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Opinión Jurídica : 069 - del 15/03/2021
15 de marzo
2021
OJ-069-2021
Señora
Ana Julia Araya Alfaro
Jefa de Área, Comisiones
Legislativas II
Asamblea
Legislativa
Estimada señora:
Con la aprobación del señor
Procurador General de la República, damos respuesta al oficio AL-CPAS-13-2021
de 27 de enero de 2021.
En el oficio AL-CPAS-13-2021
de 27 de enero de 2021se nos comunica el acuerdo de la Comisión Permanente de
Asuntos Sociales de la Asamblea Legislativa acordó someter a consulta ante la
Procuraduría General de la República el Proyecto de Ley tramitado bajo
expediente legislativo N° 21.788,
"MODIFICACIÓN DE LOS ARTICULOS 66, 68 Y 69 DE LA LEY N° 7052, LEY DEL
SISTEMA FINANCIERO NACIONAL PARA LA VIVIENDA Y CREACIÓN DEL BANHVI (BANCO
HIPOTECARIO DE LA VIVIENDA) Y SUS REFORMAS".
En razón del objeto de
consulta, se considera oportuno abordar: A)
Sobre la Admisibilidad de las consultas planteadas por las Comisiones y demás
Órganos Legislativos; y B) Un
proyecto de Ley que debilita el régimen de dominio público sobre las Islas.
A.
SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS
CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS COMISIONES Y DEMÁS ÓRGANOS LEGISLATIVOS.
Conforme la Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República, Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982,
la Procuraduría General de la República se erige como el Órgano Superior
Consultivo Técnico-Jurídico de la Administración Pública, con independencia
funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones, que deriva en
dictámenes de acatamiento obligatorio para la Administración Pública
consultante (art. 1 y 2). La “función consultiva” emitida por este órgano,
procura ayudar a esclarecer a la Autoridad Administrativa sobre los principios
y modalidades de sus competencias previo a la adopción de la decisión
administrativa (Opinión Jurídica OJ-001-2008 del 8 de enero de 2008).
En el caso de las consultas de
la Asamblea Legislativa, el efecto vinculante únicamente surge cuando sea
considerada Administración Pública, al ejercer función administrativa, lo cual
lo hace a través del Directorio Legislativo (art. 25 del Reglamento de la
Asamblea Legislativa), no así cuando la Asamblea Legislativa por medio de las
comisiones legislativas o los congresistas de forma individual requieran el asesoramiento
de este órgano en asuntos de interés para el ejercicio de la función
legislativa (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019).
Luego, nuestra jurisprudencia
ha sido conteste en indicar que la consulta institucional obligatoria y facultativa
regulada en los artículos 126 y 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa,
así como su plazo, le es formulada a las instituciones del Estado interesadas
en un determinado proyecto y que por disposición de la Constitución Política
obligatoriamente deben serle sometidas a consulta (Opiniones Jurídicas
OJ-053-98 del 18 de junio 1998, OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013,
OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015, OJ-113-2016 del 3 de octubre de 2016 y
OJ-100-2018 del 23 de octubre de 2018).
No obstante, en nuestro ordenamiento
jurídico no existe norma que atribuya a la Procuraduría General de la República
la competencia para pronunciarse sobre un proyecto de ley en trámite en la
Asamblea legislativa, empero, con el afán de contribuir en su función legislativa,
se evacuan las consultas formuladas mediante opiniones jurídicas. En la Opinión
Jurídica OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019 se indicó:
“Este Órgano Consultivo ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en
torno al ejercicio de la función consultiva en relación con las cuestiones
formuladas por los señores diputados. Sobre la materia, se ha apuntado,
particularmente en la Opinión Jurídica OJ-003-2008 de 15 de enero de
2008, que en el caso costarricense, no existe norma que atribuya a la Procuraduría
General competencias para pronunciarse sobre los proyectos de Ley que se
presenten a la Asamblea Legislativa ni tampoco para atender consultas
formuladas por los diputados de la República. Empero, se ha remarcado que ha
sido una práctica histórica - inspirada por un prurito de deferencia y en
un afán de colaboración con el Congreso- evacuar las consultas formuladas por
las distintas comisiones legislativas, o por
los señores diputados en relación con determinados proyectos de
Ley o sobre dudas jurídicas cuya solución es necesaria para el ejercicio de sus
altas funciones como representantes nacionales. Sobre el particular, es
oportuno subrayar que ya durante la discusión de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General, el entonces Sub - Procurador General Francisco Villa,
reconocía la vigencia de la tradición institucional de responder a las
consultas de los señores diputados (Ver Actas Nos. 23 y 24, folio 59 del
expediente legislativo correspondiente a la Ley N° 6815.)” (En igual sentido consúltese
la Opinión Jurídica OJ-006-2018 del 19 de enero de 2018).
