Opinión Jurídica : 055 - del 08/03/2021

8 de marzo de 2021

OJ-055-2021

Diputados (as)

Comisión Permanente Especial de Relaciones Internacionales y Comercio Exterior

Asamblea Legislativa

Estimados (as) señores (as):

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número CPERI-24-2020, de fecha 26 de noviembre de 2020, mediante el cual, dicha Comisión Permanente solicita el criterio de este Órgano Superior Consultivo en torno al nuevo texto sustitutivo del proyecto denominado “ESTATUTO DEL SERVICIO EXTERIOR DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA”, tramitado bajo el expediente legislativo No. 21.235 y se acompaña una copia del mismo.

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012; OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012, OJ-138-2017 de 15 de noviembre de 2017, OJ-141-2017 de 16 de noviembre de 2017, OJ-052-2018 de 12 de junio de 2018 y OJ-009-2020, de 13 de enero de 2020 ).

Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro criterio no vinculante sobre la propuesta legislativa, en punto a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según el contenido del proyecto de ley consultado, teniendo como base nuestro criterio no vinculante, contenido en la OJ-076-2020 de 02 de junio de 2020, sobre una propuesta legislativa similar –la No. 20.307-, en todo aquello atinente al presente texto sustitutivo. Y para ello, desde el punto de vista expositivo, seguiremos el orden cronológico del articulado del proyecto.

II.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

Se propone que el Instituto Diplomático Manuel María Peralta se convierta en un programa presupuestario del Ministerio de Relaciones Exteriores, a fin de que cuente con la asignación suficiente de recursos para el cumplimiento de sus funciones (arts. 3 y 4); el cual estará a cargo de un Director y un Director adjunto nombrados por el Ministro del ramo –serían entonces “puestos de confianza”-, quienes deberán tener rango de embajador (art. 5).

Conviene entonces recordar que, mediante Decreto Ejecutivo No. 18433 de 12 de setiembre de 1988, y con base en la Ley Orgánica del Ministerio de Relaciones Exteriores, el Estatuto del Servicio Exterior y el artículo 140 de la Carta Constitucional, se creó el Instituto del Servicio Exterior de Costa Rica Manuel María de Peralta, órgano del Ministerio de Relaciones Exteriores encargado de preparar en forma profesional a quienes van a ingresar al Servicio Exterior de la República (art. 1). Y que dicho decreto le atribuye el formar, capacitar y perfeccionar a los funcionarios del Servicio Exterior, tanto del Ministerio de Relaciones Exteriores como de otras dependencias que tengan que ver con la política exterior del país, así como convocar, de manera pública, a los interesados en realizar el examen de admisión para tener derecho a matricularse en la carrera diplomática; además, debe colaborar con la hoy Comisión Calificadora para que los cargos del Servicio Exterior sean ejercidos por funcionarios de carrera. Colaboración que se expresa al preparar la lista oficial de quienes concluyan satisfactoriamente la carrera diplomática, para que la Comisión Calificadora la utilice en la organización y supervisión de los concursos de oposición para el ingreso al servicio exterior (Pronunciamiento OJ-102-99, de 30 de agosto de 1999). Debe valorarse entonces ponderar adecuadamente la necesidad o conveniencia de promulgar, en los términos propuestos, esa regulación legal.

En cuanto a la posibilidad jurídica de que los puestos de Director y Director adjunto del citado Instituto, puedan ser excluidos del régimen estatutario especial del Servicio Exterior, y por tanto, ser puestos de confianza, en el pronunciamiento C-304-2018, de 5 de diciembre de 2018, señalamos que, con base en lo dispuesto por los arts. 140.1 y 192 de la Carta Política, por medio de ley podrían establecerse excepciones al régimen estatutario. No obstante, fuimos claros en advertir que dicha exclusión solo es procedente en casos muy calificados, en los que la naturaleza sustancial de sus funciones los haga incompatibles con la cobertura del Régimen de Servicio Exterior. Y señalamos que “De la revisión de las normas que rigen a las distintas Direcciones del Ministerio de Relaciones Exteriores (arts. 3 incisos b), c) y d), 6, 7, 8, 18 y 20 de la Ley Orgánica de esa cartera ministerial, No. 3008, así como los arts. 4 incisos d), f), g), h), j) y o), 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 49, 50, 51, 52, 54, 79 y 80 del Reglamento Tareas y Funciones Ministerio Relaciones Exteriores, decreto ejecutivo No. 19561), no se observa que el régimen jurídico aplicable a ese tipo de funcionarios, o la naturaleza de sus funciones, sean incompatibles con la cobertura del Régimen de Servicio Exterior, para que se justifique de algún modo su eventual exclusión del mismo (…)”; refiriéndonos expresamente a los puestos de Director de la Dirección de la Dirección General de Política Exterior, Dirección General de Servicio Exterior, Dirección de Cooperación Internacional, Dirección de Protocolo y Ceremonial del Estado y Culto, y el Instituto Manuel María Peralta. Incluso, para reafirmar posición indicamos: “(…) admitir lo contrario resultaría ilógico, y por demás, incoherente con la expresa inclusión que de ellos hizo el legislador en el Estatuto del Servicio Exterior de la República (Ley No. 3530), dentro de la primera categoría equiparada (art. 9) a los efectos del principio de alternación (arts. 1, 7, 8 y 19 de ese cuerpo legal). De haberlos querido excluir, la Ley no los hubiera enlistado con su respectiva equivalencia.” Y véase que con la propuesta se les sigue sujetando a tener rango de embajador del escalafón.

