Dictamen : 070 - del 09/03/2021

(Reconsiderado de oficio parcialmente)

09 de marzo de 2021

C-070-2021

Licenciada

Nydia María Venegas Román

Secretaria Junta Directiva

Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República damos respuesta al oficio CCP-JD5-2021 de 5 de marzo de 2021.

En el oficio CCP-JD5-2021 de 5 de marzo de 2021, se nos ha comunicado el acuerdo adoptado por la Junta Directiva del Colegio de Contadores Públicos, Nº42-2-2021 SO.4 de 8 de febrero de 2021 mediante el cual se ha decidido consultar a la Procuraduría General de la República, respecto a la posibilidad que el Colegio de Contadores Públicos pueda realizar una Asamblea General Extraordinaria de manera virtual, utilizando una plataforma que permite la transmisión simultánea de audio, video y datos, cumpliéndose con los principios de simultaneidad, colegialidad y deliberación.

Se adjunta el criterio de la asesoría legal externa del Colegio de Contadores Públicos, oficio ILS- 18-02-21 de 18 de febrero de 2021.

Para atender la gestión de consulta planteada, se ha estimado oportuno hacer las siguientes consideraciones.

A. POSIBILIDAD DE LOS COLEGIOS PROFESIONALES DE CELEBRAR ASAMBLEAS GENERALES DE FORMA VIRTUAL.

La Asamblea General del Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica es el órgano colegiado que ejerce la autoridad suprema de aquella corporación profesional. Esto de acuerdo con el artículo 17 de la Ley N.° 1038 de 19 de agosto de 1947.

La Ley N.° 1038 – que es la Ley de Creación del Colegio de Contadores Públicos- no prevé la posibilidad de que la Asamblea General pueda sesionar de forma virtual, utilizando al efecto, las nuevas tecnologías de la información y comunicación.

La posibilidad de que, en general, los colegios profesionales puedan celebrar sus asambleas generales de forma virtual no ha sido tampoco regulada por una ley general. Tal y como lo indicamos en los dictámenes C-264-2020 del 08 de julio de 2020 y C-323-2020 de 20 de agosto de 2020, la Asamblea legislativa no ha aprobado ni, por consiguiente, promulgado una norma legal que habilite a los órganos colegiados de la administración pública para sesionar virtualmente.

Es oportuno señalar que hasta el momento solamente se ha promulgado una norma sectorial, la Ley N° 9842 de 27 de abril de 2020, “Ley de Toma de posesión y realización de sesiones virtuales en caso de emergencia nacional o cantonal”, a efecto de permitir únicamente a los Concejos Municipales y de los Concejos Municipales de Distritos, celebrar sesiones municipales virtuales a través del uso de medios tecnológicos, cuando por estado de necesidad y urgencia, ocasionado por circunstancias sanitarias, de guerra, conmoción interna y calamidad pública exista una declaración de estado de emergencia nacional o cantonal. Empero, se insiste en lo explicado en el dictamen C-230-2020 de 16 de junio de 2020, en el sentido de que dicha norma especial sólo es aplicable para las Municipalidades.

No obstante, existe un corpus jurisprudencial que este Órgano Superior Consultivo ha elaborado en relación con la posibilidad excepcional de que los Colegios Profesionales puedan celebrar sus Asambleas, sean ordinarias o extraordinarias, y sesiones de sus órganos colegiados internos, de forma virtual cuando medie una situación de urgencia o un estado de emergencia así declarado por Decreto Ejecutivo. Al respecto, se pueden revisar los siguientes dictámenes: C-131-2020 del 07 de abril de 2020, C-156-2020 del 30 de abril de 2020, C-178-2020 del 18 de mayo de 2020, C-185-2020 del 22 de mayo de 2020, C-207-2020 del 02 de junio de 2020, C-222-2020 del 15 de junio de 2020, C-230-2020 del 16 de junio de 2020, C-248-2020 del 29 de junio de 2020, C-264-2020 del 08 de julio de 2020, C-276-2020 del 10 de julio de 2020, C-299-2020 del 31 de julio de 2020, C-309-2020 del 04 de agosto de 2020 y C-63-2021 de 4 de marzo de 2021.

