Opinión Jurídica : 053 - del 05/03/2021

05 de marzo de 2021

OJ-053-2021

 

Licenciada

Nery Agüero Montero

Jefa Comisión Permanente Especial de Seguridad y Narcotráfico

Asamblea Legislativa

 

Estimada licenciada:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Julio Alberto Jurado Fernández, nos referimos a su oficio número AL-21020-OFI-0117-2019 de fecha 03 de julio de 2019, mediante el cual nos solicita emitir criterio en relación con el proyecto legislativo N° 21.020, denominado “Modificación de la Ley N°9078, Ley de Tránsito por Vías Terrestres y seguridad Vial, de 04 de octubre de 2012 y Reforma de la Ley N°4573, Código Penal, de 04 mayo de 1970”.

 

I.-        SINOPSIS DEL PROYECTO

 Dentro de las potestades con que cuentan los legisladores, se encuentra la posibilidad de modificación y ampliación de leyes existentes a fin de concordarlas con las necesidades y exigencias vigentes; bajo este criterio, los señores y señoras diputados y diputadas han considerado pertinente realizar algunas reformas a la Ley de Tránsito y al Código Penal –entre otras-, a fin de implementar mecanismos técnicos destinados a establecer, comprobar y sancionar efectivamente la presencia de drogas en los conductores que utilizan las vías nacionales, a lo que se adiciona un protocolo de atención in situ a cargo de las autoridades policiales, que deberá activarse ante el indicio de presencia de drogas en la conducción de vehículos.

A grosso modo, el proyecto de Ley que nos ocupa pretende reformar la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial, N° 9078, en sus numerales 2° (con la introducción de los conceptos de drogas y metabolitos), 83, 143 (reiterando la multa a quien se niegue a someterse al procedimiento de detención de drogas), 199 y 208.

En cuanto al numeral 2°, destacamos como trascedente para los fines del proyecto, el hecho de que se introducen definiciones tales como, por un lado, el concepto de drogas y por el otro, se incorpora como factor clave y necesario para darle contenido al tema del consumo de drogas y su detección en el organismo, la noción de “metabolito”:

“…Drogas: Incluye cualquier sustancia psicoactiva legal o ilegal y aquellos medicamentos en las cuales se advierta expresamente a la persona respecto de la inconveniencia de conducir una vez que se hayan consumido, según recomendación médica o bien, cuando se indique en la etiqueta del medicamento dicho riesgo…”

 

“…Metabolito: Cualquier sustancia o molécula que se genera como producto intermedio o final del metabolismo. En este caso, del metabolismo de una droga…”.

 

Por otra parte, y en concordancia con la pretensión de fortalecer la sanción a la conducción vehicular bajo los efectos de las drogas, se modifican los artículos 117, 128 y 261 bis del Código Penal (Ley 4573 de 4 de mayo de 1970), referidos al Homicidio Culposo, Lesiones Culposas y Conducción Temeraria, en donde se incorpora a los tres numerales, por igual, el concepto temporal de que se sancionará a aquel que se encuentre bajo efectos del alcohol “…dentro de las tres horas después de ocurrido el hecho,”; igualmente a los tres artículos se añade el estribillo: “… o bien, en los casos en que el autor del hecho se encuentre con la presencia en su organismo de drogas o sus metabolitos...”, eliminando un extracto actual de los tres párrafos.[1] Y se agrega como pena sustitutiva de la prisión una “medida educativa terapéutica sobre el consumo de alcohol y drogas de abuso a cargo del Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia (IAFA)”.

Finalmente, con el artículo 7° de esta iniciativa de ley se declara de interés público el control de vehículos en carretera que realicen los oficiales de tránsito, se establecen las instituciones que velaran por su financiamiento, las cuales tendrán atribuciones y deberes para con este nuevo control en carretera, lo que se refuerza en el numeral 8° y por último, se agregan tres transitorios en los que se establecen plazos para la reglamentación de la ley, la elaboración de los protocolos respectivos y el financiamiento para la compra de equipo, a fin de realizar las pruebas de presencia de tóxicos en la conducción.

Al respecto, es de importancia indicar que, tanto en la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial, N° 9078 -en sus numerales 83, 199 y 208 especialmente referido al “Control sobre la presencia de alcohol u otras drogas”-, como en el Código Penal –artículos 117, 128 y 261 bis-, está contenida la prohibición, el control y la sanción del consumo de drogas en la conducción, por lo que el proyecto de ley en cuanto a este aspecto no resulta novedoso.     

En este sentido, la única adición que se realiza con respecto a sanciones, sería la introducción en el numeral 143 de la citada Ley -en su apartado “Multa Categoría A”-, de la imposición de una multa para aquel que se niegue a someterse a los procedimientos para determinar concretamente si se encuentra bajo la influencia de drogas.    

