Dictamen : 064 - del 04/03/2021

4 de marzo del 2021

C-064-2021

Señor

Emmanuel González Alvarado

Rector de la Universidad Técnica Nacional

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio R-1218-2020 del 10 de noviembre del 2020, por medio del cual nos solicitó emitir el dictamen al que hace referencia el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución R-007-2020, emitida por el Rector de la Universidad Técnica Nacional (UTN) a las 10:00 horas del 23 de abril del 2020.

Mediante la resolución citada, el Rector de la UTN decidió: I) definir el puesto de Dirección de Evaluación Académica en la categoría Director 2; II) ajustar la plaza AU-AD-244 vacante de la categoría Director 1, a la de Director 2; y III) trasladar en propiedad a la plaza AU-AD-244, ajustada a la categoría de Director 2, con el cargo de Directora de Evaluación Académica, a la señora xxx

I.- ANTECEDENTES

A efecto de pronunciarnos sobre la gestión que nos ocupa, consideramos necesario mencionar los siguientes hechos de importancia para la decisión de este asunto:

1. El 23 de abril del 2020, la Rectoría de la UTN emitió la resolución R-007-2020, por medio de la cual decidió: definir el puesto de Dirección de Evaluación Académica en la categoría Director 2; ajustar la plaza AU-AD-244 vacante de la categoría Director 1, a la de Director 2; y trasladar en propiedad a la plaza AU-AD-244, ajustada a la categoría de Directora 2, con el cargo de Directora de Evaluación Académica, a la señora xxx. (Ver folio 1 al 4 del expediente administrativo).

El 9 de junio del 2020, mediante el oficio AAO-108-2020 dirigido a la señora Miriam Boza Ferreto, Directora de Gestión de Desarrollo Humano de la UTN, la señora Glenda Vargas Sandoval, Jefa del Área de Análisis Ocupacional de esa misma institución, recomendó que, antes de ejecutar lo indicado en la resolución R-007-2020 citada, se analizara la validez de esa resolución pues, en materia de clasificación de puestos, cuando existe un ajuste de una clase a otra, lo que correspondería es la reasignación, reclasificación, recalificación, o reestructuración del puesto. (Ver folio 5 al 13 del expediente administrativo).

El 9 de junio del 2020, mediante el oficio AAO-109-2020 dirigido a la señora Miriam Boza Ferreto, Directora de Gestión de Desarrollo Humano, la señora Glenda Vargas Sandoval, Jefa del Área de Análisis Ocupacional de la UTN, realizó un análisis de las funciones que venía desempeñando la señora xxx en la Dirección de Evaluación Académica desde el 1° de febrero del 2017, fecha en que se le asignó el recargo de dicha Dirección. Lo anterior con el objetivo de determinar si las funciones que indicó realizar la señora xxx corresponden a las descritas para el puesto de Director 2. En el oficio aludido, el Área de Análisis Ocupacional de la UTN arribó a la conclusión de que las funciones a las cuales hizo referencia la señora xxx son las establecidas en el Manual Descriptivo de Clases de Puestos para la clase de Director; no obstante, indicó que “ …se procedió a revisar las evidencias aportadas de cada una de las funciones indicadas; y se determina que si bien las funciones revisten un carácter transversal e impacto institucional, sus funciones son de apoyo y contribución al aseguramiento de la calidad de los procesos de auto evaluación y la evaluación externa, pero no corresponden a la clase de Director 2, ya que la capacidad resolutiva es competencia exclusiva del Consejo Universitario y del Rector como máximo jerarca. Por consiguiente, esta aérea técnica determina que las evidencias aportadas son concordantes con las funciones establecidas para la clase de Jefe de Unidad Administrativa 2”. (Ver folio 14 al 20 del expediente administrativo).

