Opinión Jurídica : 067 - del 15/03/2021

15 de marzo de 2021

OJ-067-2021

Licenciada

Erika Ugalde Camacho

Jefa de Área

Comisión Permanente Especial de Asuntos Municipales y

Desarrollo Local Participativo

Asamblea Legislativa

Estimada licenciada:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su atento oficio N° CPEM-067-2020 del 16 de setiembre del 2020, cuya atención me fue reasignada el 06 de enero del presente año, mediante el cual se solicita nuestro criterio en relación con el proyecto de ley denominado: “MODIFICACIÓN AL ARTÍCULO 19 DE LA LEY 3859 PARA ACELERAR LA DONACIÓN DE TERRENOS MUNICIPALES O ESTATALES A LAS ASOCIACIONES DE DESARROLLO COMUNAL, UNIONES CANTONALES Y FEDERACIONES REGIONALES CONSTITUIDAS BAJO LA LEY 3859 Y DARLE UNA DISTRIBUCIÓN ADECUADA A LOS RECURSOS QUE GIRA EL ESTADO POR CONCEPTO DEL 2% DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA AL MOVIMIENTO COMUNAL”, expediente legislativo Nº 21.614, publicado en el Alcance N° 218 a La Gaceta N° 190 del 08 de octubre del 2019.

I. CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE LA NATURALEZA Y ALCANCES DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO:

Es oportuno, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente: "Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita se extrae que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes: "Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político[1]. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, contribuir con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

Finalmente, se advierte que, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012; OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012, OJ-138-2017 de 15 de noviembre de 2017, OJ-141-2017 de 16 de noviembre de 2017, OJ-052-2018 de 12 de junio de 2018 y OJ-009-2020, de 13 de enero de 2020, OJ-115-2020 del 21 de julio del 2020).

Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro criterio no vinculante sobre la propuesta legislativa, en orden a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según el contenido del proyecto de ley consultado.

II. BREVE SINOPSIS GENERAL DEL PROYECTO DE LEY:

El proyecto de ley sobre el cual se nos confiere audiencia, señala en su exposición de motivos que su finalidad es darle una regulación específica y expedita a la donación de bienes inmuebles a las organizaciones comunales, para hacer realidad el mandato establecido en la Ley N° 3859 “Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad (DINADECO)”.

En ese sentido, señala que en “la actualidad el donante (Estado, instituciones, municipalidades y otros) tiene que transitar por una serie de engorrosos procesos que incluyen hasta la promulgación de una ley específica que dura a veces de ocho a veinte años de tramitología. Una vez realizado este trámite, siguen otros requisitos como toma de nuevos acuerdos por parte de la entidad donante y escritura pública en la Notaría del Estado”.

Por ello, se considera que es “hora de agilizar procesos y de brindar una responsabilidad total a la entidad gubernamental o municipal para que pueda, previo acuerdo de su órgano concedente, realizar una acción expedita, tutelada por el Estado, pero eximida del trámite de una ley específica”.

Asimismo, establece que “la distribución del aporte estatal del 2% del Impuesto sobre la Renta ha sido objeto de modificaciones necesarias para lograr mejores resultados y una estrategia de progreso para las comunidades.

Dar un paso en firme en este sentido, será de gran beneficio para el movimiento comunal que trabaja ad honorem para desarrollar el progreso de nuestros pueblos”.

De esta forma, establece el proyecto de ley:

“ARTÍCULO ÚNICO- Refórmase el artículo 19 de la ley 3859, Ley sobre desarrollo de la comunidad, de 07 de abril de 1967 y sus reformas, para que el texto diga:

Artículo 19- El Estado, las instituciones autónomas y semiautónomas, las municipalidades y demás entidades públicas, quedan autorizadas para otorgar subvenciones, donar bienes o suministrar servicios de cualquier clase, a estas asociaciones, como una forma de contribuir al desarrollo de las comunidades y al progreso económico y social del país.