 

II.-       ASPECTOS PRELIMINARES

Antes de brindar respuesta a la petición que nos fue remitida, debemos indicar dos aspectos que versan sobre los alcances que tiene este pronunciamiento; el primero de ellos atañe al hecho de que, según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se nos solicita es externar un criterio jurídico en relación con proyectos de ley.

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la tarea promulgadora de leyes que desarrolla dicho Poder de la República, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige.

 Sin embargo, con el fin de colaborar con esa Honorable Comisión, se emitirá las recomendaciones correspondientes sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que, por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

El segundo elemento corresponde a nuestra competencia consultiva, tema de relevancia que deberá ser observado por esa Comisión Legislativa –u otras- en eventuales consultas sobre v. gr. aspectos técnicos científicos y/o farmacológicos a ser introducidos en proyectos de ley, como el que fuera sometido a nuestro examen. Es decir, desde el momento en que los temas objeto de análisis adquieren el carácter técnico alegado y dejan de ser aspectos de orden técnico-jurídico (que son los únicos de resorte para nuestro análisis), éste Órgano Consultivo pierde la competencia de emitir un criterio jurídico.

En este sentido, nuestra jurisprudencia administrativa lo ha establecido claramente, para lo cual nos permitimos transcribir parcialmente la Opinión Jurídica OJ-018-2021 del 13 de enero de 2021, en la que se explicó breve pero claramente dicha limitación en los siguientes términos:

“…El segundo aspecto atañe a otra limitación de nuestra competencia consultiva y tiene que ver con nuestras funciones. En efecto, nuestra Ley Orgánica establece, de manera específica en los artículos 1° y 3° inciso b), la naturaleza jurídica y funciones de este Órgano al disponer:

“Artículo 1.-Naturaleza jurídica: La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones”.

“Artículo 3.-Atribuciones. Son atribuciones de la Procuraduría General de la República: a)…, b) Dar informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales.” (los subrayados nos pertenecen).

Conforme se aprecia, la competencia otorgada a la Procuraduría General de la República es brindar informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento sobre cuestiones estrictamente jurídicas que se consulten, por lo que nuestra potestad técnica queda limitada a ese campo de acción.

Si analizamos el presente proyecto de ley, este pretende regular aspectos técnicos que giran alrededor de terminología farmacéutica, definiciones sobre lo que debe entenderse por equipo y material biomédico y productos de interés sanitario, por citar solo algunos ejemplos. 

En consecuencia, el análisis sobre dichos aspectos escapa de nuestra competencia consultiva y, por tal motivo, este Órgano advierte que la presente opinión jurídica se limitará a las observaciones de técnica legislativa y de constitucionalidad que se estimen relevantes, relacionadas enfáticamente al tema de los tipos penales que se pretenden introducir al ordenamiento jurídico.”  (subrayado es del original).

 

III.-     CRITERIO DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA

En el presente caso, se hace evidente que el proyecto de ley tiene como propósito retomar y actualizar determinados procedimientos, a fin de detectar y sancionar a aquellos conductores que manejen vehículos por vías nacionales, especialmente bajo los efectos de las drogas, para lo cual se recurre a la adición y modificación del texto de varios artículos de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial y del Código Penal, reformas dentro de las cuales se ubica como innovación una breve reseña de los términos “drogas” y “metabolitos” en el apartado de definiciones de la citada Ley de Tránsito, el castigo con multa para aquel que se niegue a someterse a pruebas para la detección de drogas en el organismo, así como la implantación del procedimiento que deberán llevar a cabo los oficiales de tránsito, para detectar y establecer la presencia de drogas en el conductor investigado.

Es un hecho incontrovertido –y así lo señalan las estadísticas- la altísima presencia de drogas duras –combinadas en la mayoría de las veces con alcohol- en el organismo de muchas personas que manejan vehículos automotores. Y ese hecho siempre ha sido motivo de desvelo no solo de la ciudadanía sino también del órgano legislador, como representante de esta.

A pesar de esta genuina preocupación, muchas legislaciones –incluida la nuestra- han sido incapaces de combatir adecuadamente la presencia de drogas en el organismo de los conductores de vehículos automotores, al no poder establecer alguna forma de verificación –al contrario de lo que sucede con la presencia del alcohol-, que sirva de guía al inspector de tránsito en primera instancia y al operador del derecho en segundo plano, para poder concluir, sin lugar a dudas, no solo la presencia de drogas detectada en sangre, orina, saliva o aire espirado (incluso otras pruebas con fluidos biológicos permitidos, tal y como lo establecía la Ley 9078 en su versión original) del infractor, sino también que la intoxicación es de tal magnitud, que conllevaría a probar su total incapacidad de conducir[2] al momento de ser detenido y sujeto a prueba.