El 30 de junio del 2020, la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la UTN emitió el oficio DGAJ-146-2020, en el cual expuso su criterio sobre los posibles problemas de validez del acto de nombramiento en propiedad, como Director 2, de la señora xxx. El oficio indicó que “Al encontrarse en firme la resolución R-007-2020 desde el mes de abril del presente año según dispone el artículo 140 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), e iniciar los actos de revisión en el mes de Junio 2020, ya no estamos ante la posibilidad de prevenir acciones o evitar actos que sean contrarios al ordenamiento como realizó atinadamente la DGDH en su oficio DGDH-684-2020, sino, determinando la facultad de revisión oficiosa que dispone el artículo 173, inciso 4 citado anteriormente (…) es necesario que ante las dudas y situaciones expuestas, la Dirección de Gestión de Desarrollo Humano proceda a la brevedad, con el análisis integral de los actos citados, considerando si existe el fundamento suficiente para determinar la existencia de posibles inconsistencias que puedan generar problemas de eficacia o validez de la resolución R-007-2020 y que hagan necesaria, su adición, modificación, revocación o eventual anulación”. (Ver folios 21 al 27 expediente del administrativo).

El 1° de julio del 2020, mediante el oficio DGDH-951-2020, la Dirección de Desarrollo Humano, realizó una “Relación de hechos y solicitud de apertura de procedimiento administrativo” del caso de la funcionaria xxx, y solicitó a la Directora General Administrativa Universitaria que “… se proceda en sesión formal con el análisis de la presente gestión y con la debida integración de un órgano director al efecto, el cual realice los procedimientos necesarios y de manera principal, determine si las actuaciones realizadas por la Rectoría de la Universidad Técnica Nacional mediante la resolución R-007-2020 se encuentra apegados al marco jurídico aplicable o en su defecto, es necesario variar, adicionar, modificar, revocar o en su defecto anular la resolución R-007-2020, según dispone la Ley General de la Administración Pública”. (Ver folio 29 al 32 del expediente administrativo).

El 6 de julio del 2020, mediante el oficio DGAU-390-2020, la señora Doris Aguilar Sancho, Directora General Administrativa Universitaria, trasladó al Consejo Universitario el expediente administrativo remitido por la Dirección de Gestión de Desarrollo Humano con la finalidad de que se ordenara la apertura de un procedimiento administrativo, el cual tendría como objetivo determinar si las actuaciones realizadas por la Rectoría Universitaria mediante la resolución R-007-2020 se encontraban conforme al ordenamiento jurídico. (Ver folio 33 del expediente administrativo).

El 14 de agosto del 2020, a las 14:00 horas de ese día, el órgano director emitió la resolución 001-2020, mediante la cual dio inicio al procedimiento. Esa resolución indicó que “…el Consejo Universitario mediante Acuerdo 199-2020 de la Sesión Ordinaria N° 15-2020 del 10 de Julio de 2020 dispone: ACUERDO 14-15-2020: “Acoger la recomendación de la Dirección de Asuntos Jurídicos ordenar la apertura de un órgano Director con relación a la exposición de la relación de hechos técnica presentada por la Dirección de Gestión de Desarrollo Humano”. Asimismo señaló que “… el Consejo Universitario mediante CU-001-2020 de las ocho horas del cuatro de Agosto del año dos mil veinte, CONFORMA al presente ORGANO INSTRUCTOR para que emita criterio técnico Jurídico de conformidad con lo establecido en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Publica para que determine la procedencia de anular el acto administrativo R-007-2020 de las diez horas del veintitrés de abril del dos mil veinte por el que se hace traslado en condición propietario de la servidora xxx , cédula de identidad xxx en la plaza AU-AD-244 en el puesto de Director 2, cargo de Directora de Evaluación Académica o bien para recomendar, si procede, el archivo del asunto.” Además, la resolución hizo un recuento de los antecedentes del asunto, instó a la señora xxx a brindar un medio para atender notificaciones, indicó los recursos procedentes contra esa resolución, puso el expediente a disposición de la señora xxx y señaló las 14:00 horas del 9 de setiembre del 2020 para la celebración de la comparecencia oral y privada. Dicha resolución fue notificada el 18 de agosto del 2020. (Ver folios 38 al 44 del expediente administrativo).

