Dictamen : 028 - del 03/02/2021

03 de febrero de 2021

C-028-2021

Señora

Anayansie Herrera Araya

Auditora Interna

Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (Aresep)

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su atento oficio No. 237-AI-2018/079-GA-2018, mediante el cual nos plantea una serie de consultas relacionadas con lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Ley No. 7593.

Lo anterior, en referencia a la hipótesis de que existan servidores públicos ya nombrados en la Aresep o Sutel, al momento de la designación del regulador general o regulador general adjunto, que sean parientes de éstos hasta el cuarto grado por consanguinidad o afinidad indicado en la norma de cita.

Sobre el particular, se formulan las siguientes interrogantes:

“1- Si entre un funcionario y el Regulador General existe parentesco por consanguinidad o afinidad indicado en el artículo 50 de la Ley # 7593 y una relación de subordinación directa, ¿esta podría generar un conflicto de intereses, dado que le corresponderá realizar sus evaluaciones de desempeño, autorización de capacitaciones, viáticos, permisos, horas extra, jornada ampliada, etc. girar instrucciones revisar, supervisar y autorizar los trabajos realizados?.

2- Si entre un funcionario y el Regulador General Adjunto existe parentesco por consanguinidad o afinidad indicado en el artículo 50 de la Ley # 7593 y una relación de subordinación directa eventual que se ejerce en las ausencias del Regulador General, ¿esta podría generar un conflicto de intereses, dado que eventualmente le corresponderá realizar sus evaluaciones de desempeño, autorización de capacitaciones, viáticos, permisos, horas extra, jornada ampliada, etc. girar instrucciones revisar, supervisar y autorizar los trabajos realizados?.

3- Si entre el Regulador General Adjunto y un funcionario que es asesor legal de la Junta Directiva existe parentesco por consanguinidad o afinidad indicado en el artículo 50 de la Ley # 7593. Y el Regulador General Adjunto asiste como miembro con voz, pero sin voto de ese cuerpo colegiado ¿esta relación podría generar un conflicto de intereses dado, que eventualmente se podría solicitar su asesoría? ¿O conforme al articulado del Código Procesal Civil, el conflicto sólo se daría en el tanto los asuntos tratados por el cuerpo colegiado les beneficien en lo personal?.

4- Si entre el Regulador General Adjunto y un funcionario que es asesor legal de la Junta Directiva existe parentesco por consanguinidad o afinidad indicado en el artículo 50 de la Ley # 7593. Y el Regulador General Adjunto ejerce como Presidente, en las ausencias del Regulador General; ¿esta relación podría generar un conflicto de intereses, dado que eventualmente se podría solicitar su asesoría, decidir sobre recursos que hayan sido preparados o revisados por este funcionario asesor legal de la Junta Directiva? ¿O conforme al articulado del Código Procesal Civil, el conflicto sólo se daría en el tanto los asuntos tratados por el cuerpo colegiado les beneficien en lo personal?”.

En vista de que la consulta se formula con fundamento en el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, No. 6815 de 27 de setiembre de 1982, su trámite no requiere el criterio de la asesoría legal del consultante, al ser planteada directamente por el Auditor Interno de la institución.

Antes de referirnos a la consulta planteada, nos permitimos ofrecer las disculpas del caso por el atraso sufrido en la emisión del presente criterio, lo cual está motivado en la gran carga de trabajo que enfrenta este Despacho.

I.- SOBRE EL FONDO

a) Sobre la causal de inelegibilidad por parentesco prevista en el artículo 50 de la Ley No. 7593:

Visto que, las interrogantes formuladas por el consultante utilizan como parámetro lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, debemos hacer referencia, en primer lugar, al alcance y la naturaleza de la prohibición contenida en esta norma, cuyo texto señala lo siguiente:

“Artículo 50.- Prohibición de nombramiento

Ningún nombramiento para desempeñar cargos en la Autoridad Reguladora o en la Sutel, podrá recaer en parientes ni en cónyuges del regulador general, el regulador general adjunto, ni de los miembros de la Junta Directiva, hasta el cuarto grado de parentesco por consanguinidad o afinidad. Tampoco podrán ser nombrados para ocupar puestos de jefatura en la Autoridad Reguladora ni en la Sutel accionistas, asesores, gerentes o similares, miembros de las juntas directivas de las empresas privadas reguladas ni sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad.

Esta prohibición permanecerá vigente hasta un año después de que los funcionarios a quienes se refiere el párrafo anterior, hayan dejado de prestar sus servicios. La violación de este impedimento causará la nulidad absoluta del nombramiento.”.

Tal y como se desprende, el numeral 50 de cita, en lo que interesa, establece una prohibición para el nombramiento en cargos de la Aresep o Sutel, de familiares hasta el cuarto grado de parentesco por consanguinidad o afinidad y el cónyuge de los altos cargos descritos en el texto, mientras éstos se encuentren prestando servicios y hasta un año después de haber cesado en el puesto.

La disposición comentada constituye una causal de inelegibilidad dirigida a evitar el nepotismo, sea, "la tendencia de favorecer a familiares en el momento de asignar un cargo o puesto público”[1]de parte de servidores públicos cuya posición de jerarquía o poder les permite disponer o influir para el nombramiento de sus parientes en la misma institución donde laboran.

