Dictamen : 081 - del 17/03/2021

17 de marzo del 2021

C-081-2021

Señora

Xinia María Chaves Quirós

Presidente del Consejo Ejecutivo

Fondo Nacional de Sostenibilidad Cafetalera (FONASCAFE)

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio Nº PFC/003/2019, de fecha 25 de junio de 2019, –reasignado a este Despacho el pasado 5 de enero de 2021-, por medio del cual, en su condición de Presidente del Consejo Directivo del FONASCAFE –aporta certificación notarial de su designación en dicho cargo-, consulta “(…) sobre la factibilidad de dar atención a un fideicomiso que se mantiene vigente en una Ley especial con recursos que le habían sido asignados pero que fueron trasladados a una nueva ley para atender entre otros fines el objeto por el que había sido creado dicho fideicomiso”.

Al respecto, se indica:

“Lo anterior por cuanto mediante Alcance N°20 del Diario Oficial La Gaceta, el pasado 29 de enero de 2019 se publicó la Ley N°9630 que creó el Fondo Nacional de Sostenibilidad Cafetalera FONASCAFE y que estableció en el transitorio cuarto la orden expresa de:

“TRANSITORIO IV- Se traslada al Fondo Nacional de Sostenibilidad Cafetalera (Fonascafé) los activos y los pasivos correspondientes al fideicomiso del Programa Nacional de Renovación de Cafetales. incluidos dentro del Convenio Marco de Cooperación Interinstitucional entre la Presidencia de la República- MAG y otros -fideicomiso No. 1053-PNRC- y los correspondientes al Fideicomiso de Apoyo a Productores de Café afectados por la Raya (Hemileia vastatrix), Ley No. 9153, Creación del Fideicomiso de Apoyo a Productores de Café Afectados por la Royo (Hemileia vastatrix), de 3 de julio de 2013, como parte del patrimonio del Fonascafé."

De la norma contenida en el transitorio referido, se desprende con absoluta claridad el mandato de trasladar al Fondo Nacional de Sostenibilidad Cafetalera (FONASCAFE) los activos y los pasivos correspondientes al fideicomiso del Programa Nacional de Renovación de Cafetales, incluidos dentro del Convenio Marco de Cooperación interinstitucional entre la Presidencia de la República- MAG y otros -fideicomiso No. 1053-PNRC-; orden que cobró vigencia a partir del día 29 de enero de 2019 que fue la fecha en que entró a regir la Ley No. 9630 a raíz de su publicación.

Con lo cual podría afirmarse que a partir del día 29 de enero de 2019 todos los recursos del fideicomiso del Programa Nacional de Renovación de Cafetales no podrán ser comprometidos.

(…)

Nótese que la orden de trasladar los activos y pasivos correspondientes al Fideicomiso del Programa Nacional de Renovación de Cafetales, no deja sin efecto, lo dispuesto en el articulado 4 Bis de la Ley N° 7301, mismo que fue adicionado a dicho cuerpo normativo por Ley N° 8807 del 26 de abril de 2010; únicamente se trata del traslado de recursos destinados a un programa al FONASCAFE, el cual por los mecanismos y políticas que defina, podría continuar con la labor de auxiliar el pago parcial de intereses que deban cancelar los Productores ante un eventual crédito que reciban, a efecto de desarrollar la producción, la renovación, el mantenimiento y la asistencia técnica del cultivo, a los Productores de café que participen en dicho programa.

En virtud de lo expuesto, y siendo que bajo ninguna consideración normativa se derogó o eliminó la Ley que autoriza la emisión de giros del auxilio, requerimos la certeza jurídica de si procedería o no la prohibición para continuar con dicho programa. Toda vez que, es claro que los recursos que abastecían el Programa Nacional de Renovación de Cafetales, están centralizados en un arca que no es a la que ordenó el legislador trasladar los recursos para la consecución de sus fines, razón por la que en un claro respeto a las leyes de control interno y deber de probidad, requerimos saber si se debe suspenderse el giro de los recursos para el auxilio al pago parcial de intereses que deban cancelar los Productores ante un eventual crédito que reciban, a efecto de desarrollar la producción, la renovación, el mantenimiento y la asistencia técnica del cultivo, a los Productores de café, hasta tanto el FONASCAFE no cuente con dichos recursos, debidamente acreditados en el fondo y concomitantemente cuente con las políticas mediante las cuales volverá a operar ese programa dentro del FONASCAFE.

