Dictamen : 073 - del 12/03/2021

12 de marzo de 2021

C-073-2021

Señor

Andrés Valenciano Yamuni

Presidente Ejecutivo

Instituto Nacional de Aprendizaje (INA)

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio No. PE-1129-2020, de fecha 28 de setiembre de 2020, cuya atención nos fue asignada el 28 de octubre pasado, y por el que consulta si ¿Debe proceder el INA a realizar el pago de la anualidad a las personas funcionarias que no cuentan con la calificación del desempeño por encontrarse vigente una sanción con goce salarial dentro de la tramitación de una gestión de despido que no les permite realizar sus funciones en la institución?

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Si bien la interrogante pareciera estar referida a la circunstancia específica de estar separado temporalmente por cumplimiento de sanción disciplinaria, lo cierto es que en el mismo oficio se aclara que el planteamiento específico consiste en determinar si el INA debe cancelarle la anualidad a personas que no cuentan con calificación de desempeño por encontrarse suspendidas con goce de salario por medida cautelar ordenada en gestión de despido en su contra, tramitada ante el Servicio Civil.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio No. ALAL-405-2020, de fecha 27 de agosto último, según el cual, en aplicación del párrafo último del artículo 48 de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, referente al empleo público, así como, la opinión jurídica OJ-041-2019 del 29 de mayo del 2019 y el oficio AGRH-OSCSOCIAL-OF-090-2020 del 01 de junio 2020 de la Dirección General de Servicio Civil, concluye que, sin distinción, cuando los funcionarios no han estado ejerciendo funciones efectivas en el INA y en ninguna otra institución pública, y no cuentan con evaluación del desempeño, no es procedente el reconocimiento de pago de anualidad, al no cumplir con el requisito legal establecido.

I.- Suspensión de la relación de empleo y la acumulación de antigüedad. Aplicación supletoria del Derecho laboral común.

Según hemos admitido, la relación de servicio del funcionario con la Administración puede experimentar diversas vicisitudes a lo largo de su existencia. Normalmente durante el servicio activo pueden darse situaciones o estados transitorios que no obstan incluso breves cesaciones del ejercicio del puesto, sin que aquella relación se extinga, y que se concretizan por múltiples normas, dada la heterogeneidad y dispersión aún imperante en la regulación del empleo público.

Por ello, según refieren la doctrina y la jurisprudencia laboral imperante en nuestro medio, uno de los principios básicos del Derecho laboral –igualmente aplicable al empleo público, según veremos- es el de la continuidad o permanencia, según el cual, la tendencia es a la estabilidad o conservación del contrato o relación de trabajo. Y por ello, el ordenamiento jurídico nacional contiene manifestaciones expresas de dicho principio, al preferir, por ejemplo, el contrato por tiempo indefinido respecto del pactado a plazo o por tiempo determinado (ver artículos 26, 27, 30 incisos c) y d), del Código de Trabajo), haciendo prevalecer la continuidad del contrato antes que su ruptura; en supuestos de licencias, descansos, enfermedades, prórroga o renovación, u otras causas análogas, según se prevé en el párrafo segundo del artículo 153 del citado código.  Asimismo, la fijación de causas expresas que regulan la “suspensión” del contrato de trabajo constituye una manifestación del relacionado principio; pues, por la suspensión se pretende la conservación del contrato antes que su extinción. Admitiéndose entonces que la “suspensión”, consistente en la paralización de los efectos del contrato de trabajo, puede ser absoluta o relativa, según sea bilateral o unilateral la suspensión de las obligaciones principales concernidas. Y por ello el artículo 73 del Código de Trabajo es claro en señalar que la “suspensión” de los contratos no implica su terminación ni extingue los derechos y las obligaciones que de éstos derivan (Dictamen C-030-2018, de 5 de febrero de 2018. Y entre otras muchas, las resoluciones Nos. 516-2003 de las 09:30 hrs. del 1 de octubre de 2003 y 776-2005 de las 10:00 hrs. del 14 de setiembre de 2005, ambas de la Sala Segunda). En suma, la suspensión laboral no sólo se da en supuestos muy heterogéneos, sino que también puede darse por períodos predeterminados o esporádicos, obedecer a causas extrínsecas o intrínsecas y producir variados efectos.

De modo que la suspensión de la relación laboral o de servicio implica la paralización temporal de los efectos que despliega dicha relación jurídica, por lo que el legislador previó una serie de situaciones en orden a normar las posibles consecuencias que de dicho estado provisorio se derivan. Y como en las relaciones de empleo público, reguladas por el Derecho Administrativo, no existe norma especial en la materia, debe partirse de lo preceptuado en los artículos 51[1] del Estatuto de Servicio Civil y 682, párrafo segundo del Código de Trabajo vigente, y aplicar supletoriamente lo previsto por el derecho laboral común.

