivos que les rigen son diferentes de las asociaciones y sociedades con fines de lucro. Es de fundamental importancia reconocer la asociación cooperativa como una forma especial de ejercicio de la empresa, poniendo de manifiesto aspectos que afectan su propia eficacia social, a la vez que se subrayan aquellas exigencias que lleva implícita su actuación en el tráfico económico-jurídico propio de una actividad de empresa. A esta visión debe unirse la orientación social del movimiento cooperativo a fin de que no se convierta la sociedad cooperativa en una técnica jurídica más al servicio de motivaciones muy distintas de las que determinaron su origen. No puede, en efecto desconocerse que la sociedad cooperativa, si bien ha de considerarse como una empresa económica con las técnicas propias de este tipo de actividad, tiene también características peculiares que determinan su naturaleza antiespeculativa y acapitalista. La sociedad cooperativa, sólo será tal, en la medida en que represente una asociación de personas que regulan de un modo determinado sus relaciones sociales, en atención a una mejor distribución de la riqueza y de formas avanzadas de participación responsable y democrática de sus miembros”.

Por su parte, nuestro dictamen N° C-380-2020 del 28 de setiembre del 2020, desarrolló las siguientes consideraciones:

“Al respecto, debemos indicar que la Ley de Asociaciones Cooperativas, n.° 4179 de 22 de agosto de 1968 establece que las cooperativas son asociaciones de conveniencia y utilidad pública (artículo 1°) con personalidad jurídica y de duración indefinida, (artículo 2) cuya finalidad es el “… fomento de los intereses económicos, sociales y culturales de sus asociados” (Artículo 4).

Los principios que deben regir a las cooperativas están definidos en el artículo 3 de la Ley de Asociaciones Cooperativas ya mencionada. Esa norma establece lo siguiente:

“Artículo 3º.- Todas las cooperativas del país deberán ajustarse estrictamente a los siguientes principios y normas:

a) Libre adhesión y retiro voluntario de los asociados.

b) Derecho de voz y un solo voto por asociado.

c) Devolución de excedentes y aceptación de pérdidas por parte de los asociados en proporción a las operaciones que realicen con la cooperativa de acuerdo a su participación en el trabajo común.

d) Pago de un interés limitado a los aportes hechos al capital social.

e) Neutralidad racial, religiosa y política e igualdad de derechos y obligaciones de todos los asociados.

f) Fomento de la integración cooperativa.

g) Fomento de la educación y del bienestar social y mejoramiento de las condiciones de vida de los asociados y sus familias.

h) Duración indefinida, capital variable e ilimitado, y número ilimitado de asociados.

i) Responsabilidad limitada.

j) Irrepartibilidad entre los asociados de las reservas establecidas por ley y de excedentes producidos por las operaciones con personas que, sin ser asociados, hubieran usado los servicios de la cooperativa y de los ingresos no provenientes de la función social de la cooperativa, y

k) Autonomía en su gobierno y administración con excepción de las limitaciones que establece la presente ley.”

Por su parte, las asociaciones solidaristas, de conformidad con la ley que las regula, n.° 6970 de 7 de noviembre de 1984, son “… organizaciones sociales que se inspiran en una actitud humana, por medio de la cual el hombre se identifica con las necesidades y aspiraciones de sus semejantes, comprometiendo el aporte de sus recursos y esfuerzos para satisfacer esas necesidades y aspiraciones de manera justa y pacífica.” (Artículo 1°). Son entes con personalidad jurídica, de duración indefinida, cuyo objetivo es el “… mejoramiento socioeconómico de sus afiliados, en procura de dignificar y elevar su nivel de vida…”. (Artículo 4).

Para su financiamiento, las asociaciones solidaristas deben fijar a sus afiliados un ahorro mensual obligatorio no menor a un tres por ciento, ni mayor a un cinco por ciento de su salario. Adicionalmente, cada afiliado, de manera voluntaria, puede ahorrar una suma o porcentaje mayor. Esos ingresos se complementan con el aporte patronal, el cual debe ser fijado, de común acuerdo, entre el patrono y la asociación. (Artículo 18).

