Dictamen : 052 - del 25/02/2021

25 de febrero del 2021

C-052-2021

Señora

Ana Teresa Guillén Sánchez

Auditora Interna

INCIENSA

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a sus atentos oficios INCIENSA-AI-of-2018-108 de 6 de junio de 2018 y la ampliación INCIENSA-AI-of-2019-032 de 29 de abril de 2019, mediante los cuales consulta sobre aspectos referidos a donaciones recibidas por la Institución en orden a los conflictos de intereses.

En particular, con el oficio No. 237-AI-2018/079-GA-2018 se nos pide criterio jurídico sobre el siguiente punto:

“La consulta de esta Auditoría Interna, se plantea con el fin de evaluar jurídicamente sin (sic) las donaciones sujetas a un resultado atentan contra la Ética y la Probidad en el ejercicio de la función pública, tales como las que realizan las empresas privadas de reactivos para la determinación de IgM para Zika, para biología molecular en la identificación simultánea de los virus zika, dengue y chikungunya, las cuales deben ser evaluados por los laboratorios del Instituto, con el fin de que emitan una nota técnica con los resultados obtenidos que son reportados a la Dirección Técnica.

El atender los requerimientos de las empresas privadas como respuesta a la donación obliga a destinar recursos públicos a necesidades específicas comerciales y lucrativas que no se ajustan al principio de legalidad que rige la función pública y no representan ningún valor agregado para la salud pública.

Sin embargo, este criterio no lo comparte la Dirección Técnica de INCIENSA, ni la Asesoría Legal de la Institución. Quienes en algunos casos han gestionado de manera directa la donación con la empresa privada y solicitan al Laboratorio proceder a realizar el análisis y suministrar los resultados que espera la empresa donante, justificando la solicitud en el posible desabastecimiento de reactivos de laboratorio y la descentralización de ese diagnóstico a la CCSS, lo cual no se ajusta a una realidad inmediata”.

Por su parte, a través del oficio INCIENSA-AI-of-2019-032 se amplía el requerimiento de la Auditoría, señalándose:

“En razón de lo expuesto anteriormente y considerando que existe una amplia lista de Entidades públicas y privadas internacionales y nacionales y que son las entidades privadas las que en algunos casos identificados han “condicionado” la donación, atentamente le solicitamos, realizar una valoración sobre los posibles casos en que las donaciones de las empresas privadas podrían colocar al INCIENSA ante un conflicto de intereses”.

Antes de referirnos a la consulta planteada, nos permitimos ofrecer las disculpas del caso por el atraso sufrido en la emisión del presente criterio, lo cual está motivado en la gran carga de trabajo que enfrenta este Despacho.

A. Improcedencia de las consultas sobre casos concretos.

En el ejercicio de la función consultiva nos encontramos sujetos a la verificación de los requisitos de admisibilidad derivados de los numerales 3 inciso b), 4 y 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley No. 6815 del 27 de setiembre de 1982.

A partir de los artículos anteriores, nuestra jurisprudencia administrativa ha definido que, aunque las auditorías internas han sido eximidas por el legislador de la presentación del criterio legal exigido a los demás consultantes, deben cumplir con otros requisitos para acceder a este Órgano Asesor.

En el análisis que nos ocupa, interesa referir a la necesidad de que las consultas de los auditores internos versen sobre cuestiones jurídicas en genérico, en vista de que dentro de las competencias de la Procuraduría General no se encuentra la de pronunciarnos sobre asuntos concretos. En reiteradas oportunidades, hemos explicado el fundamento de la negativa de conocer casos específicos, siendo ejemplos de ello, los dictámenes C-157-2013, C-250-2012 C-294-2005, entre muchos otros.

Ahora bien, al examinar los términos de los oficios mediante los cuales se plantea el requerimiento de la Auditoría, observamos que brindan detalles que nos permiten inferir que, a la base de esta consulta se encuentran casos concretos en estudio del órgano de control interno. En particular, se hace referencia a ciertas donaciones efectuadas por empresas privadas a favor del INCIENSA, para la determinación específica de IgM para Zika y biología molecular en la identificación simultánea de los virus Zika, dengue y chikungunya que, según se indica, fueron condicionadas a la obtención de una nota técnica con los resultados reportados a la Dirección Técnica.