El 28 agosto del 2020, la señora xxx presentó recurso de revocatoria y, conjuntamente, un escrito de descargo sobre los hechos a los que se refirió la resolución emitida por el órgano director del procedimiento administrativo a las 11:00 horas del 14 de agosto del 2020. (Ver folios 45 al 61 del expediente administrativo).

El 8 de setiembre del 2020, mediante la resolución OD-002-2020 de las 10:00 horas de ese día, el órgano director del procedimiento rechazó el recurso de revocatoria interpuesto por la funcionaria xxx contra la resolución de las 11:00 horas del 14 de agosto del 2020, al considerar que los alegatos vertidos por la recurrente eran de fondo, por lo que debían ser resueltos por el órgano decisor. (Ver folios 63 al 65 del expediente administrativo).

El 8 de setiembre del 2020, mediante la resolución OD-003-2020 de las 10:40 horas de ese día, el órgano director reiteró a las partes que la comparecencia oral y privada se realizaría el 9 de setiembre del 2020, a las 14:00 horas, en la sala del Consejo Universitario de la UTN. (Ver folio 62 del expediente administrativo).

El 1° de octubre del 2020, la Licda. Doris Rodríguez Chaves, en su condición de apoderada especial de la señora xxx, presentó escrito por medio del cual aportó prueba de conformidad con el plazo otorgado en la audiencia oral del 9 de setiembre del 2020. Además, solicitó autorización para realizar las conclusiones de forma escrita. (Ver folios 85 al 86 del expediente administrativo).

El 6 de octubre del 2020, mediante la resolución OD-004-2020 de las 10 horas de ese día, el órgano director agregó al expediente administrativo los archivos documentales remitidos por correo electrónico por la representante de la señora xxx; asimismo, concedió a ésta última el plazo de cinco días hábiles para que remitiera por escrito las conclusiones del procedimiento administrativo. (Ver folio 87 del expediente administrativo).

El 13 de octubre del 2020, la Licda. Doris Eugenia Rodríguez Chaves, apoderada especial de la señora xxx, presentó su escrito de conclusiones. En dicho escrito solicitó mantener incólume la resolución R-007-2020, así como los derechos subjetivos derivados de ella. (Ver folios 96 al 104 del expediente administrativo).

El 28 de octubre del 2020, mediante resolución OD-005-2020 el órgano director del procedimiento rindió su informe final en el que concluyó que “ ...el acto R-007-2020 de las 10 horas del 23 de abril del 2020, resulta disconforme con el ordenamiento jurídico, por encontrarse viciado de nulidad evidente y manifiesta al carecer de una motivación técnica y jurídica por haber adoptado la conducta administrativa que resolvió: la definición de la clase de puesto para la Dirección de Evaluación Académica, el ajuste de la categoría de la plaza AU-AD-244 a la clase de puesto de Director 2 y la final designación en propiedad, de la señora xxx, quien en la actualidad desempeña este cargo. b) Que el acto R-007-2020 de las 10 horas del 23 de abril del 2020, resulta disconforme con el ordenamiento jurídico, por encontrarse viciado de nulidad evidente y manifiesta al carecer de un fin congruente con los fines del ordenamiento jurídico, al haberse incurrido en desviación de poder por haber transgredido los límites de la discrecionalidad administrativa, que ordenan la conducción de la actuación administrativa en total acuerdo con la reglas unívocas de la ciencia y la técnica y los principios fundamentales de justicia, lógica y conveniencia.” (Oficio R-1365-2020 emitido por la Rectoría de la UTN el 17 de diciembre del 2020, y remitido a esta Procuraduría como respuesta al oficio ADPb-8612-2020 del 15 de diciembre del 2020).