Respecto al régimen de inelegibilidades o incompatibilidades, nos hemos pronunciados en reiteradas oportunidades, haciendo ver que constituyen limitaciones a un derecho fundamental -como lo es el libre acceso a los cargos públicos-, por lo cual, son materia de reserva de ley sujeta a la interpretación restrictiva, lo que impide extender sus alcances a supuestos no previstos expresamente por la ley respectiva. La posición mencionada queda expresada, entre otros, en el dictamen C-153-2008 del 8 de mayo del 2008, en que se dice:

“Así, tenemos que el régimen de incompatibilidades implica una regulación que afecta un derecho fundamental, como lo es el libre acceso a cargos públicos. En este punto no puede perderse de vista que el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por el principio de reserva de ley en su regulación, así como por el principio "pro libertatis" que informa su interpretación, determinando este último que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca la libertad. Bajo esa premisa básica, debe entenderse que el régimen de incompatibilidades constituye un régimen que impone limitaciones al ejercicio de una libertad, de ahí que su interpretación necesariamente deba ser de corte restrictivo, y por consiguiente, no puede pretenderse extender su aplicación a supuestos no contemplados en la norma.”.

Siempre en el mismo sentido, más recientemente, nos referimos al tema de las inelegibilidades o incompatibilidades y la reserva de ley que opera en esta materia, en el dictamen C-388-2020 del 5 de octubre del 2020, según se aprecia en el siguiente extracto:

“La adquisición, inelegibilidad, prohibiciones e incompatibilidades y pérdida de la condición de funcionario, como aspectos medulares de la carrera funcionarial, forman parte del concepto constitucional de "estatuto de los funcionarios públicos". Y no puede obviarse que tanto la regulación del derecho fundamental -en nuestro caso innominado- de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones y cargos públicos, como del estatuto funcionarial están constitucionalmente reservadas a la Ley o norma de rango superior -art. 191 constitucional- (Entre otros, los dictámenes C-180-98 de 26 de agosto de 1998, C-061-2001 de 6 de marzo de 2001 y C-278-2018 de 06 de noviembre de 2018, así como los pronunciamientos OJ-088-2002 de 10 de junio de 2002, OJ-102-2002 de 8 de julio de 2002, OJ-168-2003 de 10 de setiembre de 2003, OJ-019-2015 de 02 de marzo de 2015 y OJ-008-2020 de 10 de enero de 2020); (…).

Sin duda, la regulación normativa de aquel derecho fundamental innominado entraña una reserva legal que implica una garantía de orden material que se traduce en la imperativa exigencia de predeterminar cuáles han de ser tanto las condiciones para acceder, como de ineligibilidad a la función pública, siempre de conformidad con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad; los cuales sólo pueden preservarse y establecerse mediante la intervención positiva del legislador; es decir, por vía de norma de rango legal, en sentido formal y material. Pudiéndose en todo caso, dictar otras normas, por ejemplo, reglamentarias, con el objeto de instrumentalizar de manera óptima la aplicación de la normativa legal (Resolución No. 2012-000267 de las 15:34 hrs. del 11 de enero de 2012, Sala Constitucional).”.

Quedando claro lo anterior, tenemos que los alcances de la prohibición para el nombramiento en cargos en la Autoridad Reguladora o SUTEL establecida en el artículo 50 que venimos analizando, están estrictamente limitados al supuesto fáctico descrito por esa norma, sin que pueda reconocérsele otros efectos vía interpretación para casos distintos.

Resulta evidente que, las circunstancias que motivan la solicitud de criterio jurídico de la Auditoría de la Aresep difieren de lo dispuesto en el numeral 50, en tanto refieren a la situación que ocurre cuando ya existen parientes laborando para la Aresep o la Sutel, al momento en que se nombra un regulador general, regulador general adjunto o los miembros de junta directiva.

En consideración, hacemos ver desde ya que la prohibición para el nombramiento de parientes del artículo 50 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, utilizada por el consultante como parámetro en la formulación de sus interrogantes, no podría tener ninguna implicación jurídica respecto a los supuestos en consulta.

b) Sobre las relaciones de parentesco entre funcionarios con ligamen jerárquico y los conflictos de intereses:

El objeto de interés del consultante apunta, como hemos visto, primariamente, hacia los conflictos de intereses que pueden derivarse de una relación de jerarquía en línea directa entre el regulador general o el regulador general adjunto y funcionarios de la Aresep o Sutel, con quienes se encuentren ligados por parentesco hasta cuarto grado de consanguinidad o afinidad o por matrimonio.

De ahí que, resulte de interés anotar que los conflictos de intereses son considerados situaciones que involucran una confrontación entre las obligaciones públicas y los intereses privados de un servidor público, que se producen cuando estos últimos tienen la capacidad de influir, impropiamente, en el desempeño de sus actividades como funcionario y su responsabilidad oficial.[2]

Los intereses privados generadores de conflictos de intereses afectan la imparcialidad e independencia de la persona servidora pública en el desempeño de sus labores, poniendo en riesgo su integridad, de tal forma que, atentan contra la función pública y, el fin último de ésta, sea la satisfacción del interés general.

