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Dictamen : 077 - del 12/03/2021
12 de marzo de 2021
C-077-2021
Señor
Mauricio Donato
Sancho
Director
Ejecutivo
Fondo Nacional
de Becas
Estimado señor:
Con la aprobación del
Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio no.
FONABE-DE-046-2021 de 2 de marzo de 2021, mediante el cual indica que la Junta
Directiva, por acuerdo no. 041-2021, tomado en sesión ordinaria virtual no. 5
de 16 de febrero de 2021, dispuso lo siguiente:
"ACUERDO 41. Los miembros de la Junta Directiva del Fonabe, acuerdan: Instruir al Director Ejecutivo para
solicite a la Procuraduría General de la República una interpretación
acompañada de un criterio legal, sobre la viabilidad mantener los Contratos de
bienes y servicios no personales hasta el cierre definitivo del Fonabe, debido a la importancia que tienen para darle
continuidad a los servicios.”
Además,
expone que ha surgido la duda de cuál es la mejor forma de finiquitar los
contratos vigentes una vez cerrada la institución y que “se requiere buscar una alternativa que le permita a FONABE terminar su
gestión utilizando los contratos de bienes y servicios no personales (agua,
luz, telefonía, internet, entre otros, hasta el último día de sus funciones, y
poder cancelar dichas facturas con posterioridad, de ser viable alguna vía que
le permita realizar tal actuación.”
Y,
de seguido, indica que consulta lo siguiente:
“1. Es viable para FONABE mantener los contratos de
bienes y servicios no personales hasta el cierre definitivo de la Institución,
debido a la importancia que tienen para darle continuidad a los servicios.
2. Cuál es la forma recomendada para realizar
dichas acciones, sin causar perjuicio a las personas beneficiarias a las cuales
se les brinda el servicio y a los contratistas.”
I.
Inadmisibilidad parcial de la consulta.
En múltiples ocasiones, esta Procuraduría ha analizado las limitaciones
fijadas por los artículos 3° inciso b) y 4° y 5° de nuestra Ley Orgánica (no.
6815 de 27 de setiembre de 1982) en el desempeño de la función consultiva.
En virtud de ese
análisis, se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad de las
consultas: a) Que las interrogantes sean planteadas de forma clara y precisa y
versen sobre temas jurídicos en genérico, lo cual implica que no se cuestione
un caso concreto que esté pendiente o deba ser resuelto por la Administración,
que no se trate de un asunto sobre el cual ya se emitió un acto administrativo
o una decisión concreta, que no involucre una materia que es competencia de
otro órgano, que no pretenda la revisión de informes o criterios legales, ni
que corresponda a un asunto judicial en trámite. b) Que se acompañe el criterio
de la asesoría legal de la institución sobre todos los temas cuestionados y c)
Que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución.
(Al respecto ver pronunciamientos nos. C-158-2008 del 12 de mayo de 2008,
C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014,
C-99-2016 de 29 de abril de 2016, C-377-2019 de 19 de diciembre de 2019,
C-080-2020 de 4 de marzo de 2020, C-065-2021 de 4 de marzo de 2021).
Con
base en lo anterior, debe observarse que la Junta Directiva de FONABE, como
máxima autoridad de esa institución -según lo dispuesto en el artículo 6° de su
Ley de Creación (no. 7658 de 11 de febrero de 1997)-, acordó instruir al
Director Ejecutivo para que solicitara nuestro criterio, específicamente, sobre
la viabilidad mantener los contratos de bienes y servicios no personales hasta
el cierre definitivo de la Institución.
Sin
embargo, el Director Ejecutivo, atendiendo esa instrucción, plantea la consulta
añadiendo un cuestionamiento más al requerido por la Junta Directiva, pues, el
segundo punto consultado no forma parte de lo dispuesto en el acuerdo no.
041-2021 citado.
Por
tanto, de dar respuesta a la segunda interrogante planteada, estaríamos
desconociendo la voluntad del órgano de mayor jerarquía de FONABE en cuanto al
planteamiento de la consulta, es decir, nos estaríamos refiriendo a un asunto
sobre el cual dicho órgano no solicitó nuestro criterio vinculante.
Además,
conforme con el primer requisito de admisibilidad expuesto, al solicitarse
nuestro criterio sobre la mejor forma de mantener esos contratos y de
rescindirlos o finiquitarlos una vez cerrada la Institución, resulta claro que
ése segundo cuestionamiento implica la aplicación del régimen de contratación
administrativa para ese tipo de contratos, y, sobre esa materia existe una
competencia exclusiva de la Contraloría General de la República, que no podemos
desconocer.