En orden a lo indicado, debemos advertir que emitiremos un pronunciamiento desde una perspectiva general con el objetivo de contribuir con la importante labor a cargo de la Auditoría Interna consultante, sin entrar en las consideraciones de la situación específica e individualizada.

B. Aspectos de interés relacionados con la posibilidad de los entes públicos de recibir donaciones.

Tal y como lo hemos sostenido en otras oportunidades, las entidades públicas se encuentran facultadas en términos generales para recibir donaciones de sujetos públicos o privados, en ejercicio de su capacidad de derecho privado, a menos de que por disposición legal se les prohíba o restrinja de manera expresa. Así, lo explicamos en el dictamen C-246-2000 del 4 de octubre del 2020, que dice al respecto:

“(…) Sin embargo, debe recordarse que la posibilidad legal de recibir donaciones se desprende del carácter de persona jurídica que ostenta la Junta y de la capacidad de Derecho Privado que como ente tiene. Capacidad que es inherente a la Junta en tanto que persona jurídica y que se mantiene por todo el plazo de su existencia, tal como se desprende del numeral 36 del Código Civil.

Con base en dicha capacidad, cabría sostener que la Junta está autorizada a recibir donaciones siempre y cuando no exista una disposición expresa que lo prohíba o limite. (…)”.

En el caso del INCIENSA, la Ley No. 4508 que dispone su creación, de manera expresa reconoce la donación como una forma de ingreso en auxilio del mantenimiento del Instituto, lo que reafirma la autorización que tendría el ente para recibir colaboraciones bajo esta figura. Así consta en el artículo 6 inciso e) que, literalmente, señala:

“Artículo 6º.- Para el mantenimiento del Instituto, además de sus propias entradas, el Consejo Técnico del Instituto Costarricense de Investigación y Enseñanza en Salud y Nutrición, percibirá los ingresos provenientes de:

(…)

e) Donaciones

(…) ”

g) Cualquier otro origen no previsto en este artículo, permitido por las leyes y reglamentos.”.

También a través del dictamen C-246-2000 antes mencionado hicimos ver que, la posibilidad de las administraciones de actuar como receptoras de donaciones no es irrestricta ni ilimitada, sino que se encuentra sujeta a una serie de condiciones en resguardo del interés general, derivadas de las normas, principios y valores que conforman el ordenamiento jurídico, como se observa:

“B-. DISCRECIONALIDAD EN LA ACEPTACIÓN.

La facultad de la Administración Pública de recibir donaciones no puede considerarse ilimitada. Por consiguiente, no puede hablarse de que exista una discrecionalidad absoluta que permita a la Administración decidir aceptar cualquier donación que se le haga.

En primer término, esa facultad está referida al cumplimiento del fin público que justifica la existencia del Ente. En ese sentido, la Junta no puede aceptar ninguna donación que venga a restringir, limitar o impedir el cumplimiento del citado fin y que, como se indicó, se concreta en la administración y distribución de las loterías nacionales, a fin de colaborar con la asistencia social. Pero, incluso más allá de la referencia al fin público, la donación debe ser incondicionada. La Junta no puede aceptar donaciones condicionadas, carácter que no podría atribuirse a las liberalidades que pretendan establecer un ligamen con el cumplimiento del fin público o de las atribuciones que el ordenamiento expresamente establece a favor del Ente. Por el contrario, deberá considerarse como condicionada, cualquier donación –particularmente si proviene de entes privados o extranjeros- que determine cómo debe cumplir la Junta sus funciones o hacia qué debe dirigir los fondos recibidos.

Asimismo, la Junta debe considerar lo dispuesto en el Código Civil, en orden a las limitaciones para donar (artículos 1395 y siguientes). Así como le corresponde cuestionarse la procedencia de recibir donaciones de personas cuestionadas o de bienes cuya procedencia no es clara, aspectos que podrían comprometer a la Junta. Cabe recordar, al respecto, que la Entidad debe guiar su actuación no sólo por las normas escritas y no escritas, sino también por los principios y valores que informan el ordenamiento y que deben llevar a rechazar cualquier acto que pueda considerarse inconveniente para los intereses de la Junta o bien, para el país en general.”. (el resaltado es agregado)