Esta colaboración es
excepcional y limitada. La asesoría de la Procuraduría es emitida dentro del
marco de atribuciones legales de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de
la República, en forma general, no específica, con el fin de coadyuvar en la
importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, facilitando un
criterio técnico-jurídico sobre nuestro ordenamiento. Por esta razón, el objeto
de consulta debe ser de interés general, no siendo procedente cuando atañe
sobre un interés particular o de un sector o grupo, debiendo mediar la
razonabilidad en el motivo de consulta. En la Opinión Jurídica OJ-119-2019 del
30 de setiembre 2019 se señaló lo siguiente:
“Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene
como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones
parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente
jurídico. Asesoramiento que no puede
desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente
mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien
está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese
sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el
contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de
la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se
formule.” (Véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de
setiembre del 2013).” (También consúltese OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019, OJ-147-2005 del
26 de setiembre de 2005 y OJ-034-2007 del 20 de abril de 2007)
Por otra parte, la función
consultiva busca además proporcionar elementos jurídicos en la formulación o
tramitación de proyectos de ley. El asesoramiento de este órgano en principio
observa temas sobre “Técnica Legislativa” y de Constitucionalidad del proyecto.
La doctrina que emana del artículo 1 de la Ley N° 6815 ordena que la función
consultiva de este órgano sea sobre la interpretación del derecho, un asesoramiento de índole estrictamente
jurídico. Cuando se nos solicite criterio sobre un proyecto de ley, la
opinión jurídica en lo posible considerara su integración en nuestro
ordenamiento jurídico para su aplicación de forma general.
Por último, la consultas de
los señores y señoras diputadas resulta admisible en el tanto no desnaturalice la función consultiva de la Procuraduría
General de la República. Los criterios de admisibilidad permiten que, ante
la consulta de los legisladores, la labor de esta Procuraduría sea ejercida
siempre en el marco legal que la ley orgánica instaura:
“Al tratarse de una colaboración excepcional, también hemos señalado que
la misma debe enmarcarse dentro de las
atribuciones normales de esta Procuraduría. Por tanto, tampoco podemos
obviar los criterios de admisibilidad que rigen –en general– para este tipo de
gestiones consultivas. Al respecto indicamos:
“Es claro que esta forma de
colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en
la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un
asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede
desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente
mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a
quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese
sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el
contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de
la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se
formule.” (Véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de
setiembre del 2013).
Partiendo de lo anterior, debemos señalar que cualquier consulta que
plantee un diputado o diputada, debe estar directamente relacionada con el
ámbito competencial de este órgano asesor.” (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de
setiembre 2019).
Lo expuesto, ha sido
desarrollado en la Opinión Jurídica OJ-002-2020 del 07 de enero de 2020,
reiterado en las Opiniones Jurídicas OJ-147-2020 del 23 de septiembre de 2020,
OJ-155-2020 del 12 de octubre de 2020, OJ-160-2020 del 29 de octubre de 2020 y
OJ-166-2020 del 3 de noviembre de 2020.
B.
UN PROYECTO DE LEY QUE
DEBILITA EL RÉGIMEN DE DOMINIO PÚBLICO SOBRE LAS ISLAS.
El Proyecto de Ley N.° 21.788
pretende reformar los artículos 66, 68 y 69 de la Ley N.° 7052 de 13 de
noviembre de 1986 que es Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y
Creación del BANHVI.