El 29 de octubre del 2020, mediante el acuerdo n.° 4-25-2020, adoptado por el Consejo Universitario en el artículo 9 de su sesión ordinaria n.° 25-2020, dicho órgano decidió: “Avalar el Informe Final rendido por el Órgano Director dictado mediante resolución OD-005-2020 de las nueve horas del veintiocho de Octubre del 2020, sobre el procedimiento administrativo aperturado para determinar la procedencia de anular el acto administrativo R-007-2020 de las diez horas del veintitrés de abril del dos mil veinte por el que se hace traslado en condición propietario de la servidora xxx, cédula de identidad xxx en la plaza AU-AD-244 en el puesto de Director 2, cargo de Directora de Evaluación Académica, esto en el siguiente orden; A. Dar por recibido el Informe Final mediante resolución OD-005-2020 de las nueve horas del veintiocho de octubre del 2020, emitido por el Órgano Director designado para tal efecto por la resolución CU-001-2020 de las ocho horas del cuatro de agosto del año dos mil veinte, emitida por la Secretaria Ejecutiva del Consejo Universitario Instruida mediante el Acuerdo 199-2020 tomado por el Consejo Universitario en la Sesión Ordinaria N° 15-2020, celebrada el jueves 10 de julio del 2020. B. Acoger la recomendación dispuesta en la resolución OD-005-2020 de las nueve horas del veintiocho de octubre del 2020. C. Anular el acto administrativo R-007-2020 de las 10 horas del 23 de abril del 2020, cesando así de forma inmediato con los efectos que a la fecha ha generado, basado en los términos dispuestos en la resolución OD-005-2020, que a continuación se exponen: I. Al resultar el acto administrativo R-007-2020 disconforme con el ordenamiento jurídico, por encontrarse viciado de nulidad evidente y manifiesta al carecer de una motivación técnica y jurídica para haber adoptado la conducta administrativa que resolvió: la definición de la clase de puesto para la Dirección de Evaluación Académica, el ajuste de (a categoría de la plaza AU-AD-244 a la clase de puesto de Director 2 y la final designación en propiedad, de la señora xxx, quien en la actualidad desempeña este cargo. II. Al resultar el acto administrativo R-007-2020 disconforme con el ordenamiento jurídico, por encontrarse viciado de nulidad evidente y manifiesta al carecer de un fin congruente con los fines del ordenamiento jurídico, al haberse incurrido en desviación de poder por haber transgredido los límites de la discrecionalidad administrativa, que ordenan la conducción de la actuación administrativa en total acuerdo con la reglas univocas de la ciencia y la técnica y los principios fundamentales de justicia, lógica y conveniencia. D. Instruir a la Rectoría para que, con la celeridad del caso, de previo en hacer efectiva la nulidad del acto administrativo R-007-2020, traslade a la Procuraduría General de la Republica la solicitud de autorización pertinente para proceder con lo aquí convenido y así lo resuelto en la resolución OD- 005-2020 de las nueve horas del veintiocho de octubre del 2020. E. Se instruye a la Rectoría, Dirección General de Administración Universitaria, Dirección de Gestión de Desarrollo Humano y Secretaria Ejecutiva del Consejo Universitario para que procedan en tomar todas las medidas administrativas necesarias a fin de ejecutar debidamente el presente Acuerdo de anular el acto administrativo R-007-2020 de las diez horas del veintitrés de abril del dos mil veinte por el que se hace traslado en condición propietario de la servidora xxx, y realicen así el seguimiento respectivo para asegurar el integro cumplimiento de lo convenido.”. ACUERDO POR UNANIMIDAD Y FIRME.”. (Oficio R-1365-2020 emitido por la Rectoría de la UTN el 17 de diciembre del 2020, y remitido a esta Procuraduría como respuesta al oficio ADPb-8612-2020 del 15 de diciembre del 2020).

El 9 de diciembre del 2020, la señora xxx presentó escrito ante esta Procuraduría en el cual externó su criterio sobre el procedimiento administrativo tramitado bajo el expediente n.° 2020-013-OR-2.

