Dictamen : 089 - del 24/03/2021

24 de marzo del 2021

C-089-2021

 

Señor

Guillermo Rojas Guzmán

Presidente

Comisión para Promover la Competencia

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero al oficio número COPROCOM-OF-036-2020 de fecha 13 de mayo del 2020, suscrito por la entonces Presidenta de la Comisión para Promover la Competencia (en adelante Coprocom), señora Mariana Castro Sotela, en el que pone en conocimiento el acuerdo de la Coprocom Sesión Ordinaria número 29-2019, celebrada a las diecisiete horas con treinta minutos, del día ocho de agosto del dos mil diecinueve, en el que se formula la siguiente interrogante:

 

“Específicamente la consulta es sobre el régimen laboral que corresponde aplicar a los funcionarios actuales y futuros, del Órgano Técnico, considerando el Transitorio X, de la Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica, Ley 9736 y siendo que no se ha emitido la reglamentación respectiva. Es decir, la normativa aplicable en ausencia de reglamentación.”

 

En dicho oficio se advierte que la Coprocom es la autoridad encargada de la defensa y promoción de la competencia y libre concurrencia. Órgano de desconcentración máxima adscrito al Ministerio de Economía, Industria y Comercio, con independencia técnica, administrativa, presupuestaria y funcional –art. 2 Ley 9736-.

 

Además, se precisa que la Comisión cuenta con personalidad jurídica instrumental para realizar actividad contractual, administrar sus recursos y su patrimonio, suscribir contratos y convenios con entidades públicas y privadas, nacionales o internacionales, de conformidad con la Ley para el Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia, emitida el 05 de setiembre del 2019 y vigente desde el 18 de noviembre de ese mismo año.

 

Ahora bien, a la presente gestión se adjunta el criterio legal del Órgano Técnico de la Coprocom, suscrito por la Licda. lsaura Guillén Mora, sin número ni fecha de elaboración.

 

Concretamente, en el criterio legal se concluye respecto al régimen laboral que corresponde aplicar a los funcionarios actuales y futuros, del Órgano Técnico, considerando el Transitorio X, de la Ley 9736, lo siguiente:

 

“1. El régimen laboral que corresponde aplicar a los funcionarios actuales es lo previsto en el Estatuto del Servicio Civil mientras no exista otro régimen por el cual puedan y deseen optar.

 

2. El régimen laboral que corresponde aplicar a los funcionarios futuros del Órgano Técnico es el previsto en el artículo 19 de la Ley 9736.

 

3. Actualmente ese régimen del artículo 19 no ha sido promulgado pues no está integrado el órgano competente para realizar dicha promulgación, es decir, el órgano superior previsto en la Ley 9736.

 

4. En cuanto a la normativa específica de empleo público aplicable, en el tanto no exista nueva reglamentación, es el Estatuto del Servicio Civil y sus reglamentos, así como los principios e institutos del Régimen de empleo público derivado de los artículos 191 y 192 de la Constitución Política y la Jurisprudencia Constitucional.”

 

A partir de lo expuesto, se analizará la presente gestión.

 

I.- SOBRE el fondo:

 

Puntualmente, esta gestión consultiva gira en torno a definir cuál es el régimen laboral que corresponde aplicar a los funcionarios actuales y futuros, del Órgano Técnico de la Coprocom, considerando el Transitorio X, de la Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica, Ley 9736 y siendo que no se ha emitido la reglamentación respectiva. Es decir, la normativa aplicable en ausencia de reglamentación.

 

Para iniciar con nuestro análisis, conviene precisar que la Ley para el Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia, emitida el 05 de setiembre del 2019 y vigente desde el 18 de noviembre de ese mismo año, n° 9736, regula en su artículo 2 a las Autoridades de Competencia, entre las cuales destaca la Coprocom y la Superintendencia de Telecomunicaciones (Sutel):

 

“La Comisión para Promover la Competencia (Coprocom) es la autoridad nacional encargada de la defensa y promoción de la competencia y libre concurrencia.