Resulta de interés señalar que, la Contraloría General de la República ha hecho eco de la línea jurisprudencial esbozada de la Procuraduría General de la República y, además, ha recomendado considerar algunos aspectos adicionales en relación con la recepción de donaciones por parte de los entes públicos. El criterio del Órgano Contralor al respecto queda expuesto en el oficio No. 08585 del 9 de setiembre del 2011, que indica en lo de interés:

“Más aún, esta Contraloría General ha formulado algunas consideraciones relevantes que se deben tener en cuenta, cuando las instituciones públicas reciben donaciones, las cuales enunciamos a continuación:

a) La donación debe ser para el cumplimiento de los fines públicos del ente que la recibe: Debe existir una vinculación entre el bien por donar y el fin público al que responde la entidad que lo recibe, de manera que el bien sea idóneo y adecuado para la satisfacción de tal fin. La Administración no puede aceptar ninguna donación que venga a restringir, limitar o impedir el cumplimiento de sus fines.

b) La donación debe ser incondicionada: Las donaciones no pueden pretender establecer un ligamen con el cumplimiento del fin público o de las atribuciones que el ordenamiento establece a favor del ente. Se deberá considerar como condicionada cualquier donación que determine cómo debe cumplir la Administración sus funciones o hacia donde debe dirigir los fondos recibidos. Para ello, la Administración debe considerar lo dispuesto en los Arts. 1395 y siguientes del Código Civil.

c) La Administración receptora debe realizar las diligencias necesarias para acreditar la procedencia y la licitud del bien: Las instituciones públicas deben guiar su actuación no sólo por las normas escritas y no escritas, sino también por los principios y valores que informan el ordenamiento, lo que les obliga a rechazar cualquier acto que pueda considerarse inconveniente para los intereses de la Administración o bien, para el país en general. Por ello, le corresponde a la Administración valorar el origen del bien y determinar la conveniencia de recibir donaciones de personas cuestionadas o de bienes cuya procedencia no es clara, aspectos que podrían comprometer al Estado o sus instituciones.

d) El bien donado debe estar en buen estado: El bien recibido, además de útil, debe estar en buen estado y ser aprovechable plenamente.

e) Se debe verificar la capacidad de disposición del donador sobre el bien donado: Es necesario que la Administración realice las diligencias necesarias, con el fin de asegurarse que el donante cuenta con una capacidad de actuar suficiente para disponer sobre el bien.

f) Se debe verificar el animus que mueve a un particular a donar un bien: Si bien no es posible tener una certeza absoluta sobre el animus de una persona u organización privada para donar un bien u objeto de su propiedad, se debe valorar la conveniencia de recibir o no donaciones provenientes de empresas privadas con trámites o gestiones pendientes de resolución en las entidades públicas potencialmente receptoras de donaciones, o bien con empresas con las que se mantengan vínculos o relaciones contractuales activas. Aspectos que deben ser ponderados por la institución donataria bajo su exclusiva y completa responsabilidad.

g) Cumplimiento del deber de probidad: Se debe dar especial importancia al deber de probidad, reflejado en el artículo 3º de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley No. 8422 del 6 de octubre de 2004, respecto del cual esta Contraloría General ha indicado que: “[...] Obliga a que la gestión del funcionario público esté orientada a la satisfacción del interés público, asegurándose de guardar objetividad e imparcialidad en sus actuaciones”. De ahí que, se impone el correcto desempeño de los funcionarios públicos en el ejercicio de las competencias, tareas y labores que les sean asignadas, lo cual les exige, entre otras cosas, no intervenir en asuntos en los que a título personal, profesional o de cualquier otra índole, puedan tener un interés directo o indirecto.”. (el resaltado es agregado)

En orden a lo expuesto tenemos que, a través de la jurisprudencia administrativa ya han sido delimitados una serie de criterios que tendría que ser tomados en cuenta por las administraciones al momento de analizar la procedencia de cualquier donación que le sea ofrecida. Como se desprende, debe asegurarse que las donaciones correspondan al cumplimiento de los fines públicos a cargo de la entidad como condición “sine qua non”, no conlleven una restricción para lograr éstos ni puedan considerarse inconvenientes de frente al interés institucional y el interés general.

En cuanto a las donaciones provenientes de privados, a nivel jurisprudencial, se sugiere examinar aspectos en orden a los conflictos de intereses y el deber de probidad, tema sobre el cual nos referiremos con mayor detalle en el apartado siguiente, por el momento, nos interesa retomar que los pronunciamientos citados coinciden en señalar que, las donaciones no pueden ser condicionadas por el donante.

