Dictamen : 083 - del 18/03/2021

18 de marzo del 2021

C-083-2021

Señora

Irma Gómez Vargas

Auditora Interna

Ministerio de Obras Públicas y Transporte

Estimada señora

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio DAG-2021-0518 del 9 de marzo último, por medio del cual nos consulta en relación con el “viático corrido” y sobre la posibilidad de reconocer su pago a los funcionarios del Ministerio de Obras Públicas y Transportes que perciben rubros como desarraigo o zonaje.

Nos indica en la consulta que el punto 23 del plan de trabajo de la auditoría interna para el año 2021 contempla el estudio denominado “Verificación del Procedimiento Asignación y Exclusión de la Compensación por Desarraigo a los Profesionales de la Dirección de Gestión Institucional de Recursos Humanos”.

Sostiene que los artículo 1, 2 y 4 del “Reglamento para el Reconocimiento de la Compensación por Desarraigo a los Profesionales del Ministerio de Obras Públicas y Transportes” (decreto ejecutivo n.° 31564 de 5 de mayo del 2003) establecen, entre otras cosas, la posibilidad de otorgar una compensación economía del 40% sobre el salario base a los funcionarios que por cuestiones laborales se desplacen o trasladen por tiempo prolongado (más de tres meses) hacia alguna región distinta a la que está estipulada en sus contratos de trabajo, o bien, cuando deban trasladarse a un lugar diferente al de su residencia habitual −siempre que exista una distancia mínima de cincuenta y cinco kilómetros− con la finalidad de cumplir funciones de evaluación, inspección de proyectos a su cargo, u otras tareas que les hayan sido asignadas.

Transcribe los artículos 5 y 6 del reglamento aludido. El primero de ellos señala que en la compensación económica por desarraigo no se encuentran incluidos otros beneficios o incentivos como los viáticos y gastos de transporte, es decir, el reconocimiento de esos otros beneficios es independiente del desarraigo. El segundo dispone que la compensación económica por desarraigo no es excluyente de cualquier otro beneficio cuya naturaleza y objeto primordial sea el reconocimiento por el trabajo efectuado fuera de la residencia habitual del funcionario.

Manifiesta que la Contraloría General de la República emitió la resolución n.° R-DC-111-2011 de las 8:00 horas del 7 de julio del 2011 denominada “Reglamento de Gastos de Viaje y de Transporte para Funcionarios Públicos”. Señala que en dicho reglamento se reconocen viáticos solamente en los casos en los que el funcionario haya incurrido en gastos de viaje o transporte. Sostiene que, a pesar de lo anterior, a lo interno del MOPT se emitió el Reglamento para el Pago de Viáticos y Gastos de Transporte a los funcionarios del Ministerio de Obras Públicas y Transporte (decreto n.° 32441 de 4 de mayo del 2005), el cual establece tres formas distintas de viáticos, a saber: el viático ocasional, el viático corrido y los gastos de transporte.

Puntualmente, indica que en el caso del reconocimiento y pago del rubro por concepto de viático corrido, el artículo 20 del decreto n.° 32441 citado, señala que dicho beneficio corresponde a la “…suma destinada a la atención de gastos de hospedaje, alimentación y otros gastos menores, efectivamente realizados, que realicen los funcionarios del MOPT, cuando estos son destacados, mediante "Acción de Personal", en otro centro de trabajo localizado a una distancia mayor o igual que 25 kilómetros de su lugar de contrato de trabajo o de su residencia habitual y cuya naturaleza demande sus servicios por un mes o más, sin que esto signifique obligación para el funcionario de permanecer en el lugar en que fue destacado durante los días que no se labore.”

Explica que la Contraloría General de la República en el oficio n.° 5484 (FOE-OP-6/2002) del 21 de mayo de 2002, el oficio n.° 7038 (FOE-OP-304) del 27 de junio de 2003 y el oficio n.° 1042 (DFOE-IFR-072) del 9 de octubre de 2012, se refirió a la improcedencia del pago por “viático corrido” pues, según el órgano contralor, el sobresueldo que debería ser reconocido y retribuido a los funcionarios del MOPT es el denominado zonaje, cuya naturaleza, además, imposibilita que sea pagado de forma simultánea con la compensación económica por desarraigo.