Para los efectos de esta Ley, la donación de bienes inmuebles se considera como una gestión propia de la entidad donante, por lo cual no requerirá una ley específica que la faculte. Se autoriza a la notaría del Estado la confección e inscripción de la escritura gratuita, previo recibo de los acuerdos correspondientes y los planos sellados por el Registro Nacional.

El Estado incluirá en el Presupuesto Nacional una partida equivalente al 2% de lo estimado del Impuesto sobre la Renta de ese período, que se girará al Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad, para las asociaciones de desarrollo de la comunidad, debidamente constituidas y legalizadas.

Para efectos de distribuir el 2% al que se refiere este artículo, el Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad creará el Fondo de Proyectos, el Fondo de Programas y el Fondo por Girar y destinará a cada uno de ellos los siguientes porcentajes: hasta el 40% para el Fondo de Proyectos, hasta el 20% para el Fondo de Programas de DINADECO y hasta el 40 % para el Fondo por Girar, el cual será distribuido entre las asociaciones integrales, asociaciones específicas, uniones cantonales, federaciones regionales y la confederación, siempre y cuando cumplan los requisitos reglamentarios establecidos por DINADECO.

Los porcentajes de distribución de los Fondos por Girar entre las organizaciones serán determinados por el Reglamento al Artículo 19 de esta Ley.

Rige a partir de su publicación”.

III. CRITERIO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA RESPECTO AL PROYECTO DE LEY:

Como bien se determinó en el acápite que precede, el proyecto que nos ocupa pretende la reforma del artículo 19 de la ley N° 3859 “Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad (DINADECO)”.

Actualmente el artículo 19 de la Ley N° 3859 establece:

“Artículo 19.- El Estado, las instituciones autónomas y semiautónomas, las municipalidades y demás entidades públicas, quedan autorizadas para otorgar subvenciones, donar bienes o suministrar servicios de cualquier clase, a estas asociaciones, como una forma de contribuir al desarrollo de las comunidades y al progreso económico y social del país.

El Estado incluirá en el Presupuesto Nacional una partida equivalente al 2% de lo estimado del Impuesto sobre la Renta de ese período que se girará al Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad, para las asociaciones de desarrollo de la comunidad, debidamente constituidas y legalizadas. El Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad, depositará esos fondos en el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, para girarlos exclusivamente a las Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad y a la vez para crear un fondo de garantía e incentivos, que permita financiar o facilitar el financiamiento de proyectos que le presenten las mismas asociaciones, de acuerdo con la respectiva reglamentación”.

Al respecto, debe indicarse que la facultad prevista en el artículo 19 de la Ley N° 3859 se ha entendido como una actividad de fomento. Es decir que la posibilidad que la Ley otorga de transferir la propiedad de bienes a las Asociaciones de Desarrollo Comunal tiene el objetivo específico de que éstas cumplan su finalidad – prevista en el artículo 14 de esa misma ley-, sea estimular a las poblaciones para organizarse en pro del desarrollo económico y social (véanse las Opiniones Jurídicas N° OJ-011-2013 del 8 de marzo del 2013 y OJ-178-2002 del 18 de diciembre del 2002).

Ahora bien, en relación con la donación de bienes inmuebles la Opinión Jurídica N° OJ-091-2019 del 27 de agosto del 2019, indicó:

“IV.- La donación de bienes inmuebles debe ser autorizada por Ley.

La donación es un contrato unilateral, gratuito, consensual, solemne (para su valides se requiere escritura pública) y registrable, que se puede definir como un acto de liberalidad que realiza una persona física o jurídica, con capacidad de actuar, que traspasa de forma gratuita el dominio de un bien a un sujeto público o privado, quien tiene la facultad de aceptarla o no (artículos 1399, 1400, 1408 del Código Civil).