 

Será un órgano de desconcentración máxima adscrito al Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC), con independencia técnica, administrativa, presupuestaria y funcional. Tendrá personalidad jurídica instrumental para realizar actividad contractual; administrar sus recursos y su patrimonio y suscribir contratos y convenios con entidades públicas y privadas, nacionales o internacionales. Lo anterior para ejercer de forma exclusiva las funciones, atribuciones y competencias que le otorgan la Ley N.° 7472, Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, de 20 de diciembre de 1994 y sus reglamentos, y la presente ley y sus reglamentos.

 

La Superintendencia de Telecomunicaciones (Sutel) es la autoridad sectorial encargada de la defensa y promoción de la competencia y libre concurrencia en el sector de telecomunicaciones y redes que sirvan de soporte a los servicios de radiodifusión sonora y televisiva de acceso libre, según se establece en el artículo 29 y en el capítulo II del título III de la Ley N.° 8642, Ley General de Telecomunicaciones, de 4 de junio de 2008 y sus reglamentos.”

 

Concretamente, en su numeral 3 se establecen las funciones y potestades de las autoridades de competencia y en el artículo 4 se regula la representación y legitimación judicial de la Coprocom.

 

Por su parte, en el capítulo II de la Ley 9736 se dispone la estructura orgánica de las autoridades de competencia. Específicamente, en lo de interés la Coprocom está integrada por un Órgano Superior y por un Órgano Técnico, para cumplir con sus funciones. Este último órgano contará con el personal técnico y profesional que requiera en las materias de su competencia –art. 14-.

 

Las funciones del Órgano Superior son las siguientes:

 

“ARTÍCULO 5- Funciones del órgano superior

 

La Coprocom contará con un Órgano Superior, según se establece en la presente ley, y que tendrá las siguientes funciones y potestades:

 

a) Definir la política y los programas de la Coprocom de conformidad con los principios y objetivos de la Ley N.° 7472, Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, de 20 de diciembre de 1994 sus reglamentos y de esta ley.

 

b) Definir y aprobar sus estrategias, sus planes operativos anuales y plurianuales, y las normas generales de organización.

 

c) Aprobar la distribución presupuestaria, así como plantear las modificaciones que el presupuesto requiera, y dar seguimiento a su ejecución. El trámite aprobatorio externo del presupuesto será realizado de conformidad con lo dispuesto en la Ley N.° 9524, Ley de Fortalecimiento del Control Presupuestario de los Órganos Desconcentrados del Gobierno Central, de 7 de marzo de 2018.

 

d) Examinar y aprobar los estados financieros de la Coprocom, así como la liquidación de su presupuesto.

 

e) Dictar los reglamentos técnicos y administrativos que se requieran en la materia de su competencia, los cuales serán sometidos a consulta pública, previo a su emisión.

 

f) Resolver los asuntos de su competencia en materia administrativa.

 

g) Dictar las normas y políticas que regulen las condiciones laborales, la creación de plazas, los esquemas de remuneración, el régimen salarial al que deben someterse los servidores de la Coprocom y sus obligaciones y derechos, de conformidad con la Ley N.° 9635, Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, de 3 de diciembre de 2018 y su reglamento.

 

h) Aprobar la organización interna de la Coprocom, mediante reglamento interno de organización y servicios.

 

i) Gestionar, administrar y nombrar su propio personal, de conformidad con el procedimiento de selección y reclutamiento que determine reglamentariamente.

 

j) Aprobar las vacaciones, los permisos, las licencias, las capacitaciones y las actividades de representación propias de los miembros del Órgano Superior.

 

k) Definir reglamentariamente y aplicar el régimen disciplinario a los funcionarios de la Coprocom.

 

l) Presentar, a la Asamblea Legislativa, el informe de labores y actividades realizadas durante el año anterior, de conformidad con la Ley N.° 9398, Ley para Perfeccionar la Rendición de Cuentas, de 28 de setiembre de 2016.

 

m) Conocer y resolver los asuntos que el Órgano Técnico le someta a su consideración.

n) Resolver, agotando la vía administrativa, los recursos relacionados con asuntos de competencia de la Coprocom.

 

o) Declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta evidente y manifiesta de los actos declaratorios de derechos emitidos en la materia de su competencia. Lo anterior, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; este dictamen será obligatorio y vinculante.

 

p) Las demás funciones que se desarrollen a lo largo de esta ley y las que le confiera la Ley N.° 7472, Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, de 20 de diciembre de 1994 y sus reglamentos, y demás normativa que regule la materia.