Por todo ello, es recomendable que las razones de exclusión del régimen estatutario de aquellos puestos de dirección del citado instituto, sean revisadas en aras de no violar la constitución.

Por otro lado, conforme a lo propuesto, la ahora denominada Comisión Calificadora del Servicio Exterior, es sustituida por una Junta de la Carrera Diplomática (Arts. 25, 26, 27, 28 y Transitorio II), con un aumento de 2 personas en sus integrantes –pasa de 7 a 9 miembros-, todos funcionarios activos del Ministerio y con una novedosa participación de la organización gremial más representativa de las conformadas por los funcionarios diplomáticos, con voz, pero sin voto. Conservando en todo caso, un ámbito competencial asimilable al que ya tiene atribuido la Comisión Calificadora (Dictamen C-156-95, de 7 de julio de 1995 y Pronunciamiento OJ-102-99, de 30 de agosto de 1999); referido a la gestión de los procesos de reclutamiento y selección, registro de elegibles, incorporación a la carrera diplomática, concursos por oposición, etc.). Se crea paralelamente un Consejo Académico del Instituto Diplomático, integrado por el director del Instituto, quien lo preside; dos diplomáticos de carrera, destacados en las dos primeras categorías del escalafón diplomático, elegidos por los diplomáticos de carrera, y dos académicos de universidades públicas y privadas con grado mínimo de maestría, nombrados uno por el Consejo Nacional de Rectores (CONARE) y otro por la Asociación Unidad de Rectores de las Universidades Privadas de Costa Rica (UNIRE), respectivamente (art. 6); que si bien, es descrita como la instancia encargada de decidir sobre los asuntos académicos del Instituto, preocupa el traslape de algunas de sus competencias con respecto a las de la Junta de Carrera Diplomática, y de la denominada Comisión de Ingreso (art. 39), pues inciden sobre la gestión de la carrera diplomática, al decidir sobre referencias académicas para los exámenes de ingreso a dicha carrera y los programas de ascensos (art. 7.1). Véase que incluso, las de la Comisión de Ingreso también se traslapan con las de Junta de Carrera Diplomática, en la gestión misma de la carrera diplomática. Es recomendable entonces, un mejor deslinde de competencias. Y siendo que, según la propuesta, la participación de las Universidades públicas es más que meramente colaborativa, sino que las incluyen en la integración orgánica estructural de aquél órgano, con base en lo dispuesto por el ordinal 190 constitucional, deberá dárseles previa audiencia sobre este proyecto.

Con respecto a la exclusión de los cargos de la dirección y dirección alterna de política exterior, del régimen de carrera, para convertirlos en “puestos de confianza” (art. 36 y 98, este último referido a la reforma del ordinal 4, inciso a) del Estatuto de Servicio Civil), reiteramos que en el pronunciamiento C-304-2018, de 5 de diciembre de 2018, fuimos claros en advertir que dicha exclusión solo es procedente en casos muy calificados, en los que la naturaleza sustancial de sus funciones los hagan incompatibles con la cobertura del Régimen de Servicio Exterior. Y señalamos que “De la revisión de las normas que rigen a las distintas Direcciones del Ministerio de Relaciones Exteriores (arts. 3 incisos b), c) y d), 6, 7, 8, 18 y 20 de la Ley Orgánica de esa cartera ministerial, No. 3008, así como los arts. 4 incisos d), f), g), h), j) y o), 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 49, 50, 51, 52, 54, 79 y 80 del Reglamento Tareas y Funciones Ministerio Relaciones Exteriores, decreto ejecutivo No. 19561), no se observa que el régimen jurídico aplicable a ese tipo de funcionarios, o la naturaleza de sus funciones, sean incompatibles con la cobertura del Régimen de Servicio Exterior, para que se justifique de algún modo su eventual exclusión del mismo (…)”; refiriéndonos expresamente a los puestos de Director de la Dirección General de Política Exterior, Dirección General de Servicio Exterior, Dirección de Cooperación Internacional, Dirección de Protocolo y Ceremonial del Estado y Culto, y el Instituto Manuel María Peralta. Por lo que es recomendable que las razones de exclusión del régimen estatutario de aquellos puestos de dirección, sean revisadas en aras de no violar la constitución.