Se ha admitido, entonces, que en situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia, los órganos colegiados de la administración puedan sesionar de forma virtual. Esto en orden de garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento del ente a su cargo. Cabe acotar, sobre el tema que estamos desarrollando, que en el reciente voto de la Sala Constitucional N.° 11122-2020 de las 12:21 del 16 de junio de 2020l se indicó que, en efecto, las circunstancias de emergencia nacional, y la necesidad de proteger la salud de las personas, han sido una justificación razonable para que la Asamblea Legislativa reformara su Reglamento a efecto de habilitar la posibilidad de que el Plenario Legislativo y los demás órganos legislativos, pudieran sesionar de forma virtual de forma excepcional:

“VII.- Admitir que la Asamblea Legislativa pueda decidir realizar sesiones virtuales y que ello sea conforme con nuestro Derecho de la Constitución, encuentra justificación en la potestad autonormativa de la Asamblea Legislativa, en los términos indicados, pero además, en que la Constitución Política es un cuerpo normativo vivo, cuya interpretación debe adaptarse a las nuevas circunstancias. Cuando la Constitución menciona la concurrencia o los votos presentes, debe entenderse que, esa concurrencia o presencia, no solamente es física, sino que también puede ser virtual, conforme lo permiten las tecnologías actuales. Más aún, tratándose de circunstancias de emergencia nacional en que, en aras de proteger la salud de las personas, se impone el distanciamiento físico para evitar la propagación del virus Covid-19.”

La posibilidad de los órganos colegiados para sesionar virtualmente, por su carácter excepcional, sin embargo, es limitada, pues los asuntos que pueden conocer dichos órganos en sesión virtual son aquellos que sean inaplazables, y que por consecuencia no sea posible esperar a una sesión presencial.

Ahora bien, existen varias condiciones y requisitos que se deben cumplir para que la Asamblea General del Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica, pueda sesionar de forma virtual.

En primer lugar, para que los órganos colegiados de los colegios profesionales, incluyendo la Asamblea General, puedan sesionar virtualmente, el ente debe habilitar una sede electrónica o virtual donde los colegiados puedan encontrar la información necesaria para acceder y participar en la Asamblea General. Se entiende por sede electrónica aquella dirección electrónica, verbigracia una página web, disponible para los ciudadanos a través de redes de telecomunicaciones, cuya titularidad corresponde a una Administración Pública y a través de la cual la administración puede realizar determinadas actuaciones, incluyendo las relacionadas con la celebración de sus Asambleas en forma virtual.

En segundo lugar, debe notarse que conforme el artículo 24.a de la Ley N.° 1038 corresponde a la Junta Directiva del Colegio de Contadores Públicos convocar a la Asamblea General de esa corporación profesional. Tanto convocar a la Asamblea Ordinaria como a la Extraordinaria. De acuerdo con el artículo 19 de la misma Ley N.° 1038 corresponde también a aquella Junta Directiva fijar el día y hora de la Asamblea, lo mismo que el lugar donde se celebrará y la agenda de la misma. Luego, se comprende que corresponda a la Junta Directiva determinar si, mediando una situación de urgencia o de emergencia, lo procedente sea, entonces, que la Asamblea sesione de forma virtual, lo cual deberá hacer a través de un acto motivado. Debe insistirse en que este acuerdo debe ser motivado, aunque sea de forma sucinta, puesto que, como se ha explicado, la posibilidad de celebrar sesiones virtuales es excepcional y debe responder a la existencia de una urgencia administrativa o a la vigencia de un Estado de Emergencia declarado.