Considera esta Procuraduría que el solo hecho de que las cooperativas y las asociaciones solidaristas sean dos formas de asociación evidencia que se trata de entes que se rigen por principios similares, orientados, en este caso, al mejoramiento socioeconómico de sus miembros. Esa similitud se refleja también en lo dispuesto en el artículo 64 de la Constitución Política, el cual establece que la creación tanto de cooperativas como las asociaciones solidaristas constituye un medio para mejorar las condiciones de vida de los trabajadores:

“Artículo 64. — El Estado fomentará la creación de cooperativas como medio para facilitar mejores condiciones de vida de los trabajadores. Asimismo, procurará el desarrollo del solidarismo como instrumento de crecimiento económico y social de los trabajadores, tanto en el sector privado como en el sector público.

Asimismo, reconocerá el derecho de patronos y trabajadores a organizarse libremente en asociaciones solidaristas, con el fin de obtener mejores condiciones de vida y desarrollo económico y social.” (Énfasis agregado. Con respecto a las asociaciones solidaristas, en el mismo sentido puede consultarse nuestro dictamen N° C-313-2018 del 14 de diciembre del 2014).

En suma, puede apreciarse que todas los supuestos de excepción que están contenidos en el artículo 177 de la LRMV comparten la misma naturaleza, en el sentido de que se trata de participaciones por afiliación o asociación en organizaciones que no persiguen fines de lucro, sino de beneficio social y económico para la dignificación de sus miembros, por lo que ahí no existe el manejo individual del lucro que sí existe en otro tipo de personas jurídicas, lo que no tiende, por consiguiente, a generar de manera palpable un conflicto de intereses.

A la luz de lo anterior, el tema de los conflictos de intereses y el deber de probidad que se mencionó en nuestro dictamen N° C-024-2020, relacionado con el deber de imparcialidad y abstención, debe entenderse correctamente en el sentido de que, a pesar del régimen de excepciones, siempre se impone valorar y apreciar cada caso concreto, a fin de determinar si eventualmente puede estar de por medio alguna particular situación que amerite separarse de la fiscalización de una determinada entidad.

Esto por cuanto ello dependerá del tipo de entidad que se está fiscalizando, la proporción y las condiciones de participación de una cooperativa, mutual o asociación solidarista en su capital, así como la relación que pueda tener el funcionario con la organización de base asociativa de que se trate.

En otras palabras, para identificar puntualmente una hipótesis en la cual es conveniente y necesario que un funcionario se abstenga de ejercer una fiscalización sobre determinada entidad, ello debe sopesarse a la luz del caso concreto, valorando todo el marco circunstancial, para lo cual, desde luego, no pueden existir fórmulas normativas de tipo numerus clausus, ni tampoco podría pretenderse que por vía de dictamen se enumeren todos los posibles supuestos que deben dar lugar a una abstención, lo cual corre por cuenta de esa Administración, bajo su responsabilidad, y sobre todo bajo el respeto al deber de probidad que deben mostrar en todo momento los funcionarios que laboran en esa Superintendencia.

Sobre el deber de probidad, los principios éticos de la función pública y los conflictos de intereses, remitimos a una revisión y estudio de nuestro dictamen N° C-081-2020 de fecha 5 de marzo del 2020, en el cual desarrollamos profusamente este tema, en caso de que sea de interés ahondar en esta materia.

Igualmente, pueden consultarse, entre muchos otros, nuestros dictámenes números C-278-2006 de fecha 7 de julio del 2006, C-128-2007 de fecha 27 de abril del 2007, C-192-2008 del 4 de junio del 2008, C-181-2009 del 29 de junio del 2009, C-294-2012 del 30 de noviembre del 2012, C-283-2014 del 8 de setiembre del 2014 y C-408-2014 del 18 de noviembre del 2014, los cuales abordan todos los aspectos relacionados con el alcance del deber de probidad contenido en el artículo 3 de la Ley N° 8422, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

Por las razones expuestas –y dada la manera en que debe interpretarse correctamente el régimen de excepciones al impedimento, según se explicó supra-, no estimamos que la entidad pueda quedar colocada en una situación “compleja”, como se señala en su oficio, en el cual sostiene que podría ser que ningún funcionario pueda ejercer la fiscalización que resulta necesaria para el cumplimiento de las funciones de esa institución.