Los vínculos de parentesco son uno de los factores que causan, más comúnmente, conflictos de intereses con capacidad de menoscabar el buen desempeño de la función pública, por la tendencia natural que existe entre familiares de buscar el bienestar mutuo como respuesta a los afectos.

La relación de jerarquía entre funcionarios ligados por parentesco o matrimonio es una clara manifestación de este tipo de conflicto de intereses, en la cual se ve afectada la línea de mando, por la pérdida de independencia e imparcialidad que sufre el superior para la atención de las funciones de orden, vigilancia y fiscalización respecto del familiar subalterno, que le son propias.

La Procuraduría General de la República ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse reconociendo el conflicto de intereses que se genera cuando existe vínculo de parentesco o de matrimonio entre dos servidores públicos en línea jerárquica directa y, sobre sus consecuencias en orden a la lesión de los valores y principios del ordenamiento de la ética pública.

El dictamen C-157-2009 del 1 de junio del 2009, citado por el consultante, es sólo uno de los precedentes que expresa esta posición, sostenida en el tiempo y, que incluso, se ha hecho extensiva a otras relaciones afectivas de pareja, bajo el mismo fundamento ético y jurídico. A modo de ejemplo, pasamos a citar el dictamen C-32-2019 del 11 de febrero del 2019, de más reciente data sobre el tema, en que desarrollamos las siguientes consideraciones:

“Bajo ese entendido, debe estimarse que si existe una relación de subordinación entre dos funcionarios que conviven como pareja en unión de hecho y laboran en un mismo departamento –hipótesis que es el objeto de consulta–, se encuentra presente un elemento de carácter personal que puede interferir con el interés público que acompaña el ejercicio del cargo, y por ello podrían tomarse las medidas preventivas que se estimen pertinentes, invocando para ello las normas y principios de la Ley contra la Corrupción, la Ley General de la Administración Pública y la Ley General de Control Interno.

Lo anterior, por cuanto el hecho de que uno de los funcionarios sea subalterno directo de su conviviente podría afectar la correcta ejecución de las potestades jerárquicas del superior, cuando se vea obligado a resolver asuntos laborales o funcionariales concernientes a aquel, o a ejecutar acciones de control interno, por lo cual se torna inconveniente mantener una relación en línea jerárquica directa entre los funcionarios que conforman la pareja.”.

El dictamen C-476-2014 del 19 de diciembre del 2014, por su parte, puntualiza en los principios éticos de la función pública que se ponen en riesgo cuando hay un ligamen jerárquico directo entre parientes o parejas afectivas, indicando:

“Lo anterior, por cuanto esa relación de subordinación impediría el ejercicio de las potestades de jefatura con objetividad, transparencia, imparcialidad e independencia, lo cual atenta contra los principios básicos de la función pública. En efecto, el hecho de que uno de los funcionarios sea subalterno de su consorte o pareja podría afectar la correcta ejecución de las potestades jerárquicas del superior, cuando se vea obligado a resolver asuntos laborales o funcionariales concernientes a aquella, o a ejecutar acciones de control interno, por lo cual se torna evidente la inconveniencia de mantener una relación en línea jerárquica entre los funcionarios que conforman la pareja.”.

Resulta de interés hacer ver que, la posición esgrimida anteriormente, es conteste con la línea jurisprudencial de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justica sobre la temática, que refiere al conflicto de intereses que se configura entre los jefes y subalternos en relación directa que son parientes entre sí, tal y como se aprecia en los extractos citados a continuación:

“La Sala, precisando aún más los presupuestos analizados, ha atenuado la prohibición de nombramiento de familiares de funcionarios públicos en una misma institución, al establecer que debe existir una relación jerárquica directa entre el funcionario y la persona con quien tiene ligamen de parentesco (sentencia número 02651-97, de las diecisiete horas treinta y seis minutos del día catorce de mayo de mil novecientos noventa y siete). Esto, por la debida independencia que debe existir entre jefes y subalternos, para un adecuado cumplimiento y exigencia en los deberes propios del cargo de funcionario público (sentencia número 04287-95 de las quince horas quince minutos del tres de agosto de mil novecientos noventa y cinco). (...)”. Sentencia No. 2000-8192 de las 15:04 horas del 13 de setiembre del 2000. En mismo sentido, entre otras, Sentencia No. 2009-7013 de las 16:50 horas del 30 de abril del 2009.

“Según lo afirma la Directora General de Personal del Ministerio de Educación Pública el cese de nombramiento interino de la recurrente como Auxiliar Administrativa del Liceo Vicente Lachner se produjo porque su hermano se encuentra nombrado como Director de ese Centro Educativo. De manera que ese cese se produce para garantizar los principios constitucionales que protegen la función pública −eficiencia e idoneidad comprobada−, y porque, también, de existir un ligamen jerárquico y directo, se vería afectado el funcionamiento del órgano público al alterarse la línea de mando entre el superior e inferior, precisamente por las relaciones afectivas de parentesco. Siendo así las cosas, no aprecia esta Sala que exista el quebranto al derecho a la defensa y al derecho al trabajo que acusa la recurrente, en el tanto existe una limitación razonable para nombrar en cargos públicos a familiares de funcionarios que ostentan algún tipo de puesto de jerarquía en alguna institución. Por lo expuesto, se debe desestimar el recurso, como en efecto se dispone.” . Sentencia No. 11627-2003 de las 16:06 horas del 14 de octubre de 2003. En igual sentido puede consultarse, entre otras, la resolución de la Sala Constitucional n.° 6442-2006 de las 10:01 horas del 12 de mayo de 2006).