II. SOBRE LA ANULACIÓN EN VÍA ADMINISTRATIVA DE UN ACTO DECLARATIVO DE DERECHOS

En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados. En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos no van a ser modificados ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración. Esa excepción está contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que aquél presente una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta. En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino solo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (Al respecto, pueden consultarse nuestros dictámenes C-200-83 del 21 de junio de 1983; C-062-88 del 4 de abril de 1988; C-165-93 del 10 de diciembre de 1993; C-012-1999 del 12 de enero de 1999; C-183-2004 del 8 de junio de 2004; C-346-2009 del 17 de diciembre de 2009; C-025-2011 del 7 de febrero de 2011; C-013-2013 del 30 de enero de 2013; C-010-2015 del 3 de febrero de 2015; C-033-2017 del 16 de febrero de 2017; C-071-2018 del 17 de abril de 2018 C-136-2019 del 15 de mayo 2019; C-058-2020 del 18 de febrero de 2020 y el C-386-2020 del 1 de octubre del 2020, los cuales constan en nuestra base de datos, a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica http://www.pgrweb.go.cr/scij/).

Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que, de previo a la declaratoria de nulidad, debía obtenerse un dictamen de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que el asunto versase sobre actos directamente relacionados con el proceso presupuestario o sobre contratación administrativa) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar. Ese dictamen debe solicitarse luego de tramitado todo el procedimiento administrativo por parte del órgano director y antes del dictado del acto final por parte del órgano decisor.

Otro de los mecanismos utilizados por el legislador para evitar el uso abusivo de la potestad de anulación en vía administrativa de un acto declarativo de derechos, es el de encomendar la iniciativa para su ejercicio sólo a ciertos órganos administrativos de alto nivel jerárquico, según puede comprobarse de la lectura del propio artículo 173 mencionado.

Así las cosas, la intervención en estos casos de la Procuraduría (o de la Contraloría según corresponda) cumple una doble función, que consiste, por una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo previo haya respetado el debido proceso y el derecho de defensa del administrado; y, por otra, en acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta. Se trata de un criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a esta última, y al administrado, sobre el ajuste a derecho del ejercicio de la potestad de autotutela administrativa.

III.- OBSERVACIONES SOBRE EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO LLEVADO A CABO EN ESTE ASUNTO

Esta Procuraduría ha sostenido que cuando se pretenda la anulación en vía administrativa de un acto favorable al administrado es necesario conformar un expediente administrativo debidamente identificado, completo, ordenado cronológicamente y foliado, en el cual consten “todas las actuaciones sucesivas que se presenten en la tramitación del respectivo procedimiento ordinario”. (Artículo 296 de la LGAP en relación con el 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo). Además, hemos indicado que existe la obligación complementaria de aportar a esta Procuraduría ese expediente y dar certeza de su contenido, ya sea remitiendo el expediente original o copia certificada, con expresa indicación de que corresponde a la totalidad de las piezas y documentos que lo componen. (Ver dictámenes C-003-2010 de 11 de enero de 2010, C-046-2011 del 28 de febrero del 2011, C-080-2016 del 18 de abril del 2016).

En este caso, luego de la revisión del expediente administrativo que nos fue remitido en su momento es posible afirmar que no consta en él la resolución mediante la cual el órgano decisor, es decir, el Consejo Universitario, acordó abrir un procedimiento administrativo orientado a verificar la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el acto que se pretende anular.

Ciertamente, la resolución de inicio del procedimiento, emitida por el órgano director, indica que el Consejo Universitario, mediante el acuerdo n.° 199-2020 de la sesión ordinaria n.° 15-2020 del 10 de julio de 2020, decidió acoger la recomendación de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la UTN y ordenar la apertura de un procedimiento administrativo sobre la relación de hechos técnica presentada por la Dirección de Gestión de Desarrollo Humano; sin embargo, ese acuerdo, que es el que delimita el objeto del procedimiento y la competencia del órgano director, no se incorporó al expediente administrativo, lo que impide a la parte investigada conocer la orientación que quiso dar el órgano decisor al procedimiento administrativo, situación que afecta su derecho de defensa.