Este concepto fue abordado por ésta Procuraduría, en el Dictamen C-74-2017 del 07 de abril del 2017:

“(…) LA DONACION

En la donación pura y simple el donante, transmite, inter vivos, por mera liberalidad, al donatario, quien acepta, la propiedad de uno o más bienes de su patrimonio. Se caracteriza por ser un contrato traslativo de dominio, unilateral, con obligación única a cargo del donador, de carácter gratuito, irrevocable, una vez aceptada, salvo ingratitud del beneficiario, y solemne: en inmuebles y muebles con valor superior a doscientos cincuenta colones, en los que debe cumplirse la formalidad de la escritura pública, como elemento esencial de validez. Código Civil, arts. 1397, 1399, 1404, 1405 y 1407. (En punto a la nulidad de la donación de inmuebles sin escritura pública, vid del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN I, voto 139/2009; SECCION II, sentencias 403/2010 y 271/2010; del TRIBUNAL SEGUNDO CIVIL, SECCION I, las sentencias 367/2004 y 354/2005).

La exigencia del instrumento notarial para la donación es la forma de “dejar constancia de la verdadera y firme voluntad del donante, quien se despoja y transmite la propiedad de una cosa o derecho que le pertenece, sin obtener nada a cambio”. Lo usual en materia de contratos es que haya de por medio contraprestación. (SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencia 24/1993, TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN I, sentencia 57/2009, TRIBUNAL SEGUNDO CIVIL, SECCIÓN II, sentencia 1/2014, entre varias). Concerniente al otorgamiento de escrituras ante la Notaría del Estado en actos y contratos en que sea parte o tenga interés el Estado, vid.: Ley 6815, artículos 3, inciso c, y 15.

La donación de inmuebles se debe inscribir en el Registro correspondiente, a fin de que la propiedad sea oponible a terceros (Código Civil, artículos 267, 455, 459), y es nula la hecha con cláusulas de reversión o de sustitución (Art. 1396 ibid. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION I, sentencias 57/2009 y 139/2009. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION II, sentencias 42/2009, 271/2010, 403/2010 y 56/2011. TRIBUNAL SEGUNDO CIVIL, SECCIÓN I, sentencias 367/2004 y 354/2005).”.

Ahora bien, como acto de liberalidad de un sujeto público, es importante acotar que las leyes que autorizan la donación y desafectan eventualmente un bien de dominio público municipal, no implica su ejecución por sí misma. Ergo, este tipo de normas tiene carácter facultativa y no imperativa.

El sujeto donante debe a posteriori, realizar su manifestación de voluntad mediante acto administrativo y en cumplimiento con los requisitos registrales y notariales que las leyes les imponen”.

Así las cosas, tratándose de las Administraciones Públicas, la donación es un acto vedado, por lo que se requiere de norma que las habilite para ello, siendo que se debe de realizar un examen de legalidad para verificar si existe norma en el ordenamiento jurídico que habilite la donación de inmuebles a favor de los sujetos beneficiarios, además de verificarse si el bien objeto de donación está afecto a un fin o servicio público y cuál fue su procedimiento de afectación.

Véase entonces que, como hemos afirmado en casos similares, aquella autorización genérica de donación tiene como límite el tipo de bien del que se quiera disponer, por lo que se requerirá de un estudio previo y casuístico para determinar el cumplimiento de requisitos legales adicionales previo a la donación o negocio jurídico correspondiente (Dictamen N° C-094-2019 del 03 de abril de 2019 y Opinión Jurídica N° OJ-030-2021 del 01 de febrero del 2021).

En ese sentido, la donación de bienes es una potestad que tiene como límite de acción la afectación al dominio público que pesa sobre el bien inmueble (artículos 261 y 262 del Código Civil[2]).

Lo anterior, en concordancia con el artículo 69 de la Ley de Contratación Administrativa, que indica que no se podrán enajenar los bienes inmuebles afectos a un fin público:

“Artículo 69.-Límites. La Administración no podrá enajenar los bienes inmuebles afectos a un fin público.

Los bienes podrán desafectarse por el mismo procedimiento utilizado para establecer su destino actual.