(…)

Es por todas las razones expuestas que deviene en una necesidad para mi representada se le aclare por parte del Órgano Técnico Jurídico del Estado, si la interpretación realizada por la administración es conforme a derecho, para tal efecto y cumpliendo con las formalidades de rigor, adjunto pronunciamiento jurídico de la institución conforme es requerido para este tipo de consultas.”

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional del ICAFE, materializado en el oficio No. UAJ/027/2019, de 25 de abril de 2019, según el cual: “(…) Bajo ninguna consideración normativa se derogó o eliminó la Ley que autoriza la emisión de giros del auxilio, por lo que no procedería la prohibición para continuar con dicho programa. Sin embargo, es claro que los recursos que abastecían el Programa Nacional de Cafetaleras, están centralizados en un arca que no es a la que ordenó el legislador trasladar los recursos para la consecución de sus fines, razón por la que un claro respeto a las leyes de control interno y deber de probidad, debe suspenderse el giro de los recursos para el auxilio al pago parcial de intereses que deban cancelar los Productores ante un eventual crédito que reciban, a efecto de desarrollar la producción, la renovación, el mantenimiento y la asistencia técnica del cultivo, a los Productores de café, hasta tanto el FONASCAFE no cuente con dichos recursos, debidamente acreditados en el fondo y concomitantemente cuente con las políticas mediante las cuales volverá a operar ese programa dentro del FONASCAFE; sobre lo cual no puede omitirse la disposición de la Ley General de la Administración Pública en cuanto a que no podrá el FONASCAFE, alterar los contratos, ni violar los derechos adquiridos con base en los mismos, salvo razones de urgente necesidad. (…) Aquellos actos que se generaron con anterioridad a la Le N°9630 y los que se generen posterior a dicha emisión legal constituyen derechos adquiridos -amparados al ordinal 4 Bis de la Ley N°7301- que no deberán ser alterados con motivo de la entrada en vigencia de la nueva ley. (…) La orden de trasladar los activos y pasivos correspondientes al Fideicomiso del Programa Nacional de Renovación de Cafetales, no deja sin efecto, lo dispuesto en el articulado 4 Bis de la Ley N°7301, únicamente constituye un traslado de fuente administradora de recursos, que deberá continuar siendo utilizado para ese fin concreto de desarrollar la producción, renovación, mantenimiento y asistencia técnica del cultivo, a los Productores de café (…)”.

I.- Inadmisibilidad de la gestión consultiva planteada: por falta de legitimación activa, por el objeto de la consulta e incompetencia en razón de la materia concernida.

Luego de un exhaustivo análisis, advertimos que lamentablemente un triple orden de situaciones convergen en el presente caso para impedir que desarrollemos nuestra función consultiva vinculante; lo cual, de seguido explicamos.

En primer lugar, debemos recordar que las consultas que se plantean a este Alto Órgano Consultivo, por parte de los órganos que integran la Administración Pública, deben cumplir con ciertos requisitos establecidos por nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-; esto es, como mínimo, estar referidas necesariamente a las funciones y las materias que le competen, "ser planteadas por el jerarca administrativo" y venir acompañadas del criterio de la asesoría legal.

Al respecto, el artículo 4 de la citada Ley Orgánica, dispone:

“Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podría consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva."

Del artículo supra citado se desprende, en primer lugar, que nuestro criterio técnico jurídico debe ser solicitado por "los jerarcas de los diferentes niveles administrativos". Y valga indicar que en el supuesto de que el jerarca administrativo sea un "órgano colegiado", compuesto por varias personas físicas colocadas en situación de igualdad, que manifiestan colectivamente la voluntad del órgano[1], se ha estimado que es el órgano, como tal, el que, por decisión unánime o de mayoría absoluta de los miembros asistentes (art. 54.3 LGAP), tiene legitimación para plantear la consulta, requiriéndose de un acuerdo expreso en ese sentido (Véase al respecto, entre otros muchos, los dictámenes C-311-2001, C-040-2002, C-084-2002, C-164-2003, C-338-2003, C-106-2004 y C-361-2004); una condición que no puede ser subrogada individualmente por sus miembros integrantes, cuya calidad de servidor público es, para tales efectos, incompatible con la de autoridad administrativa.