Indica que el criterio del órgano contralor ha sido reiterado por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia en múltiples ocasiones (por ejemplo, en la resolución n.° 212-1995 y en la n.° 980-2020) lo que ha generado una línea jurisprudencial uniforme; no obstante, destaca que esa misma Sala, en la resolución n.° 715-2020 del 22 de abril del 2020, reconoció el pago simultáneo de ambos beneficios (desarraigo y viático corrido) en aplicación de la normativa interna del MOPT.

Ante la situación descrita, nos formuló las siguientes preguntas:

“1. ¿Son excluyentes el reconocimiento del pago de Desarraigo y Viático Corrido o Zonaje conforme se encuentra actualmente regulado?

2. En caso de que sean excluyentes ¿Podría la Administración recuperar sumas pagadas inadecuadamente si la norma interna permitía estos pagos contrariando los criterios de la Contraloría General de la República?

3. ¿Se puede emplear el término “viático corrido” para denominar la acción de remunerar gastos de hospedaje, alimentación y otros gastos menores, efectivamente realizados, que realicen los funcionarios del MOPT, cuando estos son destacados, mediante acción de personal, en otro centro de trabajo localizado a una distancia mayor o igual que 25 kilómetros de su lugar de contrato de trabajo o de su residencia habitual y cuya naturaleza demande sus servicios por un mes o más, sin que esto signifique obligación para el funcionario de permanecer en el lugar en que fue destacado durante los días que no se labore? ¿O debe armonizarse este término con criterios de la Contraloría General de la República y denominarse “Zonaje”?”

Luego de analizar la consulta debemos indicar que el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica (n.° 6815 de 27 de setiembre de 1982) permite que los auditores internos puedan realizar consultas directamente a esta Procuraduría; sin embargo, es primordial señalar que esa facultad no es irrestricta, pues tanto de esa norma, como de nuestra jurisprudencia administrativa, se derivan una serie de requerimientos para el ejercicio de dicha atribución.

Uno de esos requisitos consiste en que la consulta sea planteada por la persona que ocupe el cargo de mayor jerarquía en las unidades o direcciones de auditoría, lo que excluye las consultas formuladas por cualquier otro funcionario subordinado. En ese sentido, cuando el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica se refiere a los auditores internos, debe entenderse que hace alusión al superior jerárquico de las auditorías internas. (Dictamen C-013-2009 del 26 de enero del 2009).

En esa misma línea, hemos indicado que la materia consultable por parte de los auditores internos se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional, es decir, que la facultad de consultar debe estar referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del órgano o del ente que controla y del cual forma parte. Por ello es necesario que se acredite esa relación o ligamen cuando se nos plantea una consulta. C-314-2017 del 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 del 20 de febrero de 2019, C-133-2019 del 14 de mayo de 2019, C-197-2019 del 8 de julio de 2019, C-181-2019 del 25 de junio de 2019, C-039-2020 del 4 de febrero de 2020, C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020, C-076-2020, éstos últimos del 3 de marzo de 2020, C-189-2020 del 25 de mayo de 2020, C-239-2020 del 24 de junio de 2020, C-294-2020 del 24 de julio de 2020 y C-275-2020 del 10 de julio de 2020).

Igualmente, según lo hemos afirmado en reiteradas oportunidades, es lógico entender que la facultad de consultar de los auditores debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos sobre distintas materias. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor podría poner en duda la relación de la consulta formulada con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente. (Dictámenes C-172-2019 del 19 de junio del 2019 y C-428-2020 del 30 de octubre del 2020).

También, hemos sostenido que las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias, además de los requerimientos específicos mencionados, deben cumplir con los otros requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, claro está, exceptuando el de aportar el criterio legal sobre el tema consultado. Dentro de esos requerimientos tenemos que las gestiones consultivas que se dirijan a esta Procuraduría deben plantearse en términos generales y abstractos, sin referirse a casos concretos, ni solicitar la revisión de la legalidad de actos administrativos, pues ello implicaría trasladar a este órgano asesor la función propia de la Administración activa de tomar decisiones sobre asuntos específicos, tampoco se puede pretender que nos refiramos a materias sobre las que tienen competencia exclusiva y prevalente otros órganos administrativos.