Debemos hacer ver que, la exigencia anterior deviene de la misma naturaleza de la figura de la donación. La donación es un acto jurídico que se caracteriza por ser a título gratuito, sin contraprestación del donatario, quien a nada se obliga como condición del beneficio recibido.[1] En línea con lo anterior, encontramos los artículos 1031, 1394 y 1396 del Código Civil, que señalan:

“ARTÍCULO 1031.- Si dicha estipulación fuere puramente gratuita respecto al tercero, se regirá por las reglas de la donación, considerándose como donante a aquel de los contratantes que tuviere interés en que la estipulación se cumpla, o a ambos si uno y otro tuvieren ese interés, según los términos del contrato. En el caso de que la estipulación no fuere gratuita, se regirá por las reglas establecidas para las propuestas de contratos no gratuitos, considerándose como proponente al que estipuló.”

“ARTÍCULO 1394.- La donación onerosa no es donación, sino en cuanto el valor de lo donado exceda al valor de las cargas impuestas.”

“ARTÍCULO 1396.- No puede hacerse donación con cláusulas de reversión o de sustitución.”

En lo tocante al tópico del instituto de la donación y esa gratuidad que la caracteriza, hicimos referencia en la opinión jurídica OJ-096-2007 del 26 de septiembre 2007[2], indicando:

“…La doctrina define la donación “doni datio” como un acto de liberalidad mediante la que una persona (física o jurídica) traspasa a otra, gratuitamente, la propiedad de una cosa mediante un contrato que requiere para su perfección del consentimiento o aceptación de la contraparte (donatario). Según Luis Díez Picazo, la donación es un acto de liberalidad en virtud del “animus donandi” o ánimo liberal, que no es otra cosa que el consentimiento que se exige para todo negocio jurídico; con independencia de cuáles fueron los motivos internos que hubieran podido mover al agente.

En nuestro ordenamiento jurídico esa figura contractual se encuentra regulada en el Código Civil, artículos 1393 al 1408, y precisamente el artículo 1395, in fine, prohíbe que en la donación se estipulen cláusulas de reversión en las que, ante el cumplimiento de una condición o de un plazo, los bienes retornen al donante. Así lo establece expresamente el citado numeral al disponer que: “No puede hacerse donación con cláusulas de reversión o de sustitución” …”. (el resaltado es agregado)

A la luz de lo anterior, queda claro que, las administraciones no pueden aceptar ofrecimientos en carácter de donación que se presenten condicionados o sujetos a un resultado, en razón de que ésta figura no admite la imposición de parte del donante de condiciones como requisito para el disfrute de la cosa. Caso contrario, podría sucederse una desnaturalización del instituto en cuestión.

Ahora bien, en este punto, resulta pertinente retomar el detalle de lo dispuesto en el dictamen C-246-2020 respecto a lo que entendemos por una donación condicionada. Según se desprende del texto transcrito párrafos atrás, fue dicho que, no podrían considerarse condicionadas aquellas entregas “que pretendan establecer un ligamen con el cumplimiento del fin público o de las atribuciones que el ordenamiento expresamente establece a favor del Ente”, en tanto, dirigidas a la satisfacción de los intereses públicos asociados a las funciones a cargo de la entidad receptora de la donación.

Conforme al antecedente jurisprudencial de cita, estimamos condicionada la donación cuando el donante pretende determinar cómo debe cumplir las funciones el beneficiario o hacía qué debe dirigir los recursos recibidos, en particular tratándose de donantes privados, a lo que debemos agregar, los casos en que, la entrega del bien sea sujeta, de manera explícita o implícita, a la obtención de alguna contraprestación.

Es sabido que, además, de la donación existen otras figuras jurídicas mediante las cuales se puede materializar la colaboración pública-privada dirigida a la consecución de fines e intereses públicos, que admiten términos distintos a los correspondientes al instituto de la donación, pero en tanto se utilice este instituto, deben atenderse las consideraciones que le son propias, entre ellas, la imposibilidad de condicionar la donación del bien.

