Dictamen : 057 - del 26/02/2021

26 de febrero del 2021

C-057-2021

Licenciado

Luis Francisco Calvo Solano

Gerente General

Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago

S. D.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio GG-041-2020 del 20 de enero del 2020, por medio del cual nos comunicó el acuerdo adoptado por la Junta Directiva de JASEC en sus sesiones ordinarias 063-2019 y 089-2019, en el sentido de consultar a esta Procuraduría sobre la viabilidad de aplicar el sistema de salario único en esa institución.

I.- ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL

Nos indica que la Junta Directiva de JASEC acordó consultar a esta Procuraduría si “¿Constituye la siguiente normativa: Artículos 4 incisos h), i) y m) de la Ley de Creación de la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago, 3300 reformada por la Ley 7799 del 30 de abril de 1998; Artículos 1 y 16 de la Ley 8660 del 8 de agosto del 2008, Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones; fundamento legal suficiente para que JASEC pueda implementar el salario único para retribuir la prestación de servicio de sus funcionarios?”

A la consulta se adjuntó copia del criterio emitido por la Asesoría Jurídica de JASEC. Se trata del oficio GG-AJ-289-2019 del 20 de junio del 2019, el cual fue complementado por el GG-AJ-535-2029 del 7 de noviembre del 2019. El segundo de esos oficios sostuvo lo siguiente:

“Con ocasión de la publicación y entrada en vigencia de la Ley No. 9635 del 4 de diciembre del 2018, Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, en el título III se contempla la adición de varios capítulos y disposiciones transitorias a la Ley No. 2166 del 9 de octubre de 1957, Ley de Salarios de la Administración Pública referidos a los siguientes temas: Ordenamiento del Sistema Remunerativo y del Auxilio de Cesantía para el Sector Público, Dedicación Exclusiva y Prohibición, Remuneraciones para quienes Conforman el Nivel Jerárquico Superior del Sector Público, Titulares, Subordinados y Miembros de Juntas Directivas, Rectoría y Evaluación del Desempeño de los Servidores Públicos.

Así las cosas, la Ley de Salarios de la Administración Pública con las modificaciones introducidas por la Ley No. 9635 contempla el régimen salarial de la mayoría de instituciones del sector público, entre ellas JASEC, con excepción de las que por vía de ley han sido autorizadas para aplicar el régimen de salarial de salario único.

En caso de que la institución mediante los estudios técnicos legales y económicos necesarios estime como oportuno y necesario aplicar el régimen salarial de salario único, deberá de contar con autorización legal para su implementación.”

Seguidamente abordaremos el asunto sobre el cual versa la consulta que se nos formula, para lo cual nos referiremos a la naturaleza jurídica de JASEC, a la naturaleza jurídica del vínculo que une a esa institución con sus trabajadores y, finalmente, a la posibilidad de implementar el sistema de salario único.

II.- SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE JASEC Y DE LA RELACIÓN CON SUS TRABAJADORES

De conformidad con su ley de creación, n.° 3300 de 16 de julio de 1964, JASEC es un “organismo semiautónomo” (artículo 1), “una persona jurídica de Derecho Público, de carácter no estatal, con plena capacidad jurídica, patrimonio propio y autonomía financiera, administrativa y técnica” (artículo 2), facultada para prestar los servicios a los que se refiere el artículo 5 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, n.° 7593 de 9 de agosto de 1996, así como los servicios de telecomunicaciones, infocomunicaciones y televisión por cable, entre otros.