Por lo tanto, se ha considerado que los miembros de los órganos colegiados de naturaleza pública, individualmente considerados, al no representar la voluntad de éste y al no tener conferidas competencias propias que faculten considerarlos autoridad administrativa para los efectos del artículo 4 de mérito, carecen de la legitimación necesaria para consultar formalmente ante esta Procuraduría General (Dictamen C-179-2011, de 28 de julio de 2011).

Así, cuando un órgano colegiado decide consultar o incluso pedir reconsideración de un dictamen nuestro, tal gestión debe ser precedida por un acuerdo votado previa deliberación realizada en sesión. Corolario de lo anterior, ninguno de los miembros de un colegio administrativo, incluyendo su presidente, está habilitado, sino existe un acuerdo a tal efecto, para realizar gestiones a nombre o por cuenta de aquel órgano colegiado (Dictamen C-163-2020, de 04 de mayo de 2020).

Ahora bien, no cabe duda que, conforme a lo previsto por la Ley No. 9630, el FONESCAFE, como ente público no estatal, con personalidad jurídica y patrimonios propios, es administrado por un órgano superior que funge como Consejo Directivo (arts. 1 y 3), el cual es un típico órgano colegial o colegiado, integrado por 5 miembros propietarios, en el que el ejercicio de las funciones específicas ha sido encomendado simultáneamente a varias personas físicas que actúan entre sí en pie de igualdad, de tal forma que la voluntad conjunta y mayoritaria de todas ellas conforma la voluntad de dicho órgano, y por ende, ninguno de sus integrantes, individualmente considerado, tiene competencia para emitir un acto por si sólo que represente a aquel colegio, como el que aquí se pretende. Y de la simple lectura del oficio PFC/003/2019 se evidencia que la gestión ha sido formulada por la Presidente de aquél Consejo Directivo sin que medie un acuerdo de dicho órgano colegiado, por lo que es claro que la gestión no fue presentada por el órgano legitimado para hacerlo.

En segundo término, analizado con detenimiento el objeto de su gestión y en especial esta frase contenida en el oficio PFC/003/2019: “(…) por todas las razones expuestas que deviene en una necesidad para mi representada se le aclare por parte del Órgano Técnico Jurídico del Estado, si la interpretación realizada por la administración es conforme a derecho (…)”, podemos afirmar que innegablemente se nos está pidiendo una valoración sobre conductas concretas. Y esta particular forma de requerir nuestro criterio técnico jurídico ha sido considerada improcedente, y así lo hemos expresado en reiteradas ocasiones, pues salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública, no le corresponde a la Procuraduría General, como órgano superior consultivo de la Administración Pública, valorar si una determinada decisión administrativa o incluso la opinión externada por asesorías o dependencias internas, son conformes o no al ordenamiento jurídico. La función consultiva debe ser ejercida respecto de competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre actuaciones o criterios concretos vertidos por la Administración, sus dependencias o asesorías (Dictámenes C-277-2002, C-196-2003, C-241-2003, C-120-2004, C-315-2005, C-328-2005, C-418-2005, C-392-2006, C-177-2010, C-205-2010 y C-128-2011, entre otros muchos).

Por último, si bien la competencia consultiva de la Procuraduría General es genérica, no podemos pronunciarnos en aquellos casos en que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad consultiva específica a otro órgano o ente (art. 5 de nuestra Ley Orgánica N° 6815 de 27 de setiembre de 1982). Y revisando el contenido del oficio PFC/003/2019, es claro que por su objeto, en lo consultado prevalece la competencia exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República, al versar aquello sobre la correcta disposición y uso de fondos públicos por parte del FONASCAFE; aspectos que, sin duda, involucran en el fondo labores de fiscalización y control superior en la gestión que, conforme lo prevé el ordinal 14[2] de la propia Ley de Creación del FONASCAFE, le competen de forma exclusiva al órgano contralor.