Cabe puntualizar, que al tenor del artículo 19 de la Ley N.° 1038, el acto de convocatoria que acuerde la Junta Directiva del Colegio de Contadores Públicos, y que debe ser comunicado – según el propio artículo 19 en comentario - por medio publicación en el Diarios Oficial – debe incluir los datos necesarios para que cada uno de los agremiados pueda incorporarse a la Asamblea virtual para participar, de forma efectiva, en su celebración. Esto con la finalidad de garantizar el debido proceso en el proceso de convocatoria. Tómese nota de que el artículo 16 de la Ley N.° 1038 establece que es una obligación de los agremiados de aquella corporación profesional asistir a las Asambleas, tanto ordinaria como extraordinaria.

En tercer lugar, aunque se reconoce que la utilización de tecnología podría suplir las sesiones presenciales de los órganos colegiados, lo cierto es que ha sido criterio de este órgano superior consultivo, que no todo mecanismo tecnológico permite el contraste de las diversas opiniones durante la fase de deliberación del órgano; y, por tal motivo, resulta indispensable la utilización de técnicas que permitan la transmisión simultánea de audio, video y datos. Entonces, el medio utilizado debe necesariamente respetar los principios de simultaneidad, colegialidad y deliberación.

Dicho en otras palabras, aun en las sesiones virtuales, y particularmente con la finalidad de que los acuerdos y actas que se levanten recogiendo las deliberaciones de la Asamblea General, sea ordinaria o extraordinaria, sean válidas, debe garantizarse que el órgano colegiado funcione como colegio, con respeto al principio de simultaneidad. Y funcionar como colegio implica la deliberación de los distintos asuntos sobre los cuales debe formarse una voluntad colegiada. Deliberar implica un debate que debe realizarse oralmente. Así pues, el recurso o medio tecnológico que se elija utilizar para las sesiones virtuales debe garantizar la simultaneidad, colegialidad y deliberación, de tal forma que, durante la respectiva sesión virtual, los integrantes de la respectiva Asamblea puedan discutir, utilizando los cauces y recursos legales previstos, de forma real los asuntos del correspondiente orden del día.

En cuarto lugar, debe advertirse que, puesto que solamente los agremiados pueden incorporarse y participar en la Asamblea del Colegio de Contadores Públicos, es claro que, en el supuesto de que la Asamblea se celebre de forma virtual, dicha Corporación tiene el deber de establecer un procedimiento para acreditar previamente, y de forma efectiva, que quien se incorpora a dicha Asamblea, sea un agremiado activo en pleno goce de sus derechos como agremiado

Finalmente, se anota que, de acuerdo con el numeral 56 de la Ley General de la Administración Pública, las actas deben expresar las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado, por lo cual se entiende que si la sesión se ha celebrado en forma virtual, tendrá que indicarse cuál de los miembros del colegio ha estado “presente” en forma virtual, en su caso mediante qué mecanismo tecnológico se produjo la presencia, identificación del lugar en que se encuentra el ausente (puesto que estaría reunido en un lugar distinto al previsto normativamente o el que es habitual para sesionar), la compatibilidad y las razones por las cuales la sesión se realizó en la forma indicada. Deberá contener, obviamente, los otros elementos que la Ley exige, entre ellos, la identidad y el número de miembros presentes en la reunión y el sentido del voto emitido por el miembro presente virtualmente.

B. CONCLUSIÓN.

Con fundamento en la expuesto, se concluye que el Colegio de Contadores Públicos tiene la posibilidad excepcional de celebrar su Asamblea General Extraordinaria de forma virtual cuando medie una situación de urgencia o un estado de emergencia así declarado por Decreto Ejecutivo. Esta posibilidad, sin embargo, es limitada, pues los asuntos que pueden conocer dichos órganos en sesión virtual son aquellos que sean inaplazables, y que por consecuencia no sea posible esperar a una sesión presencial.

Atentamente,

Jorge Andrés Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto

JAOA/hsc

(Código 1800-2021)