A pesar de la ambigüedad en que incurre su ley de creación, la cual cataloga a JASEC inicialmente como un órgano y luego como una persona jurídica, JASEC es una empresa pública municipal, estructurada bajo la forma de un ente público. Al respecto, esta Procuraduría ha señalado lo siguiente:

“(…) Está claro de que la JASEC es una empresa pública, no otra cosa puede desprenderse de los numerales 1 y 2 de su ley orgánica (n.° 3300 de 16 de julio de 1964 y sus reformas), los cuales, sin bien es cierto con poco rigor técnico y, si quiere, un tanto antinómico (toda vez que un organismo semiautónomo difícilmente puede ser una persona jurídica de derecho público no estatal, salvo que se entienda que lo segundo implica una desvinculación del Estado y, lo primero, una vinculación a la municipalidad del cantón Central de Cartago), le dan esa naturaleza jurídica. Además, la figura organizativa-administrativa adoptada por JASEC, a partir de la ley n.° 7799 de 30 de abril de 1998, constituye un buen ejemplo de lo que la doctrina europea, en especial la española y la alemana, han denominado como un régimen jurídico administrativo flexibilizado. (Véase sobre el particular a: TRONCOSO REIGADA, Antonio. Privatización, Empresa Pública y Constitución, Marcial Pons, Madrid- España, 1990)”. (Dictamen C-075-2002 del 12 de marzo de 2002, reiterado en la OJ-149-2016 del 1° de diciembre del 2016).

Las empresas públicas pueden tener varias formas de organización, por ejemplo, como entes públicos, como órganos, e incluso como sociedades anónimas. Su nota característica es que pertenecen al Estado o a sus instituciones y que, por razones de interés público, o de lucro, se dedican a prestar servicios relacionados con actividades económicas que normalmente están en manos de empresas mercantiles.

De conformidad con el artículo 3 de la Ley General de la Administración Pública, las empresas públicas están reguladas, en cuanto a su organización, por el Derecho Público (inciso 1) y en cuanto a su actividad, por el Derecho Privado (inciso 2). Esto último les permite competir en el mercado con cierta flexibilidad, de la cual generalmente carecen las instituciones regidas por el Derecho Público.

Por otra parte, en cuanto a la naturaleza de la relación que existe entre JASEC y sus trabajadores, así como el régimen jurídico que le resulta aplicable, interesa tener presente lo dispuesto en los artículos 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública. El texto de esas normas es el siguiente:

“Artículo 111.- 1. Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.

2. A este efecto considéranse equivalentes los términos ‘funcionario público’, ‘servidor público’, ‘empleado público’, ‘encargado de servicio público’ y demás similares, y el régimen de sus relaciones será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario.

3. No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común.” (El subrayado es nuestro).

“Artículo 112.- 1. El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos.

2. Las relaciones de servicios con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, de conformidad con el párrafo 3º, del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos.

3. Sin embargo, se aplicarán también a estos últimos las disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y moralidad administrativa, conforme lo determine por Decreto el Poder Ejecutivo.

4. Para efectos penales, dichos servidores se reputarán como públicos”. (El subrayado es nuestro).

Durante el trámite legislativo para la aprobación de la Ley General de la Administración Pública, don Eduardo Ortíz explicó que la intención de los artículos 111 y 112 de dicha ley, en lo que a las empresas públicas se refiere, era la de someter a sus empleados al régimen laboral común:

“… nosotros los excluimos de una regulación especial de servicios de índole administrativa para someterlos íntegramente al derecho privado común de trabajo. No es que les neguemos derechos, es que les reconocemos únicamente los que ese estatuto laboral, común, privado, le reconoce a cualquier trabajador común. (…) nosotros no vemos la necesidad de que a un trabajador de planillas o al empleado de una institución autónoma que es una empresa pública que funciona como una entidad comercial común, se le den las ventajas o se le impongan los deberes de un servidor público (…) Esto es lo mismo por ejemplo también en cuanto a empleados de entes autónomos, que son empresas públicas, claro que en realidad nos tomaría mucho tiempo explicar lo que se llaman empresas públicas, pero en síntesis, para no explicarlo, simplemente para definirlo, se trata de aquellas empresas del Estado que funcionan como si fueran entidades privadas porque venden y hacen lo mismo que los particulares, por ejemplo, el mismo INS cuando vende pólizas, hace lo mismo que una compañía aseguradora cualquiera, la banca cuando hace préstamos hace lo mismo que una entidad financiera común, La Cía. Nal. De Fuerza y Luz, que vende energía eléctrica la vende en iguales condiciones en que podría venderla una compañía privada, nosotros sostenemos que esos empleados de esas entidades deben ser considerados trabajadores comunes y no funcionarios públicos…”. (QUIRÓS CORONADO ROBERTO, Ley General de la Administración Pública, Concordada y Anotada con el Debate Legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, San José, Editorial ASELEX S.A., primera edición, 1996, páginas 210 y 211).