C. La aceptación de donaciones de frente al deber de probidad y los conflictos de intereses.

La valoración sobre la procedencia de las donaciones ofrecidas a los entes públicos y la decisión de aceptarlas, como cualquier otra actividad en el ejercicio de la función pública, se encuentra sometida al ordenamiento de la ética pública. La necesidad de tener presentes los principios y deberes éticos, es especialmente relevante en el caso de las donaciones provenientes de particulares, por la posibilidad de que se generen conflictos de intereses.

Reiteradamente, hemos señalado que, a partir de la Constitución Política se derivan valores, principios y normas de alto contenido ético y moral dirigidos a garantizar la satisfacción del interés general como fin último de la función pública. La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia se ha referido a éstos principios constitucionales, señalado:

“(…) DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LA FUNCIÓN PÚBLICA. En un Estado democrático como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una serie de normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se evite, en la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que conciben a la Administración como un instrumento puesto al servicio objetivo de los intereses generales: (…). Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y –al mismo tiempo- en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario. (…).". Sentencia 11524-2000 de las 14:48 horas del 21 de diciembre del 2000.

A partir del principio constitucional de imparcialidad, según se desprende, se deriva la obligación de obrar en el ejercicio de la función pública, con sustancial objetividad o indiferencia respecto a eventuales grupos de presión, personas o agrupaciones influyentes para el servidor público, como medida para evitar el aprovechamiento indebido del apartado estatal en beneficio particular.

Como sabemos, el deber de probidad es la principal manifestación de los postulados éticos que se derivan de la Constitución Política^{^[3]} y la obligación primaria de los funcionarios públicos. A través de este precepto normativo se establecen los deberes éticos de mayor jerarquía exigibles a todo servidor público en resguardo del interés general.

El sustento legal del deber de probidad se encuentra previsto en el numeral 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública -Ley No. 8422 de 6 de octubre de 2004-, norma que define el deber funcional comentado, en los siguientes términos:

"Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.". (el resaltado es agregado)

Tal y como observamos en el texto subrayado de la norma transcrita, el deber de probidad contiene regulación en orden al principio de imparcialidad en lo particular, que impone la obligación de asegurar la imparcialidad en las decisiones públicas, como garantía de que éstas responderán a los fines públicos a cargo de la institución y no a intereses de carácter privado.

A partir de la ideología constitucional y la normativa en comentario, queda claro que la posición de superioridad que ostenta el interés público obliga a los servidores públicos a dirigir su accionar a la protección y defensa de éste y del interés de la institución a la cual sirven, con el fin de evitar cualquier manipulación del aparato del Estado a favor de intereses particulares.

En este sentido, conviene anotar que, tal y como lo sostiene el autor Meseguer Yebra, “el poder público no es un patrimonio privado, administrable según el buen juicio de quien lo ostenta, sino algo que se ejerce por tiempo limitado, en nombre y beneficio de la colectividad, ante quien hay que responder de su uso”.^{^[4]}

Estrictamente relacionado con el principio de imparcialidad derivado de la Constitución Política y la obligación establecida en el deber de probidad que manda a asegurar la imparcialidad en las decisiones públicas, se encuentra el tema de los conflictos de intereses.

Hemos hecho ver en anteriores pronunciamientos que, los conflictos de intereses son considerados situaciones que involucran una confrontación entre las obligaciones públicas y los intereses privados, que se producen cuando estos últimos tienen la capacidad de influir, impropiamente, en el desempeño de las actividades y las responsabilidades oficiales.[5]

Los conflictos de intereses son un factor que pone en riesgo la satisfacción del interés público, al tener la capacidad de comprometer la imparcialidad en el ejercicio de la función pública y, ser una antesala para los actos de corrupción, lo que explica la atención que les brindan los principales instrumentos internacionales de la materia anticorrupción. El artículo III punto 1. de la Convención Interamericana contra la Corrupción, los numerales 7 punto 4., 8 punto 5. y 12 punto 2.b) y e) de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción y, la Recomendación sobre directrices para la gestión de los conflictos de intereses en el sector público de la OCDE, son un reflejo de ello.

Los conflictos de intereses son un fenómeno muy propio de la dinámica de interacción entre los sectores público y privado[6], lo que hace que el tema cobre relevancia cuando se trata de donaciones, dirigidas a favor de entes públicos, provenientes de personas privadas y, en particular, si los donantes son empresas comerciales.