Y en lo que respecta a la antigüedad, aludiendo con ello al tiempo acumulado por el que se ha estado vinculado a determinado patrono, y no a la prestación efectiva de los servicios –como ocurre en nuestro medio, en el que el concepto de “servicio continuo” que si se exige en las vacaciones, no se da en las anualidades[2]-, según la doctrina académica, ésta tiende a acumularse aún en los períodos en que exista suspensión de la relación laboral, pues al estar vigente el contrato, el vínculo jurídico subsiste. Y la antigüedad es consecuencia de la duración y continuidad de aquél vínculo. Se refiere a que esto ocurre, entre varios otros supuestos, por causas de suspensión parcial del contrato, en las que se percibe remuneración sin que se preste el servicio y por causas no imputables al trabajador (Jiménez Z., Mariano. Suspensión de los efectos del contrato de trabajo y cómputo de la antigüedad. Revista Ivstitia (No. 139-140), p. 27-28. San José, julio-agosto 1998). Así que salvo disposición en contrario de ley expresa y respecto de determinados beneficios, una posibilidad es que el tiempo durante el cual transcurre la suspensión se presuma y compute como trabajado para todo aquello en lo que influye la antigüedad [3].

Ahora bien, en lo que concierne a la presente consulta, y en especial consideración de que una parte importante de los empleados del INA, nombrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley No. 9931, están incluidos dentro del régimen estatutario de Servicio Civil –art. 24 de la Ley No. 6868 y sus reformas-, interesa indicar que el inciso d) del artículo 43, en relación con el 190, inciso ch) del Estatuto de Servicio Civil y 90, inciso b) de su Reglamento, como medida precautoria e instrumental o accesoria de la denominada Gestión de Despido –procedimiento disciplinario administrativo-, se prevé que, “de oficio”, el Ministro del ramo –o bien el jerarca respectivo, en caso de las instituciones homologadas - puede requerir al Tribunal de Servicio Civil la suspensión provisional o temporal del investigado en el ejercicio del cargo, mientras se investigan las presuntas irregularidades que se le achacan y que podrían eventualmente conducir a su despido sin responsabilidad patronal, cuando se estime que ello sea necesario para el buen éxito de la investigación o para salvaguardia del decoro de la Administración Pública, conforme al mérito de los autos. Y en tanto el servidor se encuentra protegido por la presunción de inocencia, que solo desaparece si, concluida la investigación con las garantías del debido proceso, se determinara concluyentemente su responsabilidad personal por los hechos atribuidos, dicha suspensión cautelar debe ser “con goce de salario”, pues de no ser así, perdería su carácter precautorio y se convertiría en una sanción anticipada (Resolución No. 2861-94 de las 15:12 hrs. del 14 de junio de 1994, Sala Constitucional. Y entre otros, los dictámenes C-028-2003, de 05 de febrero de 2003; C-264-2008, de 30 de junio de 2008 y C-071-2019, de 20 de marzo de 2019). “Se trata, por decirlo de alguna manera, de un acto otorgado a favor de la Administración, dados los fines que cumple, pero no necesariamente contra o en perjuicio del servidor” (Resolución No. 0927-94 de las 15:30 hrs. del 15 de febrero de 1994, Ibídem.). “En razón de ello; en nuestro ordenamiento jurídico las suspensiones, para realizar investigaciones disciplinarias, no pueden ser sin goce de salario ya que como se indicó la relación laboral se mantiene durante la suspensión, con todas las consecuencias y prohibiciones” (Resolución No. 2010-001143 de las 10:35 hrs. del 12 de agosto de 2010, Sala Segunda). Véase que es una medida provisional y temporal, llamada a desaparecer una vez definida la situación que la motiva, por lo que en consecuencia podría dictarse en su lugar, la revocatoria de la suspensión o la destitución definitiva (Resolución No. 898-2001 de las 17:24 hrs. de 31 de enero de 2001, Sala Constitucional), de modo que, en salvaguarda de la continuidad laboral, la relación de empleo se mantiene, pero con claros efectos suspensivos transitorios.

Innegablemente en el caso consultado estamos ante una suspensión cautelar por iniciativa unilateral del empleador y si bien, las normas estatutarias vigentes y la propia Ley de Salarios de la Administración Pública –No. 2166- en sus últimas modificaciones introducidas por la Ley No. 9635, no contienen regulación especial en cuanto al cómputo de la antigüedad para esta causa específica, lo cierto es que debemos optar por considerar que en esta causa se deberá aplicar el mismo tratamiento que en las restantes causas suspensivas; esto es, computar el tiempo de la suspensión a efectos de antigüedad, pues como causa análoga a las enunciadas por el artículo 153 in fine del Código de Trabajo, no interrumpen la continuidad del trabajo; es decir, no extingue la relación de empleo, pues solo algunos de los efectos de dicha relación son los que se suspenden transitoriamente; en concreto, la obligación de prestar servicios por el servidor, sin que desaparezcan las restantes obligaciones y efectos, los cuales se mantienen latentes para que una vez concluida la causa de suspensión –por demás provisional o temporal en esencia-, la relación de empleo recobre su normalidad y plenitud de sus consecuencias.