Efectivamente,
el artículo 3° de la
Ley de Contratación Administrativa (no. 7494 de 2 de mayo de 1995) dispone que
las disposiciones de ese cuerpo legal deben interpretarse y aplicarse en concordancia con las
facultades de fiscalización superior de la hacienda pública que le corresponden
al Órgano Contralor, de conformidad con su Ley Orgánica y la Constitución
Política.
De ahí que, la Procuraduría no puede
entrar a conocer el asunto consultado, pues ello implicaría desconocer esa
competencia exclusiva y excluyente, tal y como lo hemos dispuesto en otras
ocasiones:
“En relación con el
asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en
vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la
República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es
bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le
corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso
correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación
administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes,
ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98
del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2
de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la
República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la
Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica,
artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de
acatamiento obligatorio para la Administración Pública…
A mayor
abundamiento, en la sentencia número 2398-91, de las quince horas veinte
minutos del trece de noviembre de mil novecientos noventa y uno, el Tribunal
Constitucional definió la competencia de la Contraloría General de la República
en la materia así:
«En primer término, conforme a lo
establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la
Ley de la Administración Financiera de la República y el Reglamento de la
Contratación Administrativa, corresponde a la Contraloría General, ejercer
las funciones de fiscalización y control en todo lo que concierne a los
procedimientos de contratación administrativa.» (Las negritas no
corresponden al original).
En resumen, la
Contraloría es la encargada de la fiscalización de la Hacienda Pública que
incluye los procedimientos de contratación administrativa. Ergo, la competencia
de este Órgano Contralor tiene su origen en las normas y principios de rango
constitucional y se complementan con lo que las leyes de la República
desarrollen en lo particular (Véase CAMPOS MONGE, Cristian E. Contratación
Administrativa. Algunos de sus Tópicos Conforme a la Jurisprudencia
Constitucional. UNED, San José, 2004).” (Dictamen No. C-339-2005 de 30 de setiembre de
2005. En igual sentido dictámenes nos. C-071-2009 del 13 de marzo del 2009, C-219-2014 de 18 de julio de
2014 y C-220-2016 de 27 de octubre de 2016).
En
consecuencia, la consulta resulta inadmisible en cuanto a la segunda
interrogante planteada. Y, por tanto, solo nos referiremos al primer
cuestionamiento.
II. Sobre la posibilidad de mantener los
contratos de bienes y servicios no personales hasta el cierre definitivo de la
Institución.
Mediante
la Ley no. 9903 de 22 de setiembre de 2020, publicada en La Gaceta no. 240 de
30 de setiembre de 2021, se derogó la Ley de Creación del Fondo Nacional de
Becas (no. 7658 de 11 de febrero de 1997) y se encargó al Instituto Mixto de
Ayuda Social y al Ministerio de Educación el ejercicio de las competencias
relacionadas con el otorgamiento de becas para la educación que correspondían a
FONABE.
Con
el fin de regular el proceso de transición y el traslado de esas competencias,
la Ley no. 9903 estableció una serie de disposiciones transitorias. En ese
sentido, el transitorio V dispone que FONABE deberá continuar otorgando las
becas a la población beneficiaria, durante el plazo de seis meses contados a
partir de la entrada en vigencia de la ley, y que, para ello, deberá mantener
una estructura administrativa mínima requerida para garantizar los servicios.
Conforme
con e transitorio VI, a partir del sétimo mes de entrada en vigencia de la ley,
se deberá garantizar que los recursos para dar continuidad a la población beneficiaria de
FONABE estén incorporados en los presupuestos del MEP y del IMAS, para que
éstos continúen con el otorgamiento de los beneficios correspondientes.
Tal y como indicamos recientemente
en el dictamen no. C-476-2020 de 15 de diciembre de 2020, la derogatoria de la
Ley de Creación de FONABE lleva implícito el cierre técnico de ese órgano, pero
la Ley no. 9903 estableció un periodo de transición de seis meses, en el cual,
FONABE debe seguir otorgando los beneficios, mientras se llevan a cabo todos
los traslados necesarios para que esa competencia sea asumida por el Ministerio
de Educación y el Instituto Mixto de Ayuda Social, a partir del sétimo mes. Es
decir, el cierre técnico de la Institución se produce siete meses después de la
entrada en vigencia de la Ley no. 9903, el 30 de abril de 2021.
Durante ese periodo de transición,
en cuanto a los contratos, convenios, contrataciones vigentes, alquileres y
obligaciones vigentes de FONABE, dentro de los cuales se encuentran los
contratos de servicios no personales, el transitorio IX dispone:
“TRANSITORIO IX- Para todos los efectos jurídicos, en un plazo no mayor
a tres meses, contado a partir de la vigencia de esta ley, todos aquellos
contratos, convenios, contrataciones, alquileres, entre otras obligaciones
vigentes y relacionados con la operación del Fondo Nacional de Becas, deberán
ser valorados por la Junta Directiva del Fonabe, con
criterios de viabilidad y conveniencia pública y con base en el informe técnico
que deberán rendir la Dirección Ejecutiva, la Dirección Financiera y la
Auditoría Interna del Fondo, a efectos de determinar si serán rescindidos o si
son esenciales para garantizar la continuidad de los servicios, según el
transitorio V.