Efectivamente, coincidiendo con lo establecido por nuestra jurisprudencia administrativa, el Tribunal Constitucional, en su resolución N° 2003-05090 de las 14:44 horas del 11 de junio de 2003, señaló, en forma clara y contundente, que la Contraloría General de la República ejerce el control y la supervisión superior de la Hacienda Pública (control de la legalidad financiera) y, por consiguiente, todo lo referente al uso y el manejo de los fondos públicos, incluso los procedimientos de gestión y la función de control en sí misma considerada sobre aquellos fondos, es exclusivo de su competencia, así como la materia presupuestaria; materias en las que los criterios, disposiciones, normas, políticas o directrices que emita son de acatamiento obligatorio para las Administraciones Públicas -arts. 4 y 12 de su Ley Orgánica N° 7428 de 7 de setiembre de 1994- (Dictámenes C-339-2005, de 30 de setiembre de 2005; C-007-2009, de 19 de enero de 2009; C-071-2009, del 13 de marzo de 2009; C-219-2014, de 18 de julio de 2014; C-220-2016, de 27 de octubre de 2016; C-155-2018 del 27 de junio de 2018 y C-006-2021, de 12 de enero de 2021, entre otros muchos).

Véase que incluso, fue ese órgano contralor el que, mediante oficio DFOE-EC-0790 (No. 14869) de 29 de noviembre de 2017, refiriéndose al entonces proyecto de Ley de Creación del Fondo Nacional de Sostenibilidad Cafetalera (FONASCAFE), expediente legislativo No. 20.485, advirtió el problema ahora consultado, al indicar, en cuanto a los recursos asignados, lo siguiente: “(…) Señala el inciso a) del artículo 8 del proyecto en comentario que para el cumplimiento de la competencia que le otorga esta ley, el Fonascafé contará con “… Los recursos que se capten del Fideicomiso de Apoyo a Productores de Café Afectados por la Roya (hemileia vastatrix), Ley N° 9153, de 03 de julio de 2013, y que correspondan al pago y a la recuperación de los créditos otorgados a los productores afectados por la roya del café, para la asistencia, poda y renovación de sus cafetales”. Mientras que en el artículo 19 se deroga en forma expresa la Ley N° 9153. Como puede apreciarse, el proyecto únicamente señala el destino de los recursos del Fideicomiso de Apoyo a los Productores de Café Afectados por la Roya que a la fecha se encuentran ya otorgados a los productores de conformidad con los alcances de dicho fideicomiso; no obstante, omite tomar en consideración que dicho fideicomiso aún cuenta con recursos disponibles que no están en esa situación y que ante la derogatoria de la ley podría generarse un vacío jurídico sobre su utilización; tampoco se indica la forma en que se finiquitará dicho fideicomiso. Aspectos que deben ser valorados.” Aspectos que, si bien no fueron corregidos por el legislador, por estar referidos al el control y la supervisión superior de la Hacienda Pública (control de la legalidad financiera) y, por consiguiente, todo lo referente al uso y el manejo de los fondos públicos, incluso los procedimientos de gestión y la función de control en sí misma considerada sobre aquellos fondos, es exclusivo de su competencia.

De modo que, de mantener el interés en lo consultado, tales inquietudes, por razones de competencia material, deberán ser planteadas a la Contraloría General de la República y resueltas por ésta.

Por todo lo expuesto, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión. Y por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Conclusión:

Luego de un exhaustivo análisis, por el incumplimiento de requisitos de admisibilidad, en especial por falta de legitimación de la gestionante, por pedir expresamente la valoración de conductas concretas y por involucrar en el fondo labores de fiscalización y control superior en el uso y manejo de fondos públicos, que le competen de forma exclusiva a la Contraloría General de la República, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo de su gestión. Y por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg

[1] Véase al respecto, entre otros, ORTÍZ ORTÍZ, Eduardo. "Tesis de Derecho Administrativo", Tomo II, Primer Edición, San José, Costa Rica, Editorial Stradtmann, 2000, p. 97 y ss; ALESSI, R. "Instituciones de Derecho Administrativo", Tomo I, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1970, p.110; GARCÍA TREVIJANO, F. "Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Volumen I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1971, p. 481)

[2] “ARTÍCULO 14- Sin perjuicio de la supervisión superior del manejo del Fondo Nacional de Sostenibilidad Cafetalera (Fonascafé), el cual corresponde a la Contraloría General de la República, este será fiscalizado por la Auditoría Interna del Instituto del Café de Costa Rica (lcafé).”