Los artículos 66, 68 y 69 de
la Ley N.° 7052 fueron reformados recientemente por la Ley N.° 9779 de 12 de
noviembre de 2019. Ley que ha adicionado un capítulo III titulado
"Subsidio para vivienda en territorios insulares", al título III de
la Ley N.° 7052, Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y
Creación del BANHVI.
La finalidad del nuevo
capítulo III del Título III de la Ley N.° 7052 ha sido autorizar al Banco
Hipotecario de la Vivienda (Banhvi), para que
otorgue beneficios y subsidios a los
habitantes insulares actualmente en posesión de una construcción con fines
habitacionales, exclusivamente para remodelación, mejoramiento y reparación de
esas viviendas existentes en los territorios insulares de nuestro país, previo
visto bueno otorgado por el Sistema Nacional de Áreas de Conservación (Sinac), del Ministerio de Ambiente y Energía (Minae), en el que se indique que el terreno correspondiente
se encuentra fuera del patrimonio natural del Estado, de conformidad con lo
estipulado en el artículo 13 de la Ley N.° 7575, Ley Forestal, de 13 de febrero
de 1996, a fin de mejorar las condiciones de vida de las familias
que habitan en los territorios insulares. Así lo ha dispuesto expresamente
el artículo 66 introducido por la reforma hecha por la Ley N.° 9779.
En la Opinión Jurídica
OJ-67-2017 de 29 de mayo de 2017 se indicó que el entonces proyecto de ley, hoy
Ley N.° 9779 está enfocado a dotar de una norma que autorice el otorgamiento de
los beneficios del Fondo de Subsidios para la Vivienda a los habitantes de los
terrenos insulares, pero sin regularizar, sin embargo, su ocupación. Se insiste
en lo explicado en la OJ-67-2017 en el sentido de que, de acuerdo con la Ley
N.° 9779, las islas, y por tanto los terrenos de los beneficiaros de la Ley N.°
9779, seguirían siendo dominio público, pero que se podría otorgar a los
beneficiarios un derecho al uso y aprovechamiento con fines habitacionales.
Nuevamente, tal y como se
explicó también en la OJ-67-2017, la intención de la Ley N.° 9779 es beneficiar
a los habitantes actuales de los territoriales insulares que ya tengan
viviendas allí. De acuerdo con el artículo 68 introducido por la Ley N.° 9779,
para ser beneficiario de un subsidio para vivienda, conforme ese capítulo III,
la persona debe haber sido incluida en el censo oficial como un poseedor de un
terreno en territorio insular con una construcción para fines habitacionales
cuya posesión además haya sido pública, pacífica e ininterrumpida por un plazo
mínimo de diez años, antes de la entrada en vigencia de la Ley N.° 9779. Se
transcribe el artículo 68 en comentario:
Artículo 68- Para recibir la protección y los
beneficios conferidos en la presente ley y formar parte del censo oficial, las
personas físicas solicitantes deberán ser mayores de edad y contar con una
construcción con fines habitacionales; el terreno deberán tenerlo en posesión
de manera quieta, pública, pacífica e ininterrumpida, por un plazo mínimo de
diez años, antes de la entrada en vigencia de la presente ley.
El Estado conservará el dominio en todos los
territorios insulares, en razón de la normativa vigente en nuestro país
El Transitorio único de la Ley
N.° 9779 ha ordenado al Instituto Mixto de Ayuda Social levantar el censo de
los habitantes de los territorios insulares para efectos de determinar los
beneficiarios del régimen creado por esa Ley.
La Ley N.° 9779 tiene un
alcance restringido, pues tiene por objeto proteger únicamente a las personas
que, de acuerdo con el censo oficial que debe levantar el Instituto Mixto de
Ayuda Social, han poseído, de manera pública, pacífica e ininterrumpida, un
terreno – con una construcción habitacional - en un territorio insular por diez
años antes de la entrada en vigencia de esa Ley.
El proyecto de Ley 21.788 pretende
derogar las disposiciones de la Ley N.° 9779 que limitan su aplicación a los
actuales poseedores de los terrenos insulares que conforme el Censo del
Instituto Mixto de Ayuda Social tengan ya una vivienda en ellos. En este
sentido se reformaría el artículo 69 y se derogaría complemente el transitorio
único de la Ley N.° 9779.