Cabe advertir que esa fue la solución jurídica originalmente dada por la propia Dirección General de Servicio Civil, pues ante una consulta de cómo proceder con el caso específico de un funcionario suspendido de sus labores con goce de salario y que no cuenta con calificación de servicio, para efectos del ajuste salarial por concepto de carrera profesional y para el reconocimiento de anualidades, la Dirección Jurídica del Servicio Civil indicó que, partiendo de que el salario pagado durante la suspensión ha de ser entendido como un todo en sí mismo –esto conforme a la jurisprudencia constitucional-, ello denota que van implícitos todos los pluses que de una u otra manera lo conforman. Por lo que estima que no es jurídicamente procedente que la Administración, por no contar con una calificación de servicio, por encontrarse suspendido el funcionario, no incluya dentro del salario uno de sus componentes. Por lo cual deberá tomarse en consideración la última calificación de aquél para cumplir y ajustar el porcentaje que corresponda de las anualidades que dependen de dicha calificación periódica (Oficio No. AJ-301-2002 de 9 de mayo de 2002 de su Dirección Jurídica). Criterio que, de algún modo, se mantiene a pesar de su aparente reconsideración del citado oficio No. AJ-301-2002, por el oficio No. DG-OF-800-2020, de 16 de diciembre de 2020, pues en este último se indica: “En todo caso, debe tenerse en cuenta que si la gestión de despido resulta finalmente infructuosa y la persona es reinstalada en su puesto, se le deben reconocer con carácter retroactivo, entre otros aspectos, la anualidad o anualidades que no le hubieren sido pagados en su momento, para ello se deberá considerar la última calificación obtenida de su evaluación del desempeño.” Posición que, por demás, resulta acorde incluso a la jurisprudencia laboral, según la cual: “En reiteradas oportunidades, esta Sala ha explicado que ese tipo de medidas precautorias, si bien son procedentes, no pueden adoptarse en perjuicio de los derechos de las personas servidoras, por lo que no deben disponerse con detrimento salarial.” (Entre otras muchas, la Resolución No. 01137-2016 de las 10:10 hrs. del 21 de octubre de 2016, Sala Segunda).

Por consiguiente, partiendo de un principio hermenéutico primordial, según el cual, es preciso interpretar las disposiciones normativas en la dirección más racional y acorde al ordenamiento jurídico; es decir, en la que mejor se corresponda a la satisfacción del "interés público" (Arts. 8, 10 y 113 de la L.G.A.P.), todo en resguardo del equilibrio entre la eficiencia de la Administración y el respeto de la libertad, dignidad y demás derechos fundamentales de los administrados (Art. 8 Ibidem), debemos considerar que la suspensión cautelar con goce de salario, no exime al patrono de respetar el derecho a la continuidad en la relación de empleo, dado que ésta solo fue suspendida la prestación efectiva del servicio por una decisión del empleador, sin que se termine la relación preexistente o se extingan los derechos u obligaciones derivados de ésta. De ahí que deba reconocerse el tiempo acumulado durante la suspensión cautelar, a los efectos de la anualidad respectiva, en reconocimiento de los años de servicio acumulados, sin que la falta de una determinada calificación de los servicios pueda ser obstáculo para ello. De modo que, cualquier actuación administrativa en esa dirección está autorizada, al menos, en cuanto a su motivo y contenido, en las normas jurídicas aludidas en el presente estudio (arts. 11.2, 128, 129, 130, 132, 133 y 134 de la Ley General de la Administración Pública).

En todo caso, deberá tomarse en consideración que actualmente el pago del incentivo por concepto de anualidad correspondiente a los períodos 2020-2021 y 2021-2022, no así el reconocimiento de la antigüedad acumulada propiamente dicho, se encuentra suspendido (Transitorio único adicionado a la Ley No. 2166 por la Ley No. 9908 de 21 de octubre de 2020).

Por último, siendo que en materia de evaluación de desempeño se prevé que los aspectos no reglados, como lo son las causas excepcionales que por ausencia de la persona servidora pública impidan la evaluación, deberá resolverse conforme a las disposiciones normativas e instrumentos elaborados por cada institución u órgano público, para regular sus respectivos sistemas de evaluación del desempeño (art. 18 del Decreto Ejecutivo No. 42087-MP-PLAN, Lineamientos generales de gestión de desempeño de las personas servidoras públicas, en asocio al ordinal 44 bis del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil), resulta útil que las distintas administraciones activas, a través de sus órganos competentes, valoren la necesidad de ejercer la potestad reglamentaria en esta materia y regular de forma expresa esta especial circunstancia.