En relación con el último de los requisitos expuestos en el párrafo anterior, debemos recordar que de conformidad con el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica “… no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”. Entre los órganos administrativos que cuentan con esa competencia prevalente para dictaminar se encuentra la Contraloría General de la República, prevalencia que aplica cuando la consulta verse sobre materia presupuestaria, fiscalización y control de la Hacienda Pública (uso correcto de fondos públicos) y contratación administrativa.

Dicha competencia tiene su fundamento en lo dispuesto en los artículos 183 y 184 de la Constitución Política, así como en los numerales 1, 2, 11 y 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (n.° 7428 de 7 de setiembre de 1994) los cuales reafirman esa competencia constitucional. (Ver dictámenes C-144-2013 del 29 de julio de 2013, C-210-2019 del 23 de julio del 2019, C-329-2020 del 21 de agosto de 2020 C-435-2020 del 5 de noviembre de 2020 y C-013-2021 del 18 de enero del 2021).

En nuestro dictamen C-339-2005, del 30 de setiembre del 2005, explicamos las razones por las cuales resulta improcedente emitir criterio cuando se está frente a materias que son de conocimiento prevalente y exclusivo de la Contraloría General:

“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece: “La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otra disposición de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (El resaltado es nuestro).

En este caso, lo que pretende la auditoría consultante es que esta Procuraduría se pronuncie sobre temas relacionados con el uso de fondos públicos, concretamente, con el pago de viáticos, lo cual se enmarca dentro del ámbito competencial asignado constitucional y legalmente a la Contraloría General de la República.

Nótese que de la misma consulta se deduce que el fondo de la gestión escapa de nuestra competencia, pues en ella se hace referencia a oficios de la Contraloría en donde ya existió un análisis y un pronunciamiento vinculante sobre los temas específicos que se nos solicita estudiar. Precisamente, algunos de esos criterios emitidos por el órgano contralor iban dirigidos a la auditoría del MOPT (por ejemplo, el oficio n.° 5484 (FOE-OP-6/2002) del 21 de mayo de 2002), por lo que no podríamos pronunciarnos sobre esos mismos temas.

Ya en otras ocasiones nos hemos referido a la imposibilidad que tiene esta Procuraduría de emitir criterio sobre aspectos relacionados con el pago de viáticos:

“…la Ley Reguladora de los Gastos de Viaje y Gastos por Concepto de Transporte para todos los Funcionarios del Estado, n.° 3462 del 26 de noviembre de 1964, establece que le corresponde a la Contraloría General de la República regular lo relativo al pago de viáticos en el sector público. Atendiendo esa atribución, la Contraloría General de la República dictó el Reglamento de Gastos de Viaje y de Transporte de los Funcionarios Públicos (Resolución n.° 4-DI-AA-2001 de las 15:00 horas del 10 de mayo del 2001) lo cual reafirma la especialidad que ostenta el órgano contralor en esa temática.” (Dictamen C-210-2019 del 23 de julio del 2019).

“… se solicita dictamen que defina "la controversia sobre cuál norma debe aplicarse a los funcionarios que deben hacer reintegro por sumas de dinero giradas a título de viáticos y en forma adelantada".

La consulta está relacionada con el manejo del pago de viáticos por adelantado y tratándose de materia como la que nos expone en su oficio, el órgano competente para pronunciarse sobre la misma, es la Contraloría General de la República, en virtud de que es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y, legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica artículos 4 y 12, los criterios que emita el ente contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el artículo 12 de su Ley Orgánica…”. (OJ-198-2001 del 20 de diciembre del 2001, reiterado en el C-329-2020 del 21 de agosto del 2020).

Así las cosas, nos vemos en la obligación de declinar el ejercicio de la competencia asesora general y de declarar inadmisible la gestión que se nos plantea. Lo anterior debido a que existe un órgano con prevalencia especial para dictaminar sobre el tema que se nos consulta.

Cordialmente,

Julio César Mesén Montoya Mariela Villavicencio Suárez

Procurador Abogada de Procuraduría

JCMM/mvs/mmg