 

Este órgano estará sujeto a la fiscalización de la Contraloría General de la República y de la auditoría interna del Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC), según las competencias establecidas en la normativa vigente.” (El resaltado no es del original)

 

En este contexto, el artículo 6 de la ley en estudio dispone que el Órgano Superior estará conformado por tres miembros propietarios y dos suplentes. Los miembros propietarios del Órgano Superior estarán nombrados a tiempo completo y no podrán ejercer su profesión de manera liberal fuera de su cargo, a excepción de la docencia universitaria, siempre y cuando ésta no vaya en menoscabo de sus obligaciones ni exista transposición horaria.

 

También regula ese mismo ordinal que le corresponde al presidente del Órgano Superior la representación judicial y extrajudicial de la Coprocom, con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma. El presidente del Órgano Superior podrá delegar la representación extrajudicial en otros comisionados y la representación judicial en otros comisionados o funcionarios de la entidad, mediante poder especial.

 

El presidente ejercerá las facultades de organización y coordinación del funcionamiento de la entidad que le asigne el Órgano Superior, así como la representación oficial en actividades que se lleven a cabo a nivel nacional e internacional, las que igualmente podrá delegar en otros comisionados.

 

Aunado a lo anterior, resulta importante resaltar que el Consejo de Gobierno nombrará, por un período de seis años, a los miembros propietarios y suplentes del Órgano Superior, quienes serán seleccionados por idoneidad, comprobada mediante concurso público de antecedentes, conforme a la normativa técnica aplicable. Los miembros propietarios y suplentes no podrán ser reelegidos -art. 7-.

 

Una vez que el Consejo de Gobierno haya nombrado a los miembros propietarios o suplentes del Órgano Superior, enviará todos los expedientes a la Asamblea Legislativa, que dispondrá de un plazo de treinta días naturales para objetar los nombramientos. Si en ese lapso no se produjera objeción, se tendrán por ratificados. En caso contrario, el Consejo de Gobierno sustituirá al miembro del Órgano Superior objetado y el nuevo nombramiento deberá seguir el mismo procedimiento -art. 7-.

 

Con respecto a este nombramiento, valga puntualizar que mediante el Acuerdo Nº 040-MEIC-2020 publicado en el Diario Oficial La Gaceta Nº 293 del martes 15 de diciembre del 2020, el Presidente de la República realizó el nombramiento de los Miembros Propietarios y Suplentes del Órgano Superior de la Coprocom, designación que fue ratificada por la Asamblea Legislativa el día 17 de noviembre del 2020[1].

 

Bajo esa inteligencia, para la Coprocom existe una norma atributiva de la potestad de organización, y le ha sido atribuida la potestad reglamentaria a su Órgano Superior –art. 5 incisos e), g), h) e i) de la ley 9736.

 

Por lo que éste puede dictar los reglamentos administrativos necesarios y las normas y políticas que regulen las condiciones laborales, la creación de plazas, los esquemas de remuneración, el régimen salarial al que deben someterse los servidores de la Coprocom y sus obligaciones y derechos, de conformidad con la Ley N.° 9635, Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, del 3 de diciembre de 2018 y su reglamento.

 

También, le corresponde aprobar la organización interna de la Coprocom, mediante reglamento interno de organización y servicios y gestionar, administrar y nombrar su propio personal, de conformidad con el procedimiento de selección y reclutamiento que determine reglamentariamente. Potestad de organización que no puede ser ejercida para modificar o vaciar de contenido lo dispuesto por el legislador.

 

Aunado a lo expuesto, procede también recordar que, la función de la Coprocom es de carácter técnico. Por ello, el legislador consideró necesario dotarlo de la asesoría y los medios de apoyo técnico necesarios para el desarrollo de sus competencias. Esa dotación se plasma en el artículo 14 de la Ley 9736, al disponer: “Cada autoridad de competencia contará con un Órgano Técnico para cumplir con sus funciones. Dicho órgano contará con el personal técnico y profesional que requiera en las materias de su competencia.”