Asimismo, el proyecto de Ley
N.° 21788 reformaría el artículo 68 de la Ley N.° 9779 para permitir que el
Banco Hipotecario de la Vivienda otorgue subsidios para construir nuevas
viviendas en las islas.
Luego, debe insistirse en que
la Ley N.° 9779 no ha regularizado la situación jurídica de las ocupantes de
las islas, las cuales permanecen dentro del régimen de dominio público. Ley N.°
9779 tampoco, de ninguna manera, ha supuesto una desafectación general de los
territorios insulares. Las islas son dominio público por disposición del
artículo 9 de la Ley de Zona Marítimo Terrestre. La Ley N.° 9779 expresamente
mantiene ese régimen.
El proyecto de Ley
pretendería, sin embargo, ampliar el alcance de la autorización dada al Banco
Hipotecario de la Vivienda para que otorgue subsidios para la construcción de
nuevas viviendas en las Islas sin exigir que los futuros beneficiaros tengan
una concesión en Derecho para ocupar la zona restringida de la respectiva Isla.
El objetivo del proyecto de Ley es incongruente e incompatible con el régimen
jurídico de dominio público que rige las islas.
A diferencia de lo que
originalmente se dispuso con la Ley N.° 9779 -que pretende asistir a las
personas que actualmente ya tengan una vivienda en las Islas para que mejoren
sus condiciones -, el proyecto de Ley incentivaría el levantamiento de nuevas
construcciones habitacionales en las Islas de personas desprovistas de un
título jurídico - verbigracia, una
concesión – que les habilite para el disfrute del terreno que ocupen, lo cual
es incompatible con el régimen de dominio público de las Islas y que además
agravaría la precariedad de los asentamientos ya existentes en las Islas.
En suma, el proyecto de Ley
debilitaría el régimen de dominio público de las islas.
C.
CONCLUSIÓN.
Con fundamento en lo expuesto, se concluye que el
proyecto de Ley debilitaría el régimen de dominio público de las islas. Queda evacuada
la consulta formulada respecto del proyecto de Ley N° 21.788.
Cordialmente,
Jorge Andrés Oviedo Álvarez
Procurador Adjunto
OJ-069-2021
SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE
LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS COMISIONES LEGISLATIVAS Y DEMÁS ÓRGANOS
LEGISLATIVOS. UN PROYECTO DE LEY QUE DEBILITA EL RÉGIMEN DE DOMINIO PÚBLICO SOBRE
LAS ISLAS. RÉGIMEN PÚBLICO PROTECCIÓN TERRITORIOS INSULARES. EFECTO SOBRE LA
LEY N° 9779.
Mediante oficio N° AL-CPAS-13-2021 de 27 de enero
de 2021 la Señora Ana Julia Araya Alfaro, Jefa de Área de Comisiones
Legislativas II, por indicación de la Comisión Permanente de Asuntos Sociales
de la Asamblea Legislativa somete a consulta de la Procuraduría General de la
República el Proyecto de Ley tramitado por expediente legislativo N° 21.788 denominado "Modificación de los artículos 66, 68 y
69 de la Ley N° 7052, Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y
Creación del BANHVI (Banco Hipotecario de la Vivienda) y sus Reformas”.
Al
no estarse de los supuestos de consulta ordinarios previsto en la Ley Orgánica
de la Procuraduría General de la República, con un afán de colaboración y por
un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, este Órgano Superior
Consultivo atiende la consulta formulada en razón de la existencia de un
evidente interés público y sin perjuicio de que la opinión jurídica carece de
un carácter vinculante.
Con
la aprobación del Procurador General de la República, mediante la Opinión
Jurídica OJ-069-2021, el Lic. Jorge Andrés Oviedo Álvarez, Procurador Adjunto,
concluye lo siguiente:
Con
fundamento en lo expuesto, se concluye que el proyecto de Ley debilitaría el
régimen de dominio público de las islas. Queda evacuada la consulta formulada
respecto del proyecto de Ley N° 21.788.