A partir del reconocimiento de la situación de conflicto de intereses comentada, tanto la Procuraduría General de la República[3] como la Sala Constitucional[4], han coincidido en señalar que, es necesaria la adopción de medidas por parte de la Administración para darle una solución a los casos de jerarquía con parentesco sobrevinientes, en tutela del interés público y el adecuado funcionamiento de la administración.

Lo anterior, sin duda en consideración al hecho de que, todo conflicto de intereses conlleva intrínseco un riesgo, en menor o mayor medida, para el buen desempeño del cargo público y la integridad de las decisiones administrativas, que hace imperativa la adopción de medidas oportunas, adecuadas y efectivas, de tal forma que se evite, en lo más posible, la afectación al interés general.[5]

En cuanto a los conflictos de intereses, no debe perderse de vista que, el manejo inadecuado y la no solución de éstos, “incrementa las posibilidades de la comisión de un acto de corrupción, un aprovechamiento indebido de la función pública, un abuso de poder o una actuación tendiente a procurar un beneficio indebido. Tampoco puede obviarse que, además del riesgo de corrupción comentado, los conflictos de intereses atendidos de manera inapropiada arriesgan la satisfacción del interés público y debilitan significativamente la confianza y credibilidad de los ciudadanos en las instituciones públicas, situaciones todas que, desde cualquier punto de vista, resultan convenientes.”.[6]

Quedando claro que, la Administración no se puede quedar inerte frente a los casos de jerarquía en línea directa con parentesco sobrevinientes, resulta pertinente citar lo dispuesto en la Sentencia No. 2007-12845 del 5 de setiembre del 2007[7] de la Sala Constitucional, que orienta respecto a la adopción de medidas, indicando:

“(…) El caso que nos ocupa, trata de personas ya nombradas que posteriormente deciden unirse en matrimonio. (…) Lo anterior, no quiere decir que no se deba valorar también el interés público de la función administrativa y se deba verificar un adecuado e idóneo funcionamiento de la administración, lo que implica evitar, eso sí con la medida menos gravosa posible, este tipo de relaciones cuando ambos funcionarios estén bajo una línea directa jerárquica, que es donde razonablemente podría cuestionarse la independencia necesaria entre funcionarios y el interés general para un correcto ejercicio de la función pública. Sin embargo, el cese del funcionario como regla general e indiscriminada, no puede ser considerada razonable ni proporcionada. Dependiendo del puesto que ejercen los funcionarios interesados en contraer matrimonio, no llegan a afectar de modo alguno el ejercicio idóneo de la función pública, de manera que se están afectando gravosamente otros derechos fundamentales, como el derecho de libertad el de formar una familia, obligársele a sacrificar a uno de ellos su derecho al trabajo, en pos de la tutela del interés público, muchas veces no afectado con el matrimonio de dos funcionarios. Incluso bajo una relación de jerarquía, hasta la posible reubicación de un funcionario, que es una medida mucho menos gravosa, podría garantizar también el interés público y no conllevar necesariamente a la pérdida del trabajo. Restricciones de esta naturaleza deben ser analizadas en cada caso concreto, valorando la proporcionalidad entre la restricción al derecho al trabajo y el fin que se pretende lograr. Tal examen involucra la significación de los vínculos familiares, la consideración de valores superiores- especialmente la transparencia en el ejercicio de la función pública-, el grado de la restricción de los derechos de los individuos que ya habían optado por laborar en el régimen de empleo público y la naturaleza de la función e intereses que eventualmente pueden entrar en conflicto, sin demérito también del ejercicio de sus derechos fundamentales. (…)” (el resaltado es agregado)

Como se desprende, del precedente jurisprudencial de cita es posible extraer al menos tres consideraciones para ser atendidas por la Administración al momento de valorar y determinar medidas respecto a casos concretos: 1) la necesidad de analizar las particularidades de cada caso, la significación de los vínculos familiares, la naturaleza de la función y los intereses en conflicto, la afectación de valores superiores de la función pública, las opciones disponibles de frente a la tutela efectiva del interés público de la función administrativa; 2) la valoración sobre la proporcionalidad de la restricción a los derechos fundamentales de los servidores públicos involucrados –entre ellos, el derecho al trabajo y de acceso a cargos públicos- derivada de la imposición de la medida y el fin que se persigue con ello; y, 3) la preferencia de la medida menos gravosa para los funcionarios involucrados en el conflicto de intereses.