 

Las funciones del Órgano Técnico de cada autoridad de competencia están dispuestas en el artículo 15 de la citada ley:

 

“El Órgano Técnico de cada autoridad de competencia tendrá las funciones y potestades que le otorguen la presente ley y sus reglamentos. Adicionalmente, el Órgano Técnico de la Coprocom tendrá las funciones y potestades que le otorguen la Ley N.° 7472, Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, de 20 de diciembre de 1994 y sus reglamentos, y el Órgano Técnico de la Sutel tendrá las funciones y potestades establecidas en el capítulo II del título III de la Ley N.° 8642, Ley General de Telecomunicaciones, de 4 de junio de 2008 y sus reglamentos.

 

Asimismo, el Órgano Técnico de cada autoridad de competencia deberá asumir las funciones y potestades que le sean delegadas por el Órgano Superior respectivo.”

 

Ahora bien, continuando con el estudio de la Ley 9736 y para aproximarnos al tema consultado debemos traer a colación lo dispuesto en el artículo 19, el cual regula todo lo relacionado con el régimen de retribución y disciplinario de la Coprocom, en los siguientes términos:

 

“Para cumplir sus funciones y garantizar la idoneidad de su personal, la Coprocom contará con los profesionales y técnicos que requiera en las materias de su competencia. Este personal será nombrado por idoneidad para el cargo, a través de un procedimiento de selección y reclutamiento mediante concurso público que quedará excluido del Régimen de Servicio Civil y que será definido por el Órgano Superior de la Coprocom, según lo establecido en los incisos g) e i) del artículo 5.

 

Los miembros del Órgano Superior, así como el personal profesional y técnico de la Coprocom, estarán sujetos al régimen retributivo de salario único aplicable al Viceministerio de Telecomunicaciones del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones (Micitt). Los comisionados tendrán la misma relación de puesto que los directores. El personal profesional y técnico de la Coprocom se definirá conforme al estudio de organización, según el régimen señalado.

 

En cuanto al régimen disciplinario del personal profesional y técnico de la Coprocom, se aplicará lo indicado en los incisos g) y k) del artículo 5 de la presente ley.

 

La organización, las funciones, el mecanismo de selección, la clase y categoría de los puestos y demás atribuciones se definirán reglamentariamente por parte del Órgano Superior.

 

Los miembros suplentes del Órgano Superior devengarán, ya sea por día de trabajo o por sesión, la remuneración proporcional a la de los miembros propietarios.” (El subrayado no pertenece al original)

 

Es de advertir que, para enfrentar la etapa de transitoriedad con la entrada en vigencia de la Ley en estudio, el legislador previó varias disposiciones transitorias[2].

 

En este marco, la función de las llamadas disposiciones transitorias es la de regular en forma temporal determinadas situaciones, con el fin de ajustar o acomodar la normativa nueva o la de dar un tratamiento distinto y temporal, de carácter excepcional, a ciertas situaciones. Ergo, en la base de la norma transitoria se encuentra esa necesidad de responder a problemas planteados por la entrada en vigencia de la nueva ley; esa es su esencia.

 

Concretamente, en cuanto al tema de interés es menester resaltar lo dispuesto en los Transitorios IV, IX y X de la Ley 9736:

 

“TRANSITORIO IV- La Unidad Técnica de Apoyo a la Comisión para Promover la Competencia (Coprocom), creada en la Ley N.°7472, Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, de 20 de diciembre de 1994 y sus reglamentos, seguirá funcionando hasta que se implemente el estudio que se menciona en el transitorio IX de la presente ley, conforme al transitorio X.” (El subrayado no es del original)

 

“TRANSITORIO IX- El Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica (Mideplán), en un plazo máximo de seis meses a partir de la nueva conformación de la Comisión para Promover la Competencia (Coprocom), realizará, en conjunto con esta última, un estudio de organización a efectos de determinar la estructura organizativa idónea para dar cumplimiento a lo establecido en la presente ley.

 

Dicha estructura deberá incluir a los funcionarios que laboran actualmente en la Unidad Técnica de Apoyo (UTA) de la Coprocom. (…)”

 

“TRANSITORIO X- Una vez que entre en vigencia la presente ley, los funcionarios que laboran actualmente en la Unidad Técnica de Apoyo (UTA) de la Comisión para Promover la Competencia (Coprocom), tendrán el plazo de dos meses para decidir si se mantienen en la Autoridad de Competencia o no. De mantenerse en la Autoridad de Competencia, podrán acogerse al régimen establecido en el artículo 19 de la presente ley, o bien, conservar todos sus derechos laborales al amparo del Régimen del Servicio Civil. Asimismo, los funcionarios de la UTA tendrán el derecho a participar en el procedimiento de selección, si quisieran aspirar a un puesto superior al que se encuentran, una vez que decidieron mantenerse en la Autoridad de Competencia.