Se requerirá la autorización expresa de la Asamblea Legislativa, cuando no conste el procedimiento para la afectación.

Se autoriza al Poder Ejecutivo para que done, a las instituciones autónomas y semiautónomas, los bienes inmuebles no afectos a un fin público, cuando tenga por objeto coadyuvar al cumplimiento de las funciones de estas y en aras de satisfacer el interés público. Para tal efecto, deberá emitirse resolución fundamentada del Poder Ejecutivo, acuerdo de aceptación del órgano jerárquico superior del ente beneficiado, así como el inventario y la clasificación del bien o los bienes objeto de la enajenación. La escritura la realizará la Notaría del Estado”.

Bajo esta inteligencia, el artículo 121 inciso 14) de la Constitución Política, establece que es competencia exclusiva de la Asamblea Legislativa decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación:

“Artículo 121.- Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:

(…)

14) Decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación.

No podrán salir definitivamente del dominio del Estado:

a) Las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del dominio público en el territorio nacional;

b) Los yacimientos de carbón, las fuentes y depósitos de petróleo, y cualesquiera otras sustancias hidrocarburadas, así como los depósitos de minerales radioactivos existentes en el territorio nacional;

c) Los servicios inalámbricos;

Los bienes mencionados en los apartes a), b) y c) anteriores sólo podrán ser explotados por la administración pública o por particulares, de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa.

Los ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales - éstos últimos mientras se encuentren en servicio- no podrán ser enajenados, arrendados ni gravados, directa o indirectamente, ni salir en forma del dominio y control del Estado”.

Ahora bien, concretamente sobre el proyecto de ley consultado, de cierto modo asimilable, debe traerse a colación y transcribir la Opinión Jurídica N° OJ-175-2001 del 22 de noviembre del 2001, la cual sobre las autorizaciones legales como la que se pretende aprobar mediante el Proyecto de Ley N° 21.614, dispuso:

“Ahora bien, este tipo de autorizaciones legales al Estado y sus instituciones, para que realicen donaciones, subvenciones, transferencias de bienes muebles e inmuebles u otros aportes económicos a las asociaciones, en este caso aquellas amparadas a la Ley No. 218, autorizaciones que a su vez se pueden catalogar como de tipo "genérico" al no ser específicas en cuanto a precisar con puntualidad las donaciones, subvenciones o transferencias a que se refieren, no son del todo extrañas en nuestro ordenamiento jurídico, ya que como se pudo apreciar en el caso anterior, existe la autorización dada en el citado numeral 19 de la Ley No. 3859, a modo de ejemplo.

Ello nos permite advertir lo que sobre este tipo de autorizaciones legales de tipo "genéricas" ha establecido la Procuraduría General de la República en su jurisprudencia administrativa, la cuales, se ha dicho, tendrán siempre como límite el tipo particular de bien de que se trata, toda vez que si se pretende enajenar un bien que está afecto a un fin público, no bastaría con dicha autorización legal genérica, sino que precisaría de una norma legal especial o específica que así lo desafecte expresamente, y autorice, además, su enajenación.

(…)

Así, téngase presente entonces las siguientes consideraciones en el sentido antes referido, contenidas en el dictamen de Procuraduría General No. C-208-99 de fecha 22 de octubre de 1999, el cual se transcribe en lo conducente:

"(…) Esta Procuraduría ha señalado (2), que en tratándose de bienes estatales, la doctrina ha distinguido lo que denomina: "dominio público necesario", en cuanto deben pertenecer dichos bienes necesariamente al Estado y tienen por sí la inalienabilidad absoluta, de lo que deriva la inexpropiabilidad, la inusucapibilidad e incomerciabilidad (art. 121 de la Constitución Política), a diferencia de aquellos que son de "dominio público accidental", en la medida en que podrían no pertenecer al Estado al salir de su dominio o control y de los que son del "dominio privado".

Tocante a los dos últimos la diferencia radica en que el bien esté o no destinado a un fin público.