Interesa resaltar que la posibilidad de que “Los funcionarios diplomáticos de carrera que ocupen cargos de confianza en el Ministerio se considerarán en servicio activo en el régimen del servicio exterior” (art. 36 in fine), resulta acorde, al menos en principio, con el dictamen C-070-2018, de 17 de abril de 2018, por el que se interpretó que resultaba jurídicamente procedente reconocer el tiempo servido en puestos de confianza a los efectos de que funcionarios de carrera obtengan un eventual ascenso a la categoría inmediata superior a la suya, siempre y cuando las labores ejercidas en aquellos puestos puedan catalogarse como propias del denominado servicio exterior. Para lo cual, debería de seguirse, en todo caso, los procedimientos reglados establecidos al efecto por el Estatuto de Servicio Exterior de la República y su Reglamento. Situación en la que no estaría quien hubiera ocupado el cargo de Vice Ministro Administrativo, pues sus funciones no son de naturaleza diplomática, sino estrictamente administrativas.

Con el artículo 40, inciso d), se elimina la titulación académica específica del grado académico universitario para optar por un cargo en el Servicio Exterior. Al respecto, si bien no existe obligación constitucional para el legislador de disponer que determinadas profesiones constituyen requisito necesario para optar por un cargo en el Servicio Exterior, por lo que al redactar la norma el legislador puede hacer uso de su discrecionalidad (Resolución No. 08861-2012 de las 14 horas 30 minutos de 27 de junio de 2012, Sala Constitucional), y aun cuando pudiera afirmarse que esta ampliación extensiva de las profesiones liberales que pueden integrar el Servicio Exterior, resulta de algún modo acorde con los patrones y tendencias actualmente seguidas en el mundo, que reconocen que la diplomacia requiere cada vez más de distintos profesionales que permitan comprender materias sumamente técnicas y especializadas, lo cierto es que seguimos pensando que aunque resulta claro que existen otras carreras universitarias afines que enriquecerían la carrera diplomática, es recomendable valorar si el concurso por oposición que prevé la ley es suficiente para garantizar la idoneidad de los aspirantes, o si, con ese fin, es necesario establecer ciertas regulaciones que restrinjan las carreras universitarias a aquellas estrictamente afines a la diplomacia” (Pronunciamiento OJ-110-2019, de 10 de setiembre de 2019; referido al proyecto de ley tramitado bajo el expediente legislativo número 20704, denominado "Modificación del artículo 14 de la Ley No. 3530, Estatuto del Servicio Exterior, del 5 de agosto de 1965 y sus reformas” , publicado en La Gaceta No. 122 de 6 de julio de 2018 y citado en el pronunciamiento OJ-076-2020, op. cit.).

En cuanto al régimen vacacional y remunerativo, con la transición al salario global que se propone, facultativa para quienes ya desempeñan un cargo bajo el régimen salarial compuesto vigente (arts. 58, 67 y 72, Transitorios IX y XI), es aconsejable que se revise y analice la necesidad de compatibilizar o no, esta propuesta con la homogenización y unificación a nivel general de las Administraciones Públicas, en materia de la Gestión de la compensación y de las relaciones laborales, que promueve el proyecto de Ley Marco de Empleo, tramitado bajo el expediente legislativo No. 21.336.