 

Los funcionarios que decidan no mantenerse en la Autoridad de Competencia deberán manifestarlo ante la Coprocom, instancia que deberá realizar la comunicación respectiva al Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC) para que se proceda a cancelarles los extremos laborales que por ley les correspondan. Para estos fines, se solicitarán los recursos necesarios, mediante un presupuesto extraordinario.

 

A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, en el caso de que queden vacantes puestos correspondientes a profesionales y técnicos cubiertos por el Régimen Estatutario, dichos puestos se trasladarán al régimen retributivo aplicable al Viceministerio de Telecomunicaciones del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones (Micitt).” (El destacado no es del original)

 

Se desprende en forma diáfana de las disposiciones transitorias mencionadas, en primer lugar, que la Unidad Técnica de Apoyo (UTA) a la Comisión para Promover la Competencia (Coprocom), seguirá funcionando hasta que se implemente el estudio que se menciona en el transitorio IX de la presente ley, conforme al transitorio X. Ergo, dichos funcionarios se encuentran sujetos al Régimen del Servicio Civil, con todos los derechos y obligaciones que ello implica.

 

En segundo lugar, una vez que entre en vigencia la ley 9736, los funcionarios que laboran actualmente en la UTA, tendrán el plazo de dos meses para decidir si se mantienen en la Autoridad de Competencia o no. De mantenerse en la Autoridad de Competencia, podrán acogerse al régimen establecido en el artículo 19 transcrito, o bien, conservar todos sus derechos laborales al amparo del Régimen del Servicio Civil.

 

En consecuencia, tal y como lo advertimos en la Opinión Jurídica OJ-075-2019 del 07 de agosto del 2019, al analizar el texto sustitutivo del proyecto de ley denominado “Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica”, el cual se tramitó bajo el número de expediente legislativo 20.992, concretamente, en orden al ordinal 19 y la situación laboral de la Coprocom:

 

“Si bien en nuestro pronunciamiento no vinculante OJ-052-2019 del 06 de junio de 2019, en atención al proyecto de Ley originario, advertimos que dada la naturaleza de la COPROCOM, como órgano desconcentrado en su grado máximo del Gobierno Central -Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC)-, existían dudas razonables de constitucionalidad al querer apartarse del régimen de empleo estatutario público (art. 191 de la Carta Política), lo cierto es que con las enmiendas introducidas ahora a la propuesta legislativa, aquella excepcionalidad podría ser jurídicamente viable, pues en reiteradas ocasiones nuestra doctrina administrativa ha reconocido que diversos regímenes de empleo coexisten en el Sector Público.

 

Tal y como lo hemos advertido en otras oportunidades, si bien el artículo 191 de la Constitución Política establece la regla general de que las relaciones entre el Estado y los servidores públicos estarán reguladas por un estatuto de servicio civil, con el propósito de garantizar la eficiencia de la Administración, y el 192 Ibídem establece para ello un mínimo de garantías dentro de aquella relación (nombramiento a base de idoneidad comprobada y estabilidad en el cargo, salvo el caso de reorganización por falta de medios o para lograr una mayor eficiencia, o si se da causal de despido contemplada por la legislación de trabajo), lo cierto es que el mismo artículo 192 prevé la posibilidad de que la ley introduzca excepciones a este régimen general (Pronunciamiento O.J.- OJ-066-2001, de 8 de junio del 2001 y Dictámenes C-182-2002, de 15 de julio de 2002; C-075-2010, de 21 de abril de 2010 y C-036-2018, de 21 de febrero de 2018); situación que ha sido ampliamente reconocida por la propia Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia; remito, entre otras, a la resolución Nº 1119-90 de las 14:00 horas del 18 de septiembre de 1990).