En pronunciamientos anteriores hemos hecho eco de las consideraciones mencionadas de la Sala Constitucional, como queda reflejado en el dictamen C-476-2014 del 19 de diciembre del 2014, en que señalamos:

“Así las cosas, (…) el Estado-empleador se encuentra legitimado para adoptar las medidas preventivas que estime pertinentes, invocando para ello las normas y principios de la Ley contra la Corrupción, la Ley General de la Administración Pública y la Ley General de Control Interno. (…)

Lo anterior, como quedó visto, legitima y justifica que la Administración pueda adoptar medidas correctivas para evitar ese conflicto de intereses contrario al deber de probidad. Valga enfatizar que, como bien lo indica el Tribunal Constitucional, siempre debe optarse por la medida que resulte lo menos gravosa posible, cosa que dependerá de las circunstancias de cada caso concreto, de las funciones que deben cumplir los empleados, del perfil del puesto y del servidor, etc., a fin de buscar una solución estricta y razonablemente proporcionada al fin público perseguido.”. [8]

Conforme a lo expuesto en este apartado, tenemos que la relación de jerarquía entre personas servidoras públicas ligadas por parentesco genera una situación de conflicto de intereses contraria a los postulados éticos de la función pública, respecto a la cual, la Administración está obligada a adoptar medidas oportunas, pertinentes y efectivas, de modo que, se logre una solución al conflicto que tutele adecuadamente el interés público.

Las medidas aplicables dependen de las particularidades de cada caso concreto, quedando sujetas al equilibrio debido entre la restricción a los derechos fundamentales de los servidores públicos involucrados y el fin que se persigue con ello, debiendo prevalecer la medida que logre dar solución al conflicto con la menor afectación posible para los funcionarios.

c) Sobre el deber de abstención del regulador general y el regulador general adjunto:

Las interrogantes planteadas por el consultante hacen que adquiera relevancia otro tema relacionado con los conflictos de intereses, sea, el deber de abstención de los reguladores general y adjunto, sobre el cual, como se verá, ya nos hemos pronunciado en previos dictámenes.

El deber de abstención es un instituto de carácter preventivo previsto por el ordenamiento jurídico para la gestión de ciertos conflictos de intereses de los servidores públicos, en particular, de aquellos que se le presentan al funcionario o autoridad competente para conocer y decidir sobre un acto administrativo en concreto.

De acuerdo con el deber de abstención, el servidor público tiene la obligación de separarse del conocimiento de todo asunto respecto al cual se encuentre en una situación de conflicto de intereses, para asegurar la imparcialidad en el ejercicio de las funciones y de las decisiones públicas.

En cuanto a los alcances de este deber, debemos señalar que no sólo impide la participar en la decisión de los asuntos afectados por el conflicto de intereses, sino cualquier otra intervención respecto a éstos que pueda llegar a influir o condicionar la orientación del asunto, por parte de quien deba tomar la decisión final, lo que incluiría, la deliberación, discusión, asesoría y auxilio.

Existe una íntima relación entre la abstención y el deber probidad, que exige la prevalencia del interés público sobre cualquier tipo de interés privado y, los principios más elementales de la función pública -la imparcialidad, la transparencia, la integridad-, de ahí que, el artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito –Ley No. 8422- contemple dentro de sus manifestaciones “asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña”.

En línea con lo anterior, el artículo 1 del Reglamento de la Ley No. 8422, al definir el deber de probidad, en el inciso 14 f), refiere en específico a la obligación de “Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes”.

Las causales de abstención de aplicación general a los servidores públicos son las establecidas en el artículo 12 del nuevo Código Procesal Civil –Ley No. 9342-, normativa que entró en vigencia el 8 de octubre del 2018 y, vino a sustituir los supuestos contemplados en los numerales 49 y 53 del derogado Código Procesal Civil –Ley No. 7130-.

En el caso particular del regulador general y el regulador general adjunto, además, encontramos normativa especial sobre los motivos de abstención que los sujeta, en el artículo 49 inciso c) de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, que dice:

“Articulo 49.- Prohibiciones para el regulador general y el regulador general adjunto

El regulador general y el regulador general adjunto tendrán dedicación exclusiva. Se les prohíbe:

a) (…)

c) Intervenir en el trámite o la resolución de asuntos sometidos a su jurisdicción, en los que tengan interés personal, directa o indirectamente, o cuando los interesados sean sus parientes por línea directa o colateral hasta el tercer grado, por consanguinidad o afinidad. Esta prohibición alcanza también a los otros miembros de la Junta Directiva.

La violación de las prohibiciones anteriores constituirá falta grave del servidor y dará lugar a su destitución por justa causa, sin perjuicio de las otras responsabilidades que le quepan.”

De conformidad, en lo que interesa para el análisis que nos ocupa, la norma citada les impone a los máximos jerarcas administrativos de la Aresep la obligación de abstenerse de conocer de los asuntos de su competencia, cuando sean de interés de alguna persona con quien se encuentren ligados en parentesco hasta el tercer grado por consanguinidad o afinidad, en línea directa o colateral.

Como fue adelantado, la Procuraduría General de la República ya ha emitido pronunciamientos que analizan aspectos relacionados con el deber de abstención del regulador general y el regulador general adjunto. Es el caso del dictamen C-187-2020 del 22 de mayo del 2020, que debido a la trascendencia que reviste para esta consulta, nos permitimos citar, en extenso, a continuación:

“III. SOBRE LA ABSTENCIÓN Y RECUSACIÓN DEL REGULADOR GENERAL.