Es importante advertir que las equiparaciones hechas a los funcionarios del Ministerio de Comercio Exterior, designados en las delegaciones permanentes establecidas en los artículos 5 de la Ley 7638 y de la 9154, son producto directo de esas normas legales, pues son ellas las que establecen la aplicación, en lo conducente, de las disposiciones normativas del Estatuto de Servicio Exterior, de conformidad con el reglamento que el Poder Ejecutivo dicte por medio de dicho Ministerio; esto en el caso expreso del art. 5 de la Ley 7638, mientras que el artículo 5 de la Ley 9154 remite a los mismos términos contemplados por aquél otro artículo de la Ley 7638. Y en ambos son los Decretos Ejecutivos Nos. 25809 de 6 de enero de 1997 –publicado en La Gaceta No. 34 de 18 de febrero de 1997-, denominado Reglamento sobre la Delegación Permanente de Costa Rica ante la Organización Mundial del Comercio, y 38363-COMEX, los que regulan actualmente la materia (Dictamen C-146-2018, de 19 de junio de 2018). Lo anterior debe ser tomado en cuenta, en aras de valorar, según la materia por regular, si es lo más conveniente que la ley intervenga o no, limitando el ámbito de acción del decreto ejecutivo.

En cuanto al ordinal 91 propuesto, interesa en primer término recordar que, conforme a lo normado hasta hoy, de forma especial, por el Estatuto de Servicio Exterior, en dicho estatuto de empleo, la regla general es que las funciones del servicio exterior deben ser desempeñadas preferentemente por funcionarios de carrera (artículo 8), cuya selección es mediante el procedimiento de concurso de oposición (artículo 13); lo que implica que los participantes cumplan con un elenco de requisitos legalmente previstos (en el artículo 14). Y que, a diferencia de ellos, el nombramiento de los funcionarios “en comisión” no tiene su origen en el concurso de oposición, pues son nombrados libremente por el Poder Ejecutivo (artículo 49); es decir, sin sujetarse a las reglas del concurso ni al rigor de los requisitos. Y su nombramiento con innegable carácter excepcional y, en definitiva, provisional o transitorio, solo es dable en tres hipótesis taxativamente previstas y, por ende, realmente excepcionales: si hay "especiales razones de conveniencia nacional", o "por inopia de funcionarios de carrera", o "por razones de emergencia" (artículo 48); motivos todos excepcionales, cuya cesación valida su separación de funciones. Por ello, de acuerdo el marco normativo expuesto, hemos ratificado que los nombramientos en Comisión, habitualmente llamados “diplomáticos políticos”, sólo se deben realizar bajo las condiciones de excepción indicadas, debidamente comprobadas y motivadas, cuando las necesidades internas así lo justifiquen (Dictamen C-388-2014, de 17 de noviembre de 2014).

De modo que, en el contexto jurídico explicado, y en un marco de profesionalización de la carrera diplomática, más allá de la razonable exigencia de la debida fundamentación de los acuerdos de nombramiento, con indicación de los motivos excepcionales y transitorios por los cuales se ordena tal nombramiento –de por sí exigida por el artículo 15 del Reglamento al Estatuto del Servicio Exterior de la República-, y de la deseable introducción, por vía legal, de reglas de incompatibilidad funcionarial –que es jurídicamente viable[1] y que este proyecto omite-, preocupa la pretendida e incongruente reserva de 25 plazas para designar funcionarios en el servicio diplomático amparados en el régimen de confianza; cantidad que podría aumentarse hasta en un 100%, aparejado al crecimiento de puestos asignados al servicio diplomático regular. Lo cual implica una expresa institucionalización de una cuota –ya no porcentual, sino nominal- de nombramientos que son en realidad excepcionales, transitorios o provisionales, en detrimento de la carrera diplomática; lo cual debiera ser revisado en un contexto de profesionalización preconizado como fin por el legislador en esta propuesta.

Consideramos que la redacción del ordinal 101 es mejorable. Recuérdese que, por la autonomía, independencia y en especial por la auto integración del Derecho Administrativo respecto de otras ramas del derecho (art. 9.1 LGAP), la primera fuente supletoria a la que debe acudir el intérprete jurídico en caso de que existan lagunas en la regulación de determinadas relaciones de naturaleza pública, está constituida por el ordenamiento jurídico administrativo (art. 9.2 Ibídem.), comprensivo de la totalidad de las normas de Derecho Público existentes, incluidas “las normas no escritas necesarias para garantizar un equilibrio entre la eficiencia de la Administración y la dignidad, la libertad y los otros derechos fundamentales del individuo” (art. 8 Ibíd.) y entre ellas la jurisprudencia administrativa; la cual, al suplir la ausencia, y no la insuficiencia, de disposiciones que regulen la materia, tendrá rango de ley (art. 7.2 de la LGAP). Y solo en caso de no haber norma administrativa aplicable, escrita o no escrita, se aplicará el derecho privado y sus principios.