 

En efecto, con vista del artículo 192 constitucional es obvio que en la mente del constituyente originario estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen estatutario. Y por ello, se admiten como puestos excluidos −o un grupo de ellos− del Régimen de Servicio Civil, los que la propia Constitución Política o el Estatuto de Servicio Civil –Ley Nº 1581 de 30 de mayo de 1953 y sus reformas- u otras leyes ordinarias determinen de manera expresa (Sobre el tema resoluciones Nºs 140-93 de las 16:05 horas del 12 de enero de 1993 y 7598-94 de 23 de diciembre de 1994, ambas de la Sala Constitucional y dictamen C-036-2018, op. cit.).

 

Y en el presente caso existe no sólo la intencionalidad manifiesta del legislador, sino disposición legal expresa que, por razones fundadas en la naturaleza de las funciones encomendadas, excluye a los servidores de la COPROCOM, en concreto a los miembros del Órgano Superior y a su personal profesional y técnico, del régimen del Servicio Civil, al menos tangiblemente en materia de clasificación y valoración de puestos, aun cuando permanezca integrado orgánicamente a la Administración Central; equiparándolos en lo retributivo al régimen de salario único aplicable al Viceministerio de Telecomunicaciones del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones (MICITT) y sometiéndolos, en todo caso, a las disposiciones unificadoras y limitadoras de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635, del 3 de diciembre de 2018 y su reglamento; esto se infiere de la integración de los artículos 5 incisos g) y 19 párrafo segundo de la última propuesta legislativa.

 

No obstante lo anterior, en aplicación de una mejor técnica legislativa, consideramos necesario valorar una mejor redacción, específicamente del artículo 19 propuesto párrafo primero, a fin de que quede patente la exclusión del personal profesional y técnico de la COPROCOM del Régimen de Servicio Civil también en las materias de reclutamiento y selección (como sí lo hizo en lo relativo a clasificación y valoración de puestos).

 

Aun cuando el artículo 5 inciso i) reconoce la potestad de la COPROCOM para nombrar su propio personal, el artículo 19 párrafo primero propuesto obliga a que dicho personal sea nombrado por idoneidad a través de “un procedimiento de selección mediante concurso público”, lo cual podría inferir que se trata del previsto en el régimen de méritos del Servicio Civil.

 

Según advertimos en el dictamen C-182-2002 op. cit., con posterioridad a la promulgación del Estatuto de Servicio Civil –Ley Nº 1581 de 30 de mayo de 1953 y sus reformas -, en el ámbito de la Administración Pública Central se fueron creando algunos "órganos-persona", regularmente adscritos a los Ministerios y a los que se dotó de algún grado de desconcentración. Y en lo que respecta al régimen de empleo aplicable a estos "órganos- persona", con miras a garantizar, de manera eficiente, los principios constitucionales que configuran el régimen estatutario –que según el constituyente cubren a todos los servidores al servicio del Estado, tanto de la Administración Central, como de los entes descentralizados (resolución Nº 1119-90 Op. Cit.)-, se promulgó el artículo 30 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público –Nº 6955 de 24 de febrero de 1984 y sus reformas -; el cual, en lo conducente dice:

 

"...Las juntas, consejos, organizaciones adscritas, o entidades descentralizadas que dependan de los ministerios, únicamente podrán contratar personal mediante los procedimientos regulares de los respectivos departamentos de personal, siguiendo los trámites establecidos por la Dirección General de Servicio Civil ..."

 

Y según lo ha determinado este Órgano Asesor, el contenido de la norma trascrita es claro: para la contratación del personal "regular" o "común" de juntas, consejos, organizaciones adscritas, o entidades descentralizadas que dependan de los ministerios, deberán seguirse los procedimientos de reclutamiento y selección establecidos en el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, para asegurar así los principios constitucionales de idoneidad y estabilidad en el empleo (Dictámenes C-071-98, de 20 de abril de 1998 y C-182-2002 op. cit.).

 

Ahora bien, en el caso específico del personal profesional y técnico de la COPROCOM si bien se reconoce que le está permitido gestionar directamente lo relativo a su nombramiento, sin tener que recurrir al Departamento de Personal del MEIC, se alude a un tipo específico de procedimiento concursal (art. 19) que puede ser interpretado de forma amplia, en el sentido de que aquel personal estaría sujeto al Régimen de Servicio Civil en materia de reclutamiento y selección, por lo que su nombramiento debe hacerse siguiendo la normativa que rige el Régimen y los trámites establecidos por la Dirección General de Servicio Civil.