(…) Una vez claro lo anterior, debemos señalar que existen pronunciamientos de este órgano consultivo sobre el instituto de la abstención y la recusación del Regulador General de la ARESEP, los cuales fueron emitidos en dos escenarios distintos, a saber: impedimento para resolver una fijación tarifaria solicitada por un familiar y recusación sobre materia laboral.

En el primer pronunciamiento, lo que se estaba consultado era a quién le correspondía conocer y resolver sobre la fijación tarifaria solicitada por un familiar del Regulador General, en cuyo caso, el artículo 49.c de la Ley N°. 7593 establece como parte de sus prohibiciones, la intervención sobre asuntos en los que tengan interés personal, directa o indirectamente, o cuando los interesados sean sus parientes por línea directa o colateral hasta el tercer grado, por consanguinidad o afinidad.

En dicha ocasión, a través del dictamen C-196-2002 del 8 de agosto de 2002 esta Procuraduría concluyó que correspondía a la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos resolver las solicitudes tarifarias cuando se presente un caso de incompatibilidad del Regulador General, en atención de lo prescrito por el inciso c) del artículo 49 de la Ley N° 7593 de 9 de agosto de 1996 y sus reformas. No obstante lo anterior, este criterio fue emitido antes del año 2008, fecha en que se incorporó la figura del Regulador General Adjunto en la Ley 7593.

De igual forma, el segundo dictamen C-116-2006 del 20 de marzo de 2006, analizó lo relacionado con la recusación en material laboral, cuya competencia es específica y exclusiva del Regulador General, conforme el artículo 57, inciso a.5 de la Ley N°. 7593. En dicho criterio, se concluyó–entre otras cosas- que: a) le corresponde a la Junta Directiva de ARESEP conocer de las recusaciones que se planteen contra el Regulador General, y, b) una vez admitida la recusación, la Junta Directiva debía solicitar al Consejo de Gobierno nombrar un Regulador General ad hoc para el conocimiento del fondo del asunto.

Como se observa, este segundo criterio también fue emitido con anterioridad a la creación de la figura del Regulador General Adjunto mediante Ley N° 8660 del 8 de agosto de 2008, por lo que es evidente que este criterio también ha quedado desfasado con respecto a la normativa actualmente vigente.

Tal como hemos reconocido en otras oportunidades, la Ley 7593 resulta omisa en cuanto a fijar un procedimiento a aplicar en caso de recusaciones presentadas en la ARESEP. Dado ello, debe aplicarse supletoriamente lo dispuesto en el numeral 231.4 de la Ley General de la Administración Pública que señala que: Si no hubiere funcionario de igual jerarquía al inhibido, el conocimiento corresponderá al superior.".

En este caso, es claro que al crearse la figura del Regulador General Adjunto sí existe un funcionario de igual jerarquía al inhibido, en caso de que el Regulador General deba apartarse del conocimiento de un asunto. Además, por disposición de la Ley 7593, corresponde al Regulador General Adjunto sustituir al Regulador General en todas sus ausencias temporales.

Podríamos interpretar entonces que, ante la imposibilidad del Regulador General de conocer un caso concreto por existir un conflicto de interés, el Regulador General Adjunto debe llenar su ausencia temporal y decidir el caso en conflicto.

Por tanto, si se plantea una recusación o existe una inhibitoria del Regulador General, la Junta Directiva de la ARESEP debe conocerla como jerarca máximo de la institución, pero en caso de determinar que resulta procedente el motivo, debe remitir el asunto al Regulador General Adjunto para que resuelva por el fondo. Por tanto, la Junta Directiva únicamente se reservaría el conocimiento por el fondo en alzada de aquellos asuntos autorizados en la ley.

La remisión del caso al Consejo de Gobierno por parte de la Junta Directiva únicamente sería necesaria, en caso de que no estuviera nombrado el Regulador General Adjunto y que dicho Consejo deba proceder a realizar dicho nombramiento.

Consecuentemente, debemos señalar que, al margen de la vinculación que pueda producir la doctrina administrativa derivada de nuestros dictámenes, ésta jamás puede producir el efecto de invariabilidad o inmutabilidad jurisprudencial y, en este caso en particular, se ha producido un cambio normativo que, necesariamente implica una modificación respecto a nuestra jurisprudencia administrativa (ver criterios C-433-2008 del 10 de diciembre de 2008 y C-321-2011 del 19 de diciembre de 2011).

Conforme lo anterior, a partir de la reforma introducida a la Ley 7593 en el año 2008, surge la figura del Regulador General Adjunto, cuya competencia más relevante es la de sustituir al Regulador General.”. (el resaltado es agregado)

Como se desprende de las consideraciones del dictamen C-187-2020 citadas anteriormente, concluimos sobre dos aspectos de suma importancia en relación con la abstención del regulador general y el regulador general adjunto: 1) a partir de la creación de la figura del regulador general adjunto, en el año 2008, le corresponde a éste sustituir al regulador general en caso de abstención y, 2) únicamente, sería necesaria la remisión del asunto por parte de la Junta Directiva del Aresep al Consejo de Gobierno, si no estuviera nombrado el regulador general adjunto.