La Contraloría General de la República, desde el año 2005, mediante el oficio No. 0732 del 28 de junio del 2005 (DAGJ-1753-2005), ha venido advirtiendo sobre la importancia de que, cuando se trate de ofrecimientos de empresas privadas, el potencial receptor valore los vínculos preexistentes al momento de decidir sobre la pertinencia de su aceptación, indicando:

“Aunado a lo anterior, y sin dejar de advertir la imposibilidad de tener una certeza absoluta sobre el animus que mueve a la empresa privada a donar un bien u objeto de su propiedad, este Despacho advierte la importancia que tiene el hecho de valorar la conveniencia de recibir o no donaciones provenientes de empresa privadas con trámites o gestiones pendientes de resolución en las entidades públicas potencialmente receptoras de donaciones, o bien con empresas con las que se mantengan vínculos o relaciones contractuales activas, aspectos que deben ser ponderados por tales entidades bajo su exclusiva y completa responsabilidad”.

Este Órgano Asesor no podría estar más de acuerdo con el señalamiento efectuado por la Contraloría, en tanto, la existencia de asuntos pendientes de resolución o vínculos contractuales vigentes podrían ser circunstancias con capacidad suficiente para generar dudas razonables sobre la imparcialidad e integridad de las decisiones del ente público e, incluso, eventualmente, poner en riesgo la imparcialidad de la actuación institucional, según las particularidades de la situación en concreto de que se trate.

Ahora bien, dado que la actividad de las administraciones podría afectar de muy distintas maneras al sector comercial, en el caso de donaciones provenientes de empresas comerciales a favor de entes estatales, la valoración para efectos de determinar eventuales conflictos de intereses tendría que ampliarse a cualquier otra circunstancia que pueda comprometer o poner en riesgo la imparcialidad e integridad de la gestión administrativa institucional.

En aras de dar cumplimiento a la obligación funcional de asegurar la imparcialidad de las decisiones públicas, quien examina la procedencia de una donación debe ser vigilante y prudente para identificar cualquier riesgo de conflicto de intereses que pueda afectarle en su condición de servidor público o a la labor de la Institución y, adoptar las medidas pertinentes para proteger al aparato estatal de una eventual manipulación dirigida a la satisfacción de intereses particulares.

Por la relación con el tema de las donaciones y la materia de salud, nos parece relevante citar algunas consideraciones contenidas en el documento titulado “Directrices sobre la colaboración con el sector privado para conseguir resultados de salud” (EB107/20) de la Organización Mundial de la Salud, que reflejan la dimensión de los conflictos de intereses que pueden surgir de frente a las donaciones de empresas comerciales y la relevancia de adoptar acciones al respecto:

“CONSIDERACIONES GENERALES

4. La OMS no sólo trabaja al servicio de sus Estados Miembros; también va más allá y colabora, en la esfera de la salud, con otros órganos públicos, con la sociedad civil y con empresas comerciales. El principal objetivo de esas interacciones es promover la misión y las políticas de la OMS.

(…)

6. Al establecer esas relaciones ha de tenerse presente que las actividades de la OMS afectan al sector comercial de maneras más generales, por ejemplo a través de: las orientaciones de salud pública, la recomendación sobre normas reglamentarias, u otras actividades que pueden influir en los costos de producción, la demanda del mercado o la rentabilidad de determinados bienes y servicios.

7. Estas actividades incluyen el establecimiento de normas de calidad, inocuidad y eficacia de los productos farmacéuticos o las prácticas de promoción conexas; la difusión de información sobre esos productos; la provisión de orientaciones en materia de diagnóstico y tratamiento o de consejos que pudieran afectar al mercado de determinados productos o categorías de productos; el establecimiento

de normas de seguridad química; y la formulación de orientaciones nutricionales.

8. Al establecer relaciones con empresas comerciales, deben garantizarse la reputación y los valores de la OMS. No debe comprometerse la validez científica. El personal debe, pues, examinar siempre si la relación propuesta puede entrañar un conflicto de intereses, real o presunto, ya sea para el personal o para la labor de la Organización. El Reglamento de Personal y el Estatuto del Personal (así como el marco ético en preparación) deben guiar las decisiones sobre los conflictos de intereses relacionados con la situación personal de los funcionarios. Las presentes directrices contienen disposiciones relativas a los conflictos de intereses de la Organización.”. [7] (el resaltado es agregado)

Continuando con el análisis del documento en cuestión, encontramos disposiciones que buscan responder a los conflictos de intereses potenciales o aparentes asociados a los diferentes escenarios de donaciones provenientes de empresas comerciales en relación con las actividades de la OMS, en las cuales se dejan entrever aspectos de relevancia para nuestro estudio. Sobre el particular, pasamos a citar:

“Donaciones (en efectivo)

14. (…)

15. No deberán solicitarse o aceptarse fondos de empresas que tengan un interés comercial directo en el resultado del proyecto al que fueren a contribuir, a menos que esos fondos se aprueben con arreglo a las disposiciones relativas a los ensayos clínicos o al desarrollo de productos que figuran más adelante.