Tampoco se agregó al expediente administrativo el acto del órgano decisor mediante el cual se conformó el órgano director del procedimiento. En la resolución de inicio se menciona que “… el Consejo Universitario mediante CU-001-2020 de las ocho horas del cuatro de Agosto del año dos mil veinte, CONFORMA al presente ORGANO INSTRUCTOR para que emita criterio técnico Jurídico de conformidad con lo establecido en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública para que determine la procedencia de anular el acto administrativo R-007-2020 de las diez horas del veintitrés de abril del dos mil veinte por el que se hace traslado en condición propietario de la servidora xxx , cedula de identidad xxx en la plaza AU-AD-244 en el puesto de Director 2 , cargo de Directora de Evaluación Académica o bien para recomendar, si procede, el archivo del asunto”; sin embargo, ese oficio CU-001-2020 no consta en el expediente administrativo, sin que tal omisión pueda catalogarse como el incumplimiento de una simple informalidad, pues el investigado tiene derecho a acceder, desde el expediente administrativo, al documento donde conste la designación del órgano director, la identidad de las personas que lo integran, y la tarea específica encomendada a dicho órgano. Esa información es útil para objetar, eventualmente, la designación de alguno de los integrantes del órgano, y para ejercer de manera efectiva el derecho de defensa.

Por otra parte, cabe señalar que esta Procuraduría, mediante el oficio ADPb-8612-2020 del 15 de diciembre del 2020, solicitó a la UTN copia certificada del informe final rendido por el órgano director del procedimiento administrativo, así como copia certificada del acuerdo n.° 4-25-2020 adoptado por el Consejo Universitario en el artículo 9 de su sesión ordinaria n.° 25-2020, mediante el cual avaló el informe final emitido por el órgano director. Lo anterior debido a que esos documentos no constan en el expediente administrativo, ni nos fueron remitidos con el oficio R-1218-2020 del 10 de noviembre del 2020.

El 17 de diciembre del 2020, mediante el oficio R-1365-2020, la UTN nos envió copia certificada de los documentos mencionados en el párrafo anterior. En el informe del órgano director que se nos remitió en esa fecha se afirma que el expediente administrativo está conformado por un total de 105 folios en formato físico, así como por prueba aportada por la señora xxx por medio de carpetas de drive, “… las cuales han sido descargadas y grabadas en CD´s de igual forma, la grabación de la comparecencia privada”. A pesar de lo anterior, a esta Procuraduría solamente se hizo llegar el expediente administrativo conformado por 105 folios, no así la prueba aportada en formato digital, ni la grabación de la comparecencia oral y privada, lo cual, evidentemente, limita a este órgano para constatar el cumplimiento de las garantías propias del debido proceso administrativo. En todo caso, por las razones de fondo que se expondrán en el próximo apartado de este pronunciamiento, consideramos innecesario solicitar el envío de esa otra información.

Finalmente, debemos señalar que el momento procesal oportuno para anular un acto declarativo de derechos con base en el procedimiento establecido en el artículo 173 de la LGAP es después de recibido el dictamen favorable que necesariamente debe rendir esta Procuraduría (o la Contraloría, según la materia) y no al solicitarlo.

IV.- SOBRE LA INEXISTENCIA DE UNA NULIDAD SUSCEPTIBLE DE SER CATALOGADA COMO EVIDENTE Y MANIFIESTA

Como quedó de manifiesto en el segundo apartado de este dictamen, para que la Administración pueda, por sí misma, declarar la nulidad de un acto suyo que confirió derechos a un administrado, es necesario que ese acto presente vicios que sean en extremo graves y, además, que sean evidentes y manifiestos. No es suficiente con que el defecto detectado genere una nulidad absoluta, sino que esa nulidad tiene que ser notoria, clara y patente, de manera que sea perceptible incluso para una persona lega en Derecho. Solo ante una nulidad con esas características es posible ejercer la potestad de anulación extraordinaria y exorbitante a la que se refiere el artículo 173 de la LGAP.

Lo anterior excluye la posibilidad de declarar administrativamente la nulidad de un acto favorable para el administrado cuando los yerros que presente ese acto, a pesar de generar una nulidad absoluta, hayan requerido alguna labor de interpretación jurídica para su constatación.