 

Debemos insistir en que, de conformidad con los artículos 191 y 192 de la Constitución Política y la jurisprudencia que los informa, para que un servidor público −o un grupo de ellos− pueda considerarse excluido del Régimen de Servicio Civil, es necesario que una norma de rango legal así lo establezca de forma expresa. De ahí que es necesario, en aplicación de una mejor técnica legislativa, valorar una mejor redacción, a fin de que quede patente la exclusión del personal profesional y técnico de la COPROCOM del Régimen de Servicio Civil también en las materias de reclutamiento y selección, pues de lo contrario, podría entenderse que ese personal se encuentra sujeto al Régimen en esas materias y creemos que esa no es la intención que se tiene al respecto. 

 

Y en todo caso –insistimos- el principio rector de “idoneidad comprobada” deberá regentar aquel otro procedimiento especial, a fin de garantizar la objetividad, la eficacia y la eficiencia en el ejercicio de la función pública, bajo el entendido que quienes aspiran a acceder al empleo o cargos públicos, deberán acreditar su idoneidad para el puesto.”

 

En este contexto, de la lectura del ordinal 19 de la Ley 9736, se desprende claramente que las recomendaciones de esta Procuraduría General plasmadas en el citado pronunciamiento fueron incorporadas por el legislador ordinario, en el párrafo primero de dicha norma[3].

 

Consecuentemente, no hay duda de que existe no sólo la intencionalidad manifiesta del legislador, sino disposición legal expresa que, por razones fundadas en la naturaleza de las funciones encomendadas, excluye a los servidores de la COPROCOM, en concreto a los miembros del Órgano Superior y a su personal profesional y técnico, del régimen del Servicio Civil (tanto a nivel de clasificación y valoración como lo concerniente al reclutamiento y selección -art. 19 párrafo primero y penúltimo de la ley citada), aun cuando permanezca integrado orgánicamente a la Administración Central.

 

Ergo, los funcionarios que ingresen después de la entrada en vigencia de la ley 9736 se les debe aplicar el régimen dispuesto en el citado artículo 19. 

 

Incluso, los equipara en lo retributivo al régimen de salario único aplicable al Viceministerio de Telecomunicaciones del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones (MICITT) y sometiéndolos, en todo caso, a las disposiciones unificadoras y limitadoras de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635, del 3 de diciembre de 2018 y su reglamento; esto se infiere de la integración de los artículos 5 inciso g) y 19 párrafo segundo.

 

En este marco, tenemos que el régimen laboral y de retribución económica del personal profesional y técnico y los comisionados de la Coprocom es especializado y fuera del Régimen del Servicio Civil. Esto permite que la selección de funcionarios y su retribución económica se asemeje a otras autoridades, tanto nacionales como internacionales. Ante ello, el Órgano Superior puede seleccionar a su personal con base en los criterios técnicos que establezca vía reglamentaria, conforme lo dicta la ley.

 

En este orden de ideas, se debe concluir que el régimen laboral que corresponde aplicar a los funcionarios actuales y futuros, del Órgano Técnico de la Coprocom, considerando lo dispuesto en los ordinales 5 incisos e), g), h) e i), 19, Transitorios IV, IX y X, de la Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica, Ley 9736 y partiendo del supuesto de que no se ha emitido la reglamentación respectiva, es el siguiente:

 

Para los actuales funcionarios del Órgano Técnico se debe seguir aplicando el Régimen del Servicio Civil, con todos los derechos y obligaciones que ello implica, siempre y cuando no se haya definido otro régimen por el cual puedan y deseen optar.

 

Tómese en cuenta que con la entrada en vigencia de la Ley 9736, y según lo dispone el Transitorio X, los funcionarios que laboran actualmente en la Unidad Técnica de Apoyo (UTA) de la Coprocom contaban con el plazo de dos meses para decidir si se mantenían en la Autoridad de Competencia o no.

 

De mantenerse en la Autoridad de Competencia, podían acogerse al régimen establecido en el artículo 19 de la citada ley, o bien, conservar todos sus derechos laborales al amparo del Régimen del Servicio Civil. 