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NOTA (2): Dictamen C-077-99.

Igualmente ha sostenido que para la enajenación (que incluye la compraventa, donación) de los bienes públicos, se requiere autorización legislativa para su desafectación (ver artículo 262 del Código Civil, artículo 69 de la Ley de Contratación Administrativa No 7494 en relación con el artículo 70.2 del Reglamento General de Contratación Administrativa No 25038).

Lo anterior guarda relación con lo expresado en dictamen de esta Procuraduría C-208-96 (en relación con C-016-97), que en lo que interesa señaló: "Pero no basta con que la Asamblea Legislativa emita una autorización para que el INCOFER done un bien inmueble. Se requiere, además, que la Asamblea tome en cuenta la naturaleza del bien inmueble de que se trate. Ello por cuanto en tratándose de un bien inmueble afecto a un fin público, la donación no procede si previamente no se desafecta el bien. Lo cual es una consecuencia del principio sentado en el artículo 262 del Código Civil...": "... Por enajenación se entiende cualquier acto de transmisión del dominio sobre la cosa o de la titularidad del derecho de propiedad a favor de otra persona, lo que puede comprender tanto la venta que se regula en los numerales 68 y 69 de la Ley de la Contratación Administrativa y 70 de su Reglamento, como la donación. Por consiguiente, debe entenderse que la norma constitucional prohíbe no sólo la venta de esos bienes sino, a fortiori, la donación...". "...

Por el contrario, el INCOFER podría, en principio, enajenar los bienes inmuebles de su propiedad que no integren el ferrocarril siguiendo los procedimientos legalmente establecidos para la venta de dichos bienes, o bien donándolos si fuere autorizado por la ley para hacerlo". (El resaltado en negrilla no es del original).

Ahora bien, el artículo 62 del Código Municipal establece que "... Las donaciones de cualquier tipo de recursos o bienes inmuebles, así como la extensión de garantías a favor de otras personas, solo serán posibles cuando las autorice expresamente una ley especial...".

Señala el criterio de la asesoría legal municipal que con fundamento en el artículo 19 de la Ley Sobre el Desarrollo de la Comunidad, No. 3859, las municipalidades están autorizadas a donar bienes a las Asociaciones. Sobre tal norma jurídica es dable señalar que se trata de una norma genérica no específica o especial que autorice el acto y está referida a la autorización a los entes para donar a favor de las Asociaciones de Desarrollo Comunal y no a la del tipo atinente a este asunto, sea a la Asociación Pro Desarrollo Educativo. Además tal norma cede ante lo dispuesto en el artículo 62 del Código Municipal que exige una ley especial con desafectación y no genérica.

A mayor abundamiento el artículo 45 de la Ley de Planificación Urbana, estatuye que: "Los inmuebles a que se refiere el artículo anterior, podrán ser transferidos a otro uso público, conforme a las determinaciones del Plan Regulador; más si tuvieren destino señalado en la ley, el cambio deberá ser aprobado por la Asamblea Legislativa".

Al respecto queda entonces claramente establecido que para la donación del área comunal referida que constituye dominio público, se precisaría, como reza el anterior dictamen transcrito, de una ley especial que no sólo autorice la donación sino también que desafecte el área o cambie su uso público en cuanto a la misma, ya que por sí misma la autorización genérica para donar contenida en el artículo 19 de la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad, no produce ipso iure la desafectación del fin público del área comunal sometida a tal afectación". (lo resaltado y subrayado no son del original)

Conviene también que se tenga presente que el legislador ha previsto el establecimiento de otro tipo de técnica legislativa para estas particulares formas de dictar autorizaciones, llegando incluso a imponer o condicionar dichas donaciones, subvenciones y transferencias, al cumplimiento de ciertos requisitos o requerimientos por parte del beneficiario.