Respecto a las características que debe presentar una nulidad para que sea catalogada como absoluta, evidente y manifiesta, esta Procuraduría, desde hace muchos años, ha señalado lo siguiente:

“En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos ‘evidente’ y ‘manifiesta’, debe entenderse que la nulidad absoluta evidente y manifiesta es aquella muy notoria, obvia, la que aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación por saltar a primera vista.

La última categoría es la nulidad de fácil captación y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos...”. (Dictamen C-140-87 del 14 de julio de 1987).

Por su parte, la Sala Constitucional ha indicado que el vicio que genera una nulidad absoluta, evidente y manifiesta es aquel “...que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave”. (Sentencia n.° 1004-2004 de las 14:41 horas del 4 de febrero del 2004).

En el asunto que nos ocupa se pretende anular en vía administrativa la resolución R-007-2020, emitida por el Rector de la UTN a las 10:00 horas del 23 de abril del 2020, resolución mediante la cual se definió el puesto de Dirección de Evaluación Académica en la categoría Director 2, se ajustó la plaza AU-AD-244 vacante de la categoría Director 1, a la de Director 2; y se trasladó en propiedad a la plaza AU-AD-244, ajustada a la categoría de Director 2, con el cargo de Directora de Evaluación Académica, a la señora xxx.

El informe final del órgano director del procedimiento −avalado por el Consejo Universitario− sostiene, entre otras cosas, que la resolución R-007-2020 carece de motivo, porque la Rectoría, amparándose en las competencias dispuestas en el artículo 22 del Estatuto Orgánico de la UTN, omitió realizar las consultas técnicas necesarias para emitir un acto de esa naturaleza, lo cual transgrede el límite de la discrecionalidad, e infringe las reglas unívocas de la ciencia y de la técnica a las que hace referencia el artículo 16 de la LGAP. Afirma además que la ausencia de motivo se encuentra en la determinación discrecional de la idoneidad de la señora xxx para ocupar el cargo de Directora de Evaluación Académica y que las funciones que realiza dicha funcionaria no corresponden a una categoría de Clase Director 2. Agrega que las especialidades profesionales que ostenta la señora xxx no están contempladas en el Manual de Atinencias y Especialidades Profesionales del Sector Administrativo, dentro del proceso de Evaluación Académica. Argumenta que la resolución R-007-2020 presenta una discordancia del fin con el ordenamiento jurídico pues, al haberse obviado los requerimientos técnicos necesarios para la adopción del acto, se ha generado una desviación de poder, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 párrafo tercero de la LGAP, constituye un vicio en el fin.

A juicio de esta Procuraduría, si bien el acto administrativo que se cuestiona podría eventualmente ser nulo, esa nulidad no es evidente y manifiesta, porque los vicios que se le atribuyen no son claros y palmarios, como lo exige el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En ese sentido, nótese que tales vicios no saltan a la vista, sino que para constatar su existencia es necesario realizar toda una labor técnica e interpretativa que resulta incompatible con el tipo de nulidad al que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

El informe final rendido por el órgano director del procedimiento hace un análisis detallado de los elementos materiales del acto administrativo, y de los vicios que a su juicio presenta la resolución que se pretende anular en vía administrativa; sin embargo, es criterio de esta Procuraduría que tales vicios no tienen las características para generar una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta. En ese sentido, debe tenerse presente que la función de la Procuraduría General en estos casos no consiste en determinar si el acto cumple con todos los requisitos de validez exigidos por el ordenamiento jurídico, sino establecer si el incumplimiento de esos requisitos es tan grosero, e incuestionable, que generen una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

Partiendo de lo anterior, consideramos que el acto que se pretende anular no presenta una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta evidente y manifiesta, por lo que para intentar su anulación es necesario acudir al contencioso de lesividad regulado en los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

V.- CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría se abstiene de rendir el dictamen favorable requerido para la anulación, en vía administrativa, de la resolución R-007-2020, emitida por el Rector de la Universidad Técnica Nacional a las 10:00 horas del 23 de abril del 2020, por estimar que dicha resolución no presenta una nulidad que pueda ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya

Procurador

JCMM/mmg