Podría afirmarse que los principales obstáculos para la determinación de drogas ilícitas en el organismo del investigado, se circunscriben a dos aspectos básicos principalmente –por citar solo algunos-: las diversas reacciones que provocan en el cuerpo de las personas las distintas drogas, dados sus efectos intoxicantes o enervantes o estados de alteración (lo que conduciría a tener que establecer diversos métodos de detección de acuerdo al tipo de droga utilizado o consumido) y el segundo -no menos importante-, que versa sobre la recesividad de algunas drogas en el cuerpo (de días e incluso semanas), que podrían arrojar falsos positivos de presencia de drogas en el cuerpo pero consumidas días o semanas antes del accidente automovilístico o bien, por la detención de la persona en un retén.

Los autores WILLETE y WALSH, en una publicación de la Organización Panamericana de la Salud, denominada “Las drogas, el conductor y la seguridad en el tránsito”, 1984 (pp. 15-18), expusieron sobre las dificultades anotadas lo siguiente:

“En circunstancias ideales, a fin de comprender plenamente la relación entre una droga y su efecto en la seguridad del tránsito, habría que realizar una serie completa de pruebas de actividades relacionadas con la conducción que abarcara desde las pruebas neurológicas y de comportamiento menos complejas hasta el propio acto de conducir. Sin embargo, un programa de seguridad en el tránsito que fuera realista y eficaz en función de los costos debería comenzar por un examen de los efectos de las nuevas drogas mediante una batería de pruebas de comportamiento sencillas y sensibles a la vez y, cuando se demostrara incapacidad, pasar progresivamente a tareas más complejas y semejantes a la conducción de vehículos de motor…

 

Varios estudios recientes han indicado que en el caso de muchas drogas psicotrópicas, la alteración funcional no es proporcional a la concentración en la sangre, como ocurre con el alcohol (19,20). Algunas drogas actúan con mucha rapidez en el sentido de que sus efectos se producen antes de que haya aumentado la concentración en la sangre, mientras que en el caso de otras drogas ocurre todo lo contrario. Es importante que en las investigaciones futuras se establezcan criterios generales para categorizar las distintas drogas en grupos o clases que producen efectos similares en relación con la dosificación aguda o la crónica. La elaboración de una base de datos que documente las relaciones temporales, será importante para indicar a los pacientes y a los médicos el momento en que pueden producirse las alteraciones mayores…

 

Históricamente, los estudios sobre la relación entre las drogas y la conducción de vehículos comenzaron con la correlación entre los grados de disminución funcional y las concentraciones de alcohol en la sangre. A pesar de la posibilidad de aplicar este modelo a una amplia variedad de drogas psicotrópicas, esto no es acertado y tropieza con serios problemas. Según investigaciones realizadas recientemente, se ha demostrado con claridad que rara vez existe una relación directa e independiente del tiempo entre la concentración en la sangre de la mayoría de las drogas psicotrópicas y el comportamiento, en la mayoría de los casos, por ejemplo, el diazepam parece producir la máxima alteración en el comportamiento poco después de su ingestión, cuando las concentraciones de la droga en el plasma son bajas; cuando esas concentraciones llegan a un máximo, aproximadamente cuatro horas después de la ingestión, las alteraciones en el comportamiento son mínimas (21). Ello no significa que sea inútil investigar las relaciones entre las concentraciones de drogas en la sangre y las variables del comportamiento; sin embargo, es importante tener presente que esa correspondencia se encuadra en la naturaleza tridimensional de la farmacocinética del comportamiento, es decir, en la manera en que se relacionan las concentraciones en el plasma, el comportamiento y el tiempo. Es preciso tener en cuenta que la relación entre la concentración de la droga y sus efectos puede complicarse debido a dos factores principales. En primer lugar, puede existir una diferencia temporal entre la concentración de la droga en la sangre y el efecto que produce, o la relación puede resultar distorsionada si la curva del efecto de la droga es distinta de la curva de concentración de la droga. Si los efectos de la droga son inmediatos, tal vez exista una correlación independiente del tiempo entre la concentración y el efecto de la droga. De existir esa correlación, sería posible establecer disposiciones legislativas para identificar a los conductores incapacitados para manejar sobre la base de las concentraciones de droga en el plasma. Si, además, no existe distorsión, la correlación es lineal, como la que se registra en el caso del alcohol. En segundo lugar, el efecto de la droga puede producirse no solo por la concentración de la droga en sí misma, sino también por el ritmo con que cambia esta concentración (22). En este caso, el efecto de la droga en la conducta puede disminuir más rápidamente que la concentración observada en la sangre, de manera que cuando esta llega al máximo, el efecto en el comportamiento puede haberse reducido casi totalmente. La existencia de ese fenómeno pondría en tela de juicio cualquier legislación que se basara únicamente en las concentraciones máximas de droga en el plasma. En general, estos modelos indican que la coordenada temporal es un factor esencial en el análisis y que las correlaciones entre la concentración de la droga y las alteraciones en el comportamiento tal vez no