También sobre el tema de la abstención en los cargos públicos en estudio, recientemente, emitimos el dictamen C-174-2020 del 15 de mayo del 2020, en el cual efectuamos un análisis sobre el orden de las suplencias del Presidente de la Junta Directiva de Aresep, en el cual se expuso, en lo conducente, lo siguiente:

“2. Si el Regulador General en su calidad de presidente de la Junta Directiva tiene que inhibirse, recusarse o abstenerse de participar para un punto agendado dentro de la Junta Directiva en la cual está presidiendo, ¿quién lo debe sustituir para ese punto y en qué orden: el (la) Regulador (a) General Adjunto (a) o el presidente ad hoc?.

El Presidente de la Junta Directiva, aún cuando se separe de la deliberación y votación de un punto agendado, no pierde sus atribuciones y potestades para presidir la sesión. Ergo, debe continuar ejerciendo todas aquellas funciones que no impliquen su participación por el fondo en la deliberación o votación.

En todo caso, en el supuesto de ausencia del Regulador General, éste deberá ser sustituido obligatoriamente por el Regulador General Adjunto, por expresa disposición legal, y solo en caso de ausencia de ambos, presidirá el presidente ad hoc.”.

De esta manera, como vemos, la Procuraduría General de la República ha concluido, en sus pronunciamientos más recientes que, es al regulador general adjunto a quien le corresponde sustituir al regulador general, cuando éste se abstiene del conocimiento de un asunto de su competencia, por motivo de conflicto de intereses. En el ejercicio del cargo de presidente de la Junta Directiva de la entidad, opera de igual manera y, si fuera que el regulador general adjunto también se encontrara ausente, fungiría como tal el presidente ad-hoc, previamente designado por el órgano.

II.- CONCLUSIONES

Partiendo de las consideraciones expuestas en el apartado anterior, pasamos a evacuar las preguntas específicas planteadas por el consultante, a manera de conclusiones, no sin antes recordar que, se formulan respecto a la hipótesis de que, cuando fuere nombrado el regulador general “existieran ya funcionarios en la Aresep o Sutel con los cuales existiera parentesco hasta el cuarto grado por consanguinidad o afinidad”.

La respuesta es afirmativa. En el caso en que, al momento de la designación del regulador general ya se encuentren nombrados parientes de éste como funcionarios de la Aresep o Sutel en cargos bajo su jerarquía directa, se configura una situación de conflicto de intereses que afecta la correcta ejecución de las potestades jerárquicas del superior, atentando contra los valores superiores de la función pública y el buen funcionamiento del órgano público.

En esa medida, la Administración estaría obligada a adoptar medidas oportunas, pertinentes y efectivas, de modo que se logre una solución al conflicto que tutele adecuadamente el interés público.

Las medidas aplicables dependerían de las particularidades de cada caso concreto, quedando sujetas al equilibrio debido entre la restricción a los derechos fundamentales de los servidores públicos involucrados y el fin que se persigue con ello, debiendo prevalecer la medida que logre dar solución al conflicto con la menor afectación posible para los funcionarios.

Tal y como lo hemos hecho ver en anteriores pronunciamientos, en la vía consultiva no corresponde determinar ni enumerar taxativamente el tipo de acciones concretar que pueden adoptarse de frente al conflicto de intereses, al ser materia de competencia de la entidad, en ejercicio de sus potestades de Administración activa.[9]

Debemos advertir que el artículo 50 citado por el consultante no podría constituir el parámetro para determinar el ligamen de parentesco generador del conflicto de intereses en análisis, por tratarse de una causal de inelegibilidad prevista por el ordenamiento jurídico para otros fines, cuyos alcances están estrictamente limitados al supuesto fáctico descrito por esa norma, sin que pueda reconocérsele efectos distintos por la vía de la interpretación.

Es nuestra consideración que, en vista de los objetivos del instituto del deber de abstención, en orden a la prevención de conflictos de intereses, debe tomarse como referente lo dispuesto en el artículo 49 inciso c) de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y, a ello sumarse, cualquier otro vínculo afectivo que por su significancia afecte la imparcialidad requerida para el desempeño de las funciones del superior jerárquico.

La respuesta es afirmativa. Durante los períodos en que el regulador general adjunto sustituya al regulador general en ausencias temporales, se configuraría una situación de conflicto de intereses, si existieren funcionarios de la Aresep o Sutel en cargos bajo la jerarquía directa del regulador general, que sean parientes del regulador general adjunto en los términos previstos en el artículo 49 inciso c) de la Ley No. 7593 o estén ligados a éste mediante cualquier otro vínculo afectivo que por su significancia afecte la imparcialidad requerida para el desempeño de las funciones del superior jerárquico.

Lo anterior, en razón de que le correspondía al regulador general adjunto la ejecución de las potestades jerárquicas del superior.

Frente a la situación de conflicto de intereses apuntada, la Administración estaría obligada a adoptar medidas oportunas, pertinentes y efectivas, de modo que se logre una solución al conflicto que tutele adecuadamente el interés público, siendo de aplicación lo indicado al respecto en la respuesta a la interrogante del punto anterior.