En ningún caso se podrán mantener obligaciones por un período mayor a
siete meses, contado a partir de la vigencia de esta ley.
De esa disposición se desprende con
claridad que la Junta Directiva de FONABE, en un plazo no mayor de tres meses
desde la entrada en vigencia de la ley y con base en un informe técnico de la
Dirección Ejecutiva, la Dirección Financiera y la Auditoría Interna, debía
valorar y determinar cuáles contratos, convenios, contrataciones, alquileres y
otras obligaciones vigentes y relacionadas con la operación del Fondo, debían
ser rescindidos o debían mantenerse para garantizar la continuidad de los
servicios, según lo dispuesto en el transitorio V. Entonces, esa norma
transitoria facultó a la Junta Directiva a decidir cuáles de esas obligaciones
vigentes resultaban necesarias para continuar operando y otorgando las becas a
la población beneficiaria, conforme al transitorio V, durante los seis meses
posteriores a la entrada en vigencia de la ley.
La posibilidad de mantener la
vigencia de los contratos correspondientes se encuentra sujeta al plazo de
siete meses allí dispuesto, es decir, esas obligaciones pueden mantenerse hasta
el 30 de abril de 2021, fecha en la cual se producirá el cierre de la
Institución.
En consecuencia, contestando la
consulta formulada, sí es viable mantener los contratos de bienes y servicios
no personales hasta el cierre definitivo de la Institución, cuando la Junta
Directiva haya determinado, con base en el informe técnico de la Dirección
Ejecutiva, la Dirección Financiera y la Auditoría Interna, que son necesarios y
esenciales para garantizar la continuidad de los servicios que le corresponde
brindar en el proceso de transición, hasta que la Institución deje de operar.
De Usted, atentamente,
Elizabeth León Rodríguez
Procuradora
C-077-2021.
FONABE. CIERRE DE LA INSTITUCIÓN. POSIBILIDAD DE MANTENER CONTRATOS DE
SERVICIOS NO PERSONALES HASTA CIERRE DEFINITIVO. INADMISIBILIDAD PARCIAL DE LA
CONSULTA. MATERIA DE CONTRATACIÓN ES COMPETENCIA DE LA CONTRALORÍA.
El Director Ejecutivo de FONABE
nos trasladó el acuerdo de la Junta Directiva de FONABE en el que se dispuso
consultarnos si “Los miembros de la Junta
Directiva del Fonabe, acuerdan: Instruir al Director Ejecutivo para solicite a
la Procuraduría General de la República una interpretación acompañada de un
criterio legal, sobre la viabilidad mantener los Contratos de bienes y
servicios no personales hasta el cierre definitivo del Fonabe, debido a la
importancia que tienen para darle continuidad a los servicios.”
Y, de seguido, indica que consulta lo
siguiente:
“1. Es viable
para FONABE mantener los contratos de bienes y servicios no personales hasta el
cierre definitivo de la Institución, debido a la importancia que tienen para
darle continuidad a los servicios.
2. Cuál es la forma
recomendada para realizar dichas acciones, sin causar perjuicio a las personas
beneficiarias a las cuales se les brinda el servicio y a los contratistas.”
Esta Procuraduría, en dictamen
no. C-077-2021 de 12 de marzo de
2021, suscrito por la procuradora Elizabeth León Rodríguez, concluyó lo
siguiente:
El Director Ejecutivo excedió la
instrucción dada por la Junta Directiva sobre un aspecto adicional que no fue
acordado por la Junta. Y, además, conforme con el primer requisito de
admisibilidad, al solicitarse nuestro criterio sobre la mejor forma de mantener
los contratos y de rescindirlos o finiquitarlos una vez cerrada la Institución,
resulta claro que ése segundo cuestionamiento implica la aplicación del régimen
de contratación administrativa para ese tipo de contratos, y, sobre esa materia
existe una competencia exclusiva de la Contraloría General de la República, que
no podemos desconocer.
Sí es viable mantener los contratos de bienes y servicios no personales
hasta el cierre definitivo de la Institución, cuando la Junta Directiva haya
determinado, con base en el informe técnico de la Dirección Ejecutiva, la
Dirección Financiera y la Auditoría Interna, que son necesarios y esenciales
para garantizar la continuidad de los servicios que le corresponde brindar en
el proceso de transición, hasta que la Institución deje de operar.