16. Será de rigor la máxima prudencia en el caso de fondos provenientes de empresas comerciales que tengan un interés aun indirecto en el resultado del proyecto (es decir, cuando la actividad guarde relación con la esfera de intereses de la empresa, sin que exista un conflicto en el sentido arriba mencionado). En ese caso, deberá invitarse a contribuir al proyecto a otras empresas comerciales que tengan un interés indirecto análogo, y si ello no es posible deberá consultarse con la Oficina del Asesor Jurídico. Cuanto mayor sea la proporción de la donación que proceda de una sola fuente, más cuidado habrá que tener para evitar todo riesgo de conflicto de intereses o de aparente asociación indebida con un donante.

Donaciones para ensayos clínicos

17. Al determinar si es aceptable recibir contribuciones en efectivo de una empresa comercial para un ensayo organizado por la OMS sobre un producto patentado de dicha empresa, cuando no exista ningún acuerdo en el sentido indicado en el párrafo 39 infra, se procederá caso por caso, sometiendo siempre la cuestión, por conducto de la Oficina del Asesor Jurídico, al Comité sobre la Colaboración con el Sector Privado (véase el apéndice). A este respecto, se velará por que:

a) la actividad de investigación o desarrollo sea de importancia para la salud pública;

b) la investigación se realice por iniciativa de la OMS;

c) si la OMS no fuere a participar en ella,

• no se realizaría, o

• no se realizaría de conformidad con consideraciones técnicas y éticas internacionalmente reconocidas.

18. Si se cumplen los requisitos mencionados supra, podrá aceptarse una contribución financiera de una empresa que tenga un interés comercial directo en el ensayo de que se trate, siempre que se establezcan mecanismos apropiados para garantizar que la OMS controle los resultados del ensayo y que esos resultados estén libres de toda influencia indebida, real o presunta, de parte de la empresa interesada.”. [8] (el resaltado es agregado)

Como se desprende de lo anterior, en la valoración de las donaciones ofrecidas por empresas privadas de frente a los conflictos de intereses, es importante ponderar aspectos tales como, la existencia de un interés de la empresa comercial –sea directo o indirecto- respecto de la actividad institucional vinculada con la donación, la posibilidad de que la empresa obtenga como resultado de la donación un provecho directo o indirecto para su giro comercial y la relevancia de éste, si la donación puede comprometer el desempeño de las labores y responsabilidades a cargo del ente público donatario, e, incluso, el riesgo de una aparente asociación indebida con el donante, los cuales pueden servir de parámetro para tomar la decisión sobre la conveniencia de aceptar o no la donación, según corresponda en cada caso concreto.

Tal y como fue apuntado supra, conforme al principio de imparcialidad y el deber de probidad se impone la obligación de asegurar la imparcialidad e integridad en las actuaciones administrativas, por lo cual, en cuanto a las donaciones provenientes de empresas privadas, no sería suficiente prevenir los conflictos de intereses reales o potenciales, también deben atenderse las situaciones que puedan conllevar a un conflicto de intereses aparente, por la eventual lesión a la imagen, credibilidad y confianza públicas que éstos pueden generar.

Finalmente, nos permitimos apuntar que, en los casos de donaciones de empresas comerciales a favor de entes estatales, resulta muy conveniente implementar medidas para dar transparencia a los términos de los procesos y decisiones que se adopten al respecto, así como respecto de la utilización de los bienes entregados por el donante.