Así las cosas, de la relación de los artículos 112 inciso 2), y 111 inciso 3) de la LGAP -norma ésta última a la cual remite la primera- queda claro que no son funcionarios públicos, sino obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, los empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al derecho común. Dichos empleados, de conformidad con el artículo 112 inciso 2) transcrito, se rigen mayoritariamente por el Derecho Laboral y no por el Derecho Público, y le son aplicables, para todos los efectos, la normativa específica emitida para ellos, así como las normas del Derecho Laboral que regulan las relaciones de trabajo en el sector privado.

A pesar de que corresponde a cada ente público determinar por sí mismo, con base en los artículos 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública, así como en la normativa que los complementa y la jurisprudencia que los informa, cuáles de sus servidores son “obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración” (a los que se les aplica el Derecho común), y cuáles son funcionarios gerenciales y de fiscalización superior (a los que se les aplica el Derecho Público), podemos indicar, en términos generales, que los funcionarios gerenciales son los que ocupan puestos de alto nivel (miembros de Juntas Directivas, gerentes, directores ejecutivos, etc.) y que los funcionarios de fiscalización superior son los que resguardan el buen funcionamiento de la empresa (auditor, subauditor, y otros que les resulten homólogos).

Las personas que ocupan puestos gerenciales y de fiscalización superior en una empresa pública son funcionarios públicos, por lo que −como ya indicamos− se rigen por el Derecho Público. Lo anterior sin perjuicio de que, como última ratio, de no existir norma administrativa aplicable, se acuda al Derecho Privado y sus principios, según lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley General de la Administración Pública.

Cabe señalar que por haberlo previsto así el artículo 112.3 de la Ley General de la Administración Pública, a todas las personas que prestan servicios a la Administración, sea que se rijan por el Derecho Laboral o por el Derecho Público, le son aplicables “las disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y moralidad administrativas”. Esa combinación de normas de Derecho Laboral y de Derecho Público aplicables a las relaciones de las empresas públicas con sus empleados, es una de las razones por las cuales se ha afirmado que el régimen jurídico de esa relación es mixto. (Ver, entre otros, el dictamen OJ-052-2004 del 3 de mayo del 2004, el C-441-2005 del 20 de diciembre del 2005 y el C-047-2021 del 19 de febrero del 2021).

III.- RESPECTO AL SALARIO ÚNICO O GLOBAL Y LA POSIBILIDAD DE IMPLEMENTARLO EN LAS RELACIONES REGIDAS POR EL DERECHO LABORAL

Se nos consulta si con base en lo dispuesto en los artículos 4 incisos h), i) y m) de la Ley de Creación de JASEC y los numerales 1 y 16 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, n.° 8660 de 8 de agosto del 2008, es posible implementar en JASEC el sistema de salario único.

El artículo 4 de la Ley de Creación de JASEC hace referencia a las funciones de la Junta Directiva de esa empresa, funciones dentro de las cuales se encuentra la de dictar los reglamentos de organización interna y de servicios (inciso h), aprobar la organización interna (inciso i), y aquellas otras necesarias para la buena conducción y manejo de la institución (inciso m).