Por el mero hecho de que exista una relación de parentesco entre el regulador general adjunto y un funcionario asesor legal de la Junta Directiva de Aresep, no se configuraría un conflicto de intereses, en relación con la potestad del primero de participar en las sesiones con voz pero sin voto –del artículo 57 inciso b.2) de la Ley No. 7593-, ni tampoco, respecto al ejercicio del cargo de Presidente durante la suplencia del regulador general.

Tal y como hemos señalado en dictámenes anteriores, la función principal de los asesores legales es proveer a los jerarcas y la administración, en este caso a la Junta Directiva de Aresep, criterios jurídicos no vinculantes que informen sus actos en procura de que éstos sean conformes al ordenamiento jurídico[10], por lo que en principio, no tendría por qué presentarse una confrontación entre las labores a cargo del regulador general adjunto mencionadas o las del asesor legal emparentado con éste que involucre sus intereses privados, que es lo que caracteriza los conflictos de intereses.

Además, conforme al artículo 13 del Reglamento interno de organización y funciones de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y su órgano desconcentrado, Resolución No. 038 del 27 de mayo del 2013, la Dirección General de Asesoría Jurídica y Regulatoria, como unidad administrativa, es la responsable de brindar la asesoría jurídica y regulatoria a la Junta Directiva.

A nuestro modo de ver, el conflicto de intereses se presentaría en el caso hipotético de que el regulador general adjunto o el funcionario asesor legal pariente del primero, les corresponda conocer en ejercicio de sus competencias, asuntos de interés personal del otro.

En razón de los alcances del deber de abstención, el regulador general adjunto tendría impedimento para participar en la discusión de los asuntos de interés personal del asesor legal con quien tiene parentesco, en ejercicio de la potestad que le reconoce el artículo 57 inciso b.2) de la Ley 7593 y, de conocer y decidir sobre ellos, en la condición de Presidente de la Junta Directiva, cuando sustituye al regulador general.

El asesor legal, por su parte, tendría que excusarse de emitir criterio técnico o asesorar en aquellos asuntos que resulten del interés particular del regulador general adjunto, con quien se encuentra vinculado por parentesco.

En lo que respecta a las causales de abstención por parentesco, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 12 del Código Procesal Civil, además del numeral 49 y 56 de la Ley No. 7593 en el caso del regulador general adjunto –según la función que se encuentre desempeñando-, no siendo parámetro lo dispuesto en el artículo 50 de la última ley citada, por las razones que ya hemos explicados.

La interrogante 4. queda respondida en el punto anterior.

De esta manera, evacuamos la consulta formulada, cordialmente,

Tatiana Gutiérrez Delgado

Procuradora

Procuraduría General de la República

TGD/laa

[1] Procuraduría General de la República, Dictamen No. C-202-2011 del 25 de agosto de 2011.

[2] Definición de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, OCDE.

[3] En ese sentido, pueden consultarse, entre otros, los dictámenes C-274-2014 y C-32-2019.

[4] En ese sentido, pueden consultarse, entre otras, las sentencias No. 2007-012845, 2012-001964 y 7013-2009.

[5] García Mexía, P.: “Los conflictos de intereses y la corrupción contemporánea”, Aranzadi Editorial, 2001, p. 63.

[6] Gutiérrez Delgado, T: “Los conflictos de intereses en la función pública. Prevención y manejo adecuado”. En: Revista Hacienda Pública CGR, Contraloría General de la República, I semestre, 2020.

[7] Reiterada, entre otras, en la Sentencia No. 2012-001964 del 17 de febrero del 2012.

[8] Posición reiterada en el dictamen C-32-2019 del 11 de febrero del 2019.

[9][9] En este sentido, se puede ver los dictámenes C-476-2014 y C-32-2019.

[10] En este sentido, puede consultarse el dictamen C-248-2017 del 1 de noviembre del 2017.

C-028-2021

CONFLICTOS DE INTERESES, INELEGIBILIDADES POR PARENTESCO, PARENTESCO ENTRE FUNCIONARIOS CON LIGAMEN JERÁRQUICO, DEBER DE ABSTENCIÓN, ARESEP.

Mediante el oficio número 237-AI-2018/079-GA-2018, la Auditoría Interna de la ARESEP nos plantea una serie de consultas relacionadas con lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Ley No. 7593.

Mediante el dictamen C-028-2021 del 3 de febrero del 2021, nos pronunciamos concluyendo sobre las interrogantes planteadas indicando:

Lo anterior, en razón de que le correspondía al regulador general adjunto la ejecución de las potestades jerárquicas del superior.

Tal y como hemos señalado en dictámenes anteriores, la función principal de los asesores legales es proveer a los jerarcas y la administración, en este caso a la Junta Directiva de Aresep, criterios jurídicos no vinculantes que informen sus actos en procura de que éstos sean conformes al ordenamiento jurídico10, por lo que en principio, no tendría por qué presentarse una confrontación entre las labores a cargo del regulador general adjunto mencionadas o las del asesor legal emparentado con éste que involucre sus intereses privados, que es lo que caracteriza los conflictos de intereses.

La interrogante 4. queda respondida en el punto anterior.