 

Se debe resaltar que en el criterio legal de la consulta se hace la advertencia a este Órgano Asesor que “Actualmente ese régimen del artículo 19 no ha sido promulgado pues no está integrado el órgano competente para realizar dicha promulgación, es decir, el órgano superior previsto en la Ley 9736”, el cual conforme se expuso en este dictamen, fue conformado por el señor Presidente de la República[4], mediante el Acuerdo Nº 040-MEIC-2020 publicado en el Diario Oficial La Gaceta Nº 293 del martes 15 de diciembre del 2020; designación que fue ratificada por la Asamblea Legislativa el día 17 de noviembre del 2020.

 

Finalmente, el régimen laboral que corresponde aplicar a los funcionarios futuros del Órgano Técnico es el previsto en el artículo 19 de la Ley 9736.

 

En los términos expuestos, se deja evacuada esta consulta.

 

Cordialmente.

 

 

 

Yansi Arias Valverde

Procuradora Adjunta

Área de la Función Pública

YAV/sgg

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

C-089-2021

 

COPROCOM. régimen laboral que corresponde aplicar a los funcionarios actuales y futuros, del Órgano Técnico de la Coprocom. Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica, 9736, TIENE RELACIÓN CON LO DISPUESTO EN LOS ordinales 5 incisos e), g), h) e i), 19, Transitorios IV, IX y X.

 

Por oficio número COPROCOM-OF-036-2020 de fecha 13 de mayo del 2020, suscrito por la entonces Presidenta de la Comisión para Promover la Competencia, señora Mariana Castro Sotela, en el que pone en conocimiento el acuerdo de la Coprocom Sesión Ordinaria número 29-2019, celebrada a las diecisiete horas con treinta minutos, del día ocho de agosto del dos mil diecinueve, en el que se formula la siguiente interrogante:

 

“Específicamente la consulta es sobre el régimen laboral que corresponde aplicar a los funcionarios actuales y futuros, del Órgano Técnico, considerando el Transitorio X, de la Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica, Ley 9736 y siendo que no se ha emitido la reglamentación respectiva. Es decir, la normativa aplicable en ausencia de reglamentación.”

 

Mediante el dictamen C-089-2021 del 24 de marzo del 2021, suscrito por la Licda. Yansi Arias Valverde, Procuradora Adjunta, con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República se concluyó:

 

“En este orden de ideas, se debe concluir que el régimen laboral que corresponde aplicar a los funcionarios actuales y futuros, del Órgano Técnico de la Coprocom, considerando lo dispuesto en los ordinales 5 incisos e), g), h) e i), 19, Transitorios IV, IX y X, de la Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica, Ley 9736 y partiendo del supuesto de que no se ha emitido la reglamentación respectiva, es el siguiente:

 

Para los actuales funcionarios del Órgano Técnico se debe seguir aplicando el Régimen del Servicio Civil, con todos los derechos y obligaciones que ello implica, siempre y cuando no se haya definido otro régimen por el cual puedan y deseen optar.

 

Tómese en cuenta que con la entrada en vigencia de la Ley 9736, y según lo dispone el Transitorio X, los funcionarios que laboran actualmente en la Unidad Técnica de Apoyo (UTA) de la Coprocom contaban con el plazo de dos meses para decidir si se mantenían en la Autoridad de Competencia o no.

 

De mantenerse en la Autoridad de Competencia, podían acogerse al régimen establecido en el artículo 19 de la citada ley, o bien, conservar todos sus derechos laborales al amparo del Régimen del Servicio Civil. 

 

Se debe resaltar que en el criterio legal de la consulta se hace la advertencia a este Órgano Asesor que “Actualmente ese régimen del artículo 19 no ha sido promulgado pues no está integrado el órgano competente para realizar dicha promulgación, es decir, el órgano superior previsto en la Ley 9736”, el cual conforme se expuso en este dictamen, fue conformado por el señor Presidente de la República[1], mediante el Acuerdo Nº 040-MEIC-2020 publicado en el Diario Oficial La Gaceta Nº 293 del martes 15 de diciembre del 2020; designación que fue ratificada por la Asamblea Legislativa el día 17 de noviembre del 2020.

 

Finalmente, el régimen laboral que corresponde aplicar a los funcionarios futuros del Órgano Técnico es el previsto en el artículo 19 de la Ley 9736.”