Por su parte, la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones establece, en lo que interesa, que a sus disposiciones queda sometida toda la Administración Pública, tanto la centralizada como la descentralizada, incluyendo las instituciones que pertenezcan a las municipalidades, las autónomas y semiautónomas, así como las empresas públicas y privadas que desarrollen funciones o actividades relacionadas con telecomunicaciones, infocomunicaciones, productos y servicios de información, interconexión y demás servicios en convergencia del sector telecomunicaciones (artículo 1). Además, dispone que ni el Estado, ni sus instituciones, podrán imponerle al ICE ni a sus empresas, restricciones cuantitativas ni cualitativas a la contratación de recursos humanos que resulten ajenas o contrarias a esa ley y que el ICE y sus empresas tendrán autonomía e independencia en la elaboración y ejecución de su política de contratación de recursos humanos (artículo 16).

En lo que concierne al tema del salario único o global, esta Procuraduría ha indicado que consiste en una forma de remuneración cuya característica principal es la ausencia de un salario base como punto de partida para el reconocimiento de otros rubros salariales y que el salario, bajo ese sistema, constituye una suma global, no susceptible de ser dividido en componentes. (Ver, entre otros pronunciamientos, los dictámenes C-143-2005 del 22 de abril de 2005, C-018-2010 del 25 de enero de 2010, C-180-2015 de 9 de julio del 2015, y C-057-2020 del 18 de febrero del 2020; así como las opiniones jurídicas OJ-119-2003 del 23 de julio de 2003, OJ-110-2015 del 24 de setiembre del 2015 y OJ-132-2019 del 12 de noviembre del 2019).

Asimismo, hemos sostenido que el principal obstáculo para aplicar el sistema de salario único en el sector público es precisamente que por vía legislativa se han creado una serie de sobresueldos cuyo reconocimiento no es opcional para las diversas autoridades administrativas pues, al estar previstos en normas de rango legal, necesariamente deben ser reconocidos. (C-180-2015 del 9 de julio del 2015, OJ-110-2015 del 24 de setiembre del 2015, C-221-2019 del 8 de agosto del 2019, C-057-2020 del 18 de febrero del 2020).

A pesar de lo anterior, en los casos en los cuales las relaciones de empleo no estén regidas por normas de Derecho Público, que son las que establecen la remuneración mediante el sistema de salario base más pluses, sino prevalentemente por disposiciones del Derecho Laboral común, como ocurre con las empresas públicas según lo ya expuesto, sí es posible implementar el sistema de salario único o global para la remuneración de los trabajadores, salvo que exista normativa especial que disponga lo contrario.

La autorización legislativa para establecer el salario único o global en las empresas públicas encargadas de gestiones sometidas al Derecho Común, en relación con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, se encuentra implícita en los artículos 3.2, 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública, pues de conformidad con esas normas, el régimen jurídico que se aplica a esos servidores es, predominantemente, el laboral o mercantil, según sea el caso, y no el público.

Ya esta Procuraduría, al atender una consulta planteada por Cable Visión de Costa Rica S. A., empresa pública que forma parte del Grupo ICE, analizó la posibilidad de que los empleados de esa empresa fuesen remunerados mediante esquemas propios del Derecho Laboral. En esa oportunidad indicamos que en virtud de que la generalidad de los empleados de Cable Visión S. A. se rige por el Derecho Laboral común, su Junta Directiva está facultada para definir su remuneración mediante el sistema de pago único o remuneración variable, de acuerdo con la realidad del mercado. (Dictamen C-036-2019 del 14 de febrero del 2019).

Cabe señalar que si bien el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública (n.° 2166 de 9 de octubre de 1957), adicionado por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (n.° 9635 de 3 de diciembre del 2018), incluyó dentro de su ámbito de cobertura a las empresas públicas del Estado y de las municipalidades, debe entenderse que esa situación no limita la posibilidad de establecer en dichas empresas el sistema de salario único, pues esa posibilidad se deriva –insistimos− del régimen jurídico laboral aplicable a la generalidad de sus servidores. Lo anterior sin perjuicio de la obligación de acatar, en lo que resulten aplicables, las disposiciones de la citada Ley de Salarios.