Conclusiones :

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

·         Por laguna del ordenamiento administrativo escrito y por obligada integración del derecho laboral común y sus principios, a la suspensión cautelar con goce de salario mientras se investigan las presuntas irregularidades que se le achacan a un servidor público y que podrían eventualmente conducir a su despido sin responsabilidad patronal, debe dársele el mismo tratamiento que a otras causas análogas de suspensión del contrato de trabajo o de la relación de empleo.

·         De modo que la suspensión cautelar con goce de salario, no exime al patrono de respetar el derecho a la continuidad en la relación de empleo, dado que ésta solo fue suspendida la prestación efectiva del servicio por una decisión del empleador, sin que se termine la relación preexistente o se extingan los derechos u obligaciones derivados de ésta. De ahí que deba reconocerse el tiempo acumulado durante la suspensión cautelar, a los efectos de la anualidad respectiva, en reconocimiento de los años de servicio acumulados, sin que la falta de una determinada calificación de los servicios pueda ser obstáculo para ello.

·         El no contar con una calificación de servicio, por encontrarse suspendido el funcionario, deberá suplirse con la última calificación de aquél para cumplir y ajustar el porcentaje que corresponda de las anualidades que dependen de dicha calificación periódica.

·         Deberá tomarse en consideración que actualmente el pago del incentivo por concepto de anualidad correspondiente a los períodos 2020-2021 y 2021-2022, no así el reconocimiento de la antigüedad acumulada propiamente dicho, se encuentra suspendido (Transitorio único adicionado a la Ley No. 2166 por la Ley No. 9908 de 21 de octubre de 2020).

Dejamos en esos términos evacuada su consulta.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

C.c: Alfredo Hasbum Camacho, Director General de Servicio Civil.

C-073-2021

SUSPENSIÓN DE LA RELACIÓN DE EMPLEO Y LA ACUMULACIÓN DE ANTIGÜEDAD. APLICACIÓN SUPLETORIA DEL DERECHO LABORAL COMÚN.

Por oficio No. PE-1129-2020, de fecha 28 de setiembre de 2020, cuya atención nos fue asignada el 28 de octubre pasado, el Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Aprendizaje (INA) consulta si ¿Debe proceder el INA a realizar el pago de la anualidad a las personas funcionarias que no cuentan con la calificación del desempeño por encontrarse vigente una sanción con goce salarial dentro de la tramitación de una gestión de despido que no les permite realizar sus funciones en la institución? Si bien la interrogante pareciera estar referida a la circunstancia específica de estar separado temporalmente por cumplimiento de sanción disciplinaria, lo cierto es que en el mismo oficio se aclara que el planteamiento específico consiste en determinar si el INA debe cancelarle la anualidad a personas que no cuentan con calificación de desempeño por encontrarse suspendidas con goce de salario por medida cautelar ordenada en gestión de despido en su contra, tramitada ante el Servicio Civil.

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen C-073-2021, de 12 de marzo de 2021, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, concluye:

• Por laguna del ordenamiento administrativo escrito y por obligada integración del derecho laboral común y sus principios, a la suspensión cautelar con goce de salario mientras se investigan las presuntas irregularidades que se le achacan a un servidor público y que podrían eventualmente conducir a su despido sin responsabilidad patronal, debe dársele el mismo tratamiento que a otras causas análogas de suspensión del contrato de trabajo o de la relación de empleo.
• De modo que la suspensión cautelar con goce de salario, no exime al patrono de respetar el derecho a la continuidad en la relación de empleo, dado que ésta solo fue suspendida la prestación efectiva del servicio por una decisión del empleador, sin que se termine la relación preexistente o se extingan los derechos u obligaciones derivados de ésta. De ahí que deba reconocerse el tiempo acumulado durante la suspensión cautelar, a los efectos de la anualidad respectiva, en reconocimiento de los años de servicio acumulados, sin que la falta de una determinada calificación de los servicios pueda ser obstáculo para ello.

• El no contar con una calificación de servicio, por encontrarse suspendido el funcionario, deberá suplirse con la última calificación de aquél para cumplir y ajustar el porcentaje que corresponda de las anualidades que dependen de dicha calificación periódica.
• Deberá tomarse en consideración que actualmente el pago del incentivo por concepto de anualidad correspondiente a los períodos 2020-2021 y 2021-2022, no así el reconocimiento de la antigüedad acumulada propiamente dicho, se encuentra suspendido (Transitorio único adicionado a la Ley No. 2166 por la Ley No. 9908 de 21 de octubre de 2020).