Tal es el caso del numeral 18 de la Ley No. 5338 de 28 de agosto de 1973, Ley de Fundaciones, en el que se indica lo siguiente a manera de ilustración:

"Artículo 18. - Toda donación, subvención, transferencia de bienes muebles o inmuebles o cualquier aporte económico del Estado o sus instituciones para que las fundaciones complementen la realización de sus objetivos, requerirá el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a. Tener como mínimo un año de constituidas.

b. Haber estado activas desde su constitución. La ejecución de, al menos, un proyecto por año les confiere esta calidad.

c. Tener al día registralmente su personalidad y personería jurídica.

d. Contar, cuando corresponda, con el visto bueno escrito de la Contraloría General de la República, donde se muestre que las donaciones y transferencias recibidas fueron ejecutadas y liquidadas según los fines previstos y de conformidad con los principios de la sana administración.

Las fundaciones beneficiadas con lo dispuesto en este artículo deberán rendir ante la Contraloría General de la República, un informe anual sobre el uso y destino de los fondos públicos recibidos. De no presentarlo dentro del mes siguiente al surgimiento de la obligación, el ente contralor lo informará, de oficio, a la administración activa correspondiente. En este último caso, las fundaciones quedarán imposibilitadas para percibir fondos del Estado o sus instituciones, hasta tanto no cumplan satisfactoriamente esta obligación".

(Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 7687 de 6 de agosto de 1997).

De ahí que se concluya en la presente opinión jurídica no vinculante, de que corresponde finalmente al legislador el valorar, ponderar y analizar la oportunidad y conveniencia del contenido de este tipo de autorizaciones legales genéricas, entendiendo que las mismas son procedentes en el tanto cumplan con el trámite legislativo ordinario previsto al efecto y que, aún así, se encuentran sujetas a una serie de límites de acuerdo con el tipo de bien sobre los que se pretenda aplicar una vez que entren en vigencia (ejemplo, aquellos bienes afectos expresamente a un fin público), en los términos y condiciones que han sido expuestos en el desarrollo del presente criterio jurídico.

Ello sin perjuicio claro está, de poder recurrir a la técnica legislativa aplicada en otros casos similares y ante este tipo de autorizaciones legales generales (que no devienen en órdenes o mandatos), en la que el legislador no se limita a establecer la autorización legal de tipo genérica, sino que impone una serie de condiciones o requerimientos que deben cumplirse previamente, para de esta forma posibilitar dichas ayudas, subvenciones, donaciones o transferencias”.

Asimismo, a modo de ejemplo también debe indicarse que realizando un análisis de los antecedentes legislativos de Código Municipal, el artículo 62[3] indicaba originalmente lo siguiente:

“Artículo 62.- La Municipalidad podrá usar o disponer de su patrimonio mediante toda clase de actos o contratos que sean idóneos para el cumplimiento de sus fines; sin embargo, para la contratación de empréstitos, la rendición de garantías sobre sus rentas o bienes y la enajenación de sus inmuebles, requerirá consulta previa a los vecinos conforme a esta ley”. (Folio N° 34 del expediente legislativo N° 12.426).

Bajo esta inteligencia, la Contraloría General de la República, en su informe sobre el proyecto 12.426 denominado “Estudio de Proyecto de Ley de Modificación al Código Municipal, N° 4574 del 4 de mayo de 1970 y sus reformas tramitado bajo el expediente N° 12426”, remitido mediante el oficio N° DAJ-1344 del 5 de junio de 1996, objetó la amplitud de la norma con base en las siguientes razones:

“En primer término, debemos señalar que en cuanto al manejo de los bienes y del patrimonio municipal, resulta indispensable que en esta norma se regule el principio de que en materia de donaciones o actos de liberalidad a título gratuito se requiere de ley previa que los autorice, o bien se contemplen claramente los supuestos en que tales actos resultan procedentes, pues un Cuerpo Normativo de esta categoría no puede incurrir en una omisión de tan grave magnitud y consecuencias. Por otro lado, y ya sobre el texto de esta norma, hemos de indicar lo siguiente: 1) Entratándose de entes que manejan y administran ‘bienes públicos’, resulta muy amplia la facultad que otorga este artículo a las municipalidades del país para ‘…usar o disponer de su patrimonio mediante toda clase de actos o contratos’. Sobre el particular, deviene indispensable en primer término establecer que en materia de Hacienda Municipal, todo acto y todo contrato se encuentran sometidos a las normas, disposiciones y principios del Ordenamiento Jurídico Administrativo, que es el que debe regir estos entes territoriales, dada su inobjetable naturaleza de entes públicos. Asimismo consideramos que, si lo que pretende la norma es dotar de mayores instrumentos contractuales a las municipalidades para la satisfacción de los fines públicos, lo procedente en tal caso, sería utilizar una redacción similar a la del artículo 3 de la Ley de la Contratación Administrativa N° 7494 de 24 de abril de 1995, que establece, con mayor claridad y precisión, la posibilidad de utilizar cualquier figura contractual, pero ello como excepción, es decir, sólo cuando lo justifique la satisfacción del fin público. 2) Además, para evitar eventuales abusos que podrían prestarse por la amplitud de la norma, y considerando que la misma regula la disposición del patrimonio municipal (bienes, fondos y recursos públicos), estimamos importante dejar claro en este artículo la sujeción al principio de legalidad que rige las actuaciones de los entes públicos”. (Folio N° 219 del expediente legislativo N° 12.426).

En consecuencia, al analizar el párrafo segundo que se pretende incluir al artículo 19 de la Ley N° 3859, se extrae que se hace referencia a una autorización genérica que no alcanza para enajenar bienes afectados a un fin público, pues de lo contrario, el proyecto de ley en estudio iría en detrimento de lo dispuesto en el artículo 121 inciso 14) de la Constitución Política, al requerirse una autorización legal especial o específica que desafecte expresamente el bien y autorice su enajenación, cuya competencia se encuentra atribuida exclusivamente a la Asamblea Legislativa.

Véanse en tal sentido los artículos 261 y 262 del Código Civil, 69 de la Ley de Contratación Administrativa, 166 de su Reglamento, 71 del Código Municipal y 45 de la Ley de Planificación Urbana. A mayor abundamiento, consúltese la Opinión de esta Procuraduría General OJ-175-2001, referida a una reforma similar a la Ley de Asociaciones No. 218 de 8 de agosto de 1939, según se expuso anteriormente.

No obstante, al tratarse de bienes públicos y en procura de evitar abusos dada la amplitud de la norma, se sugiere recurrir a la técnica legislativa aplicada en otros casos similares y ante este tipo de autorizaciones legales generales (que no devienen en órdenes o mandatos), en la que el legislador no se limita a establecer la autorización legal de tipo genérica, sino que impone una serie de condiciones o requerimientos que deben cumplirse previamente, para de esta forma posibilitar dichas ayudas, subvenciones, donaciones o transferencias.

Por su parte, en relación con la distribución del 2% del impuesto de la renta y la constitucionalidad de establecer un destino específico para un impuesto determinado ya en otras ocasiones la Sala Constitucional ha indicado:

"Como se dijo supra, el punto clave está en determinar si al poner un destino específico a un impuesto, se están invadiendo potestades del legislador presupuestario, o si por el contrario, éste está sometido al primero aún en esa materia. Es criterio de esta Sala que el legislador ordinario sí puede, constitucionalmente, crear un impuesto y asignarle un destino específico, y que el legislador presupuestario está obligado a respetar ese destino, salvo en los casos regulados en el artículo 180 párrafo tercero de la Constitución Política, es decir, cuando haya que satisfacer necesidades urgentes o imprevistas en casos de guerra, conmoción interna o calamidad pública, o bien, que por ley ordinaria se elimine el impuesto o se modifique su destino". (Resolución N° 4528-99 del 15 de julio de 1999)

Sobre este tema, es importante advertir que el proyecto de ley no hace referencia a estudios financieros o actuariales que justifiquen la distribución del impuesto planteada, ni tampoco se hace referencia el impacto financiero de la misma, por lo cual al tratarse de fondos públicos, es criterio de este Órgano que dicho aspecto debe ser tratado con una mayor rigurosidad.