III. CONCLUSIONES

1. Una solicitud o recurso de “revisión” en contra de nuestros pronunciamientos –por no compartir nuestra posición jurídica- deviene improcedente, en razón de que tal vía recursiva no está prevista en el ordenamiento jurídico.

2. Nuestros dictámenes resultan vinculantes y de acatamiento obligatorio para la Administración consultante, salvo la calificada excepción de reconsideración prevista en el artículo 6° de nuestra Ley Orgánica, supuesto que resulta distinto a una solicitud de revisión de nuestra posición de fondo, toda vez que se trata de una eventual dispensa de su acatamiento por calificadas razones de interés público, y valorando fundamentalmente criterios de oportunidad.

3. De conformidad con el artículo 177 in fine de la LRMV, se impide a los funcionarios de las superintendencias tener participación directa o indirecta en el capital de los sujetos fiscalizados.

4. Esa norma es clara al establecer como excepciones el hecho de ser asociado en las cooperativas, mutuales de vivienda o asociaciones solidaristas, propietario de participaciones en fondos de inversión o afiliado a fondos de pensiones.

5. Frente al impedimento que se establece, se ligan de forma indisoluble sus excepciones, de suerte tal que siempre que nos encontremos ante este supuesto (carácter de afiliado o asociado), se configurará la excepción.

6. Si el legislador estimó que la participación en simple condición de afiliado o asociado a una entidad que debe ser fiscalizada no configura un impedimento, mucho menos por vía de interpretación –haciendo además una lectura fragmentada de la norma- podría extenderse a un supuesto aun más lejano a la situación de conflicto de intereses, cual es tener una simple participación de asociado a afiliado en una entidad que adquiere participación patrimonial en otra entidad fiscalizada.

7. Una participación o un interés puede tener carácter indirecto, pero no por ello deja de ser tangible, concreto y determinado. El carácter indirecto lo determina el intermediario, pero el beneficio sigue siendo concreto y tangible cuando finalmente lo disfruta su destinatario.

8. La calidad de afiliado a una entidad de base asociativa –sin fines de lucro- confiere una participación en la entidad, pero sin adquirir una titularidad concreta o tangible de manera individual en ese patrimonio, sino simplemente como parte de un grupo receptor de beneficios dirigidos al mejoramiento de la calidad de vida y de la dignificación de sus asociados. Tampoco posibilita intervenir de manera personal en la disposición del patrimonio de la entidad, ni de ejercer un poder de dirección sobre su administración.

9. El tema de los conflictos de intereses y el deber de probidad que se mencionó en nuestro dictamen N° C-024-2020, relacionado con el deber de imparcialidad y abstención, debe entenderse correctamente en el sentido de que se impone valorar y apreciar cada caso concreto, a fin de determinar si eventualmente puede estar de por medio una situación que amerite separarse de la fiscalización de una determinada entidad.

Atentamente,

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

ACG/kvr

C-039-2021

DICTÁMENES. RECURSO DE REVISIÓN. IMPROCEDENCIA. CARÁCTER VINCULANTE. SUGESE. PARTICIPACIÓN DIRECTA O INDIRECTA DE FUNCIONARIOS EN EL CAPITAL DE LOS SUJETOS FISCALIZADOS. EXCEPCIONES. ALCANCES. AFILIACIÓN A COOPERATIVAS O ASOCIACIONES SOLIDARISTAS. CONFLICTO DE INTERES. INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA.

El Superintendente General de Seguros plantea solicitud de revisión del dictamen C-024-2020 del 23 de enero de 2020, notificado a esa Superintendencia en fecha 29 de enero del 2020.

Mediante nuestro dictamen N° C-039-2021 de fecha 16 de febrero de 2021 suscrito por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, se concluyó:

3. De conformidad con el artículo 177 in fine de la LRMV, se impide a los funcionarios de las superintendencias tener participación directa o indirecta en el capital de los sujetos fiscalizados.