D. Conclusiones:

De previo a puntualizar en las conclusiones reiteramos que, en vista de que dentro de las competencias de la Procuraduría General no se encuentra la de pronunciarnos sobre asuntos concretos, se emite criterio desde una perspectiva general sobre los temas relacionados con el objeto de la consulta, sin entrar en las consideraciones de la situación específica e individualizada.

a) Las entidades públicas se encuentran facultadas en términos generales para recibir donaciones de sujetos públicos o privados, en ejercicio de su capacidad de derecho privado, a menos de que por disposición legal se les prohíba o restrinja de manera expresa.

b) La donación es un acto jurídico que se caracteriza por ser a título gratuito, sin contraprestación del donatario. Los entes públicos no pueden aceptar ofrecimientos en carácter de donación que se presenten condicionados o sujetos a un resultado.

c) La facultad de los entes públicos de aceptar donaciones no es irrestricta, está sujeta a una serie de condiciones en resguardo del interés general, entre ellas, el respeto del ordenamiento jurídico de la ética pública, en el principio constitucional de imparcialidad y el deber de probidad que exigen asegurar la imparcialidad en las decisiones públicas.

d) Los conflictos de intereses son un fenómeno muy propio de la dinámica de interacción entre los sectores público y privado, lo que hace que el tema cobre relevancia cuando se trata de donaciones, dirigidas a favor de entes públicos, provenientes de personas privadas y, en particular, si los donantes son empresas comerciales.

e) La existencia de asuntos pendientes de resolución o vínculos contractuales vigentes de la empresa privada donante en el ente público potencialmente receptor de la donación, son circunstancias que pueden provocar conflictos de intereses, por la capacidad de generar dudas razonables sobre la imparcialidad e integridad de las decisiones del ente público e, incluso, eventualmente, poner en riesgo la imparcialidad de la actuación institucional, según las particularidades de la situación en concreto de que se trate.

f) Dado que la actividad de las administraciones podría afectar de muy distintas maneras al sector comercial, en el caso de las donaciones provenientes de empresas privadas a favor de entes estatales, la valoración para efectos de determinar eventuales conflictos de intereses tendría que ampliarse a cualquier otra circunstancia que pueda comprometer o poner en riesgo la imparcialidad e integridad de la gestión administrativa institucional.

g) En la valoración de las donaciones ofrecidas por empresas comerciales de frente a los conflictos de intereses, es importante ponderar aspectos tales como, la existencia de un interés de la empresa comercial –sea directo o indirecto- respecto de la actividad institucional vinculada con la donación, la posibilidad de que la empresa obtenga como resultado de la donación un provecho directo o indirecto para su giro comercial y la relevancia de éste, si la donación puede comprometer el desempeño de las labores y responsabilidades a cargo del ente público donatario, e, incluso, el riesgo de una aparente asociación indebida con el donante, los cuales pueden servir de parámetro para tomar la decisión sobre la conveniencia de aceptar o no la donación, según corresponda en cada caso concreto.

h) Finalmente, nos permitimos apuntar que, en los casos de donaciones de empresas comerciales a favor de entes estatales, resulta muy conveniente implementar medidas para dar transparencia a los términos de los procesos y decisiones que se adopten al respecto, así como respecto a la utilización de los bienes entregados por el donante.

De esta manera, evacuamos la consulta formulada, cordialmente,

Tatiana Gutiérrez Delgado

Procuradora

Procuraduría General de la República

TGD/laa

[1] Brenes Córdoba, A. Tratado de los contratos, Editorial Juricentro. San José, Costa Rica, p. 273 y 274.

[2] En el mismo sentido, encontramos el dictamen C-130-90 del 9 de agosto de 1990.

[3] Sobre el particular, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, máximo intérprete de la Constitución Política, se ha pronunciado en las siguientes sentencias: 11524-2000 de las 14:48 horas del 21 de diciembre del 2000, 2008- 18564 de 14:44 horas del 17 de diciembre 2008, 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.

[4] Meseguer Yebra J.: “Régimen de conflictos de intereses e incompatibilidades de los miembros del Gobierno y altos cargos de la Administración”, Editorial Bosch S.A, 2007, p. 45.

[5] Definición de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, OCDE.

[6] Arellano Gault, D y otro: “Prevención y control de conflictos de interés: Lecciones para la Administración Pública Federal en México a partir de la experiencia internacional”, En: Estado, Gobierno, Gestión Pública. Revista Chilena de Administración Pública, No. 10, dic. 2007, p. 73.

[7] https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/83678/se20.pdf?sequence=1&isAllowed=y

[8] https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/83678/se20.pdf?sequence=1&isAllowed=y