Finalmente, se advierte que la aprobación o no del proyecto de ley 21.614, es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República, empero, respetuosamente se recomienda analizar las observaciones planteadas en esta opinión jurídica.

IV.- Conclusión:

En los términos expuesto, queda evacuada la consulta formulada respecto del proyecto de Ley N° 21.614, sometido a nuestro análisis.

Yansi Arias Valverd Engie Vargas Calderón

Procuradora Adjunta Abogada de Procuraduría

Área de la Función Pública Área de la Función Pública

YAV/EVC/SGG

[1] Sobre este tipo de colaboración, debemos precisar que la emisión de nuestros pronunciamientos cuando se atienden las consultas directas de los señores Diputados, no se rige por lo dispuesto en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política, ni 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (n.°7135 del 11 de octubre de 1989), en tanto lo consultado no concierne a una petición pura y simple de información en poder de la Procuraduría, sino al estudio y emisión de un criterio técnico jurídico que por su naturaleza no queda sujeto al plazo de diez días hábiles establecido en el último precepto citado. Sirva como referencia lo señalado por la Sala Constitucional en la sentencia n.°2019-23112 de las 8:50 horas del 22 de noviembre del 2019: “En este nuevo amparo es claro que la recurrente pretende que la Procuraduría General de la República emita un criterio jurídico. De conformidad con las razones expuestas de manera reiterada por este Tribual una consulta así planteada no constituye parte del ejercicio de los derechos consagrados en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política. Por consiguiente, no hay razón para estimar el recurso.” (El subrayado no es del original).

[2] Artículo 261.- Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público.

Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes para el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona.

Artículo 262.- Las cosas públicas están fuera del comercio; y no podrán entrar en él, mientras legalmente no se disponga así, separándolas del uso público a que estaban destinadas.

[3] Actualmente dicha norma corresponde al artículo 71 del Código Municipal y dispone: “Artículo 71.- La municipalidad podrá usar o disponer de su patrimonio mediante toda clase de actos o contratos permitidos por este Código y la Ley de contratación administrativa, que sean idóneos para el cumplimiento de sus fines.

Las donaciones de cualquier tipo de recursos o bienes inmuebles, así como la extensión de garantías a favor de otras personas, solo serán posibles cuando las autorice, expresamente, una ley especial. Sin embargo, las municipalidades, mediante el voto favorable de las dos terceras partes del total de los miembros que integran su concejo, podrán donar directamente bienes muebles e inmuebles, siempre que estas donaciones vayan dirigidas a los órganos del Estado e instituciones autónomas o semiautónomas, que a su vez quedan autorizadas para donar directamente a las municipalidades.

Cuando la donación implique una desafectación del uso o fin público al que está vinculado el bien, se requerirá la autorización legislativa previa.

Podrán darse préstamos o arrendamientos de los recursos mencionados, siempre que exista el convenio o contrato que respalde los intereses municipales.

A excepción de lo dispuesto en los párrafos anteriores, las municipalidades podrán otorgar ayudas temporales a vecinos y vecinas del cantón que enfrenten situaciones, debidamente comprobadas, de desgracia o infortunio. También, podrán subvencionar centros de educación pública, beneficencia o servicio social que presten servicios al cantón respectivo; además, las municipalidades podrán otorgar becas de estudio a sus munícipes de escasos recursos y con capacidad probada para estudiar. Cada municipalidad emitirá el reglamento para regular lo anterior.

(Así reformado por el artículo único de la Ley N° 8772 del 1 de setiembre de 2009)

(Corrida su numeración por el artículo 1° de la ley N° 9542 "Ley de Fortalecimiento de la Policía Municipal" del 23 de abril del 2018, que lo traspasó del antiguo artículo 62 al 71)”