Ahora bien, en caso de que se implemente el sistema de salario único o global no solo con respecto a trabajadores nuevos, sino también en relación con los que estén siendo remunerados bajo el sistema de salario base más pluses, debe respetarse, en este último supuesto, el salario total que estaban percibiendo esas personas con el sistema que se pretende modificar. Lo anterior es así debido a que, aun partiendo de que el patrono está legitimado para modificar unilateralmente las condiciones de la relación de empleo como parte de sus facultades de organización y de dirección, el ejercicio de esa potestad no puede afectar elementos esenciales del vínculo, como lo son el salario, la jornada, o la categoría del trabajador, ni causar perjuicios graves a este último, pues en ese caso se produciría lo que se conoce en Derecho Laboral como un “ius variandi abusivo”.

En síntesis, considera esta Procuraduría que para implementar el sistema de salario único en JASEC, no es necesario acudir a lo dispuesto en los artículos 4 incisos h), i) y m) de la ley de creación de esa empresa, ni a los numerales 1 y 16 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, pues esa posibilidad se deriva de la naturaleza de la relación que une a JASEC con sus empleados. Lo anterior salvo que exista normativa especial que disponga lo contrario.

IV.- CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1.- JASEC es una empresa pública municipal, estructurada bajo la forma de un ente público.

2.- De la relación de los artículos 112 inciso 2), y 111 inciso 3) de la LGAP -norma ésta última a la cual remite la primera- queda claro que no son funcionarios públicos, sino obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, los empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al derecho común. Dichos empleados, de conformidad con el artículo 112 inciso 2) citado, se rigen mayoritariamente por el Derecho Laboral y no por el Derecho Público, y les son aplicables, para todos los efectos, la normativa específica emitida para ellos, así como las normas del Derecho Laboral que regulan las relaciones de trabajo en el sector privado.

3.- En los casos en los cuales las relaciones de empleo no estén regidas por normas de Derecho Público, que son las que establecen la remuneración mediante el sistema de salario base más pluses, sino prevalentemente por disposiciones del Derecho Laboral común, como ocurre con las empresas públicas, sí es posible implementar el sistema de salario único o global para la remuneración de los trabajadores, salvo que exista normativa especial que disponga lo contrario.

4.- En caso de que se decida establecer el sistema de salario único o global no solo con respecto a trabajadores nuevos, sino también en relación con los que estén siendo remunerados bajo el sistema de salario base más pluses, debe respetarse, en este último supuesto, el salario total que estaban percibiendo esas personas con el sistema que se pretende modificar. Lo anterior es así debido a que, aun partiendo de que el patrono está legitimado para modificar unilateralmente las condiciones de la relación de empleo como parte de sus facultades de organización y de dirección, el ejercicio de esa potestad no puede afectar elementos esenciales del vínculo, como lo son el salario, la jornada, o la categoría del trabajador, ni causar perjuicios graves a este último, pues en ese caso se produciría lo que se conoce en Derecho Laboral como un “ius variandi abusivo”.

5.- Para implementar el sistema de salario único en JASEC, no es necesario acudir a lo dispuesto en los artículos 4 incisos h), i) y m) de la ley de creación de esa empresa, ni a los numerales 1 y 16 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, pues esa posibilidad se deriva de la naturaleza de la relación que une a JASEC con sus empleados. Lo anterior salvo que exista normativa especial que disponga lo contrario.

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya

Procurador

JCMM/mmg

C-057-2021

JASEC. VIABILIDAD. IMPLEMENTACIÓN DEL SALARIO ÚNICO. EMPRESA PÚBLICA MUNICIPAL.

La Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago nos comunicó el acuerdo adoptado por su Junta Directiva en las sesiones ordinarias 063-2019 y 089-2019, en el sentido de consultar a esta Procuraduría sobre la viabilidad de aplicar el sistema de salario único en esa institución.

Esta Procuraduría, en su dictamen C-057-2021 del 26 de febrero del 2021, suscrito por el Procurador Julio César Mesén Montoya arribó a las siguientes conclusiones:

1.- JASEC es una empresa pública municipal, estructurada bajo la forma de un ente público.