Por último, interesa indicar que lo previsto por el Transitorio XIII, podría entenderse como no ajustada a las exigencias constitucionales, y mucho menos lícita, pues crea condiciones favorables para operaciones clientelares o de favoritismo excluyente que repudió el constituyente originario, pues bien podría entrañar una reserva “ad personam” de funciones y cargos públicos, pues si bien admitimos que el tiempo de servicio previamente prestado en un puesto de confianza puede ser valorado (plus de puntuación) en proporciones razonables en un concurso, como antigüedad o experiencia en la Administración, lo cierto es que ello no puede llevar a dejar de lado el derecho innominado de acceso a las funciones y cargos públicos, en condiciones de igualdad de concurrencia y con base en criterios objetivos de mérito y capacidad comprobada[2] -artículos 33, 191 y 192 constitucionales-, haciendo preponderar la condición de unos por sobre otros aspirantes, pues conforme al ordinal 192 de la Carta Política el derecho a ocupar un cargo público no se adquiere con el simple transcurso del tiempo o por haber ocupado otros similares por cierto período. Recuérdese que, si bien el régimen jurídico estatutario del Servicio Exterior y la carrera diplomática tienen una regulación normativa especial, y por tanto prevalente, que lo diferencian sustancialmente del régimen estatutario propio del Servicio Civil, lo cierto es que ambos comparten las bases constitucionales de la función pública, según las cuales, el personal al servicio de las Administraciones Públicas debe ser designado bajo criterios de mérito y capacidad (idoneidad comprobada), en estrictas condiciones de igualdad -arts. 191 y 192 de la Constitución Política- (Dictámenes C-146-2018, de 19 de junio de 2018 y C-304-2018, op. cit.). Y la propia Sala Constitucional ha insistido en que “(...) las Administraciones Públicas deben garantizar su cumplimiento (derecho al trabajo protegido por el artículo 56 de la Constitución Política) a través de labores de vigilancia, protección, y fomento, cerciorándose que en todos los organismos oficiales o privados, no se apliquen políticas de empleo discriminatorias a la hora de contratar, formar, ascender o conservar a una persona en el empleo, pues todo trabajador tienen el derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, si cumple con los requisitos impuestos por ley” (Resolución Nº 2005-06757 de las 23:19 horas del 31 de mayo de 2005).

Conclusión:

El proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento presenta serios inconvenientes a nivel jurídico, especialmente por las inconsistencias comentadas; las que debieran de ser corregidas con una adecuada técnica legislativa acorde a los principios y bases constitucionales de la función pública que informan el régimen jurídico del Estatutario del Servicio Exterior y la carrera diplomática.

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg

[1] Estimamos que resulta jurídicamente válida la imposición, por vía legal, de limitaciones para la selección y el reclutamiento del personal de las Administraciones Públicas, cuando esas limitaciones procuren evitar el nepotismo –entendido como la preferencia que algunos funcionarios públicos dan a sus parientes para la obtención de un empleo-; disfuncionalidad que no permitiría seleccionar el funcionariado con base en la idoneidad comprobada, sino por parámetros subjetivos de parientes con poder de nombramiento, lo que conlleva un ilegítimo trato ventajoso a determinadas personas en el acceso al empleo y cargos públicos, alternado la garantía de igualdad. Todo con evidente detrimento en la eficiencia y transparencia administrativa.

[2] “Todos los ciudadanos, al ser iguales ante la ley, son igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y empleos públicos según su capacidad y sin otra distinción que sus virtudes y talentos”. Este fue el primer enunciado que el artículo 6 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, le dio a este derecho que ya consolidado figura en los más importantes textos internaciones, como los artículos 21. 2[2] de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 25[2] del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, y en diversas Constituciones –como la española (art. 23.2), por ejemplo-. Y según la Sala Constitucional: “Este derecho supone la igualdad de oportunidades garantizada a cualquier persona de participar -libre concurrencia- en los procesos de selección y reclutamiento para el empleo público, sin que se establezcan requisitos o condiciones subjetivas irrazonables o desproporcionadas que puedan provocar alguna discriminación”.(Resolución Nº 2004-0814 de las 16:24 horas del 21 de julio de 2004. En sentido similar, la No. 2011014624 de las 15:40 hrs. del 26 de octubre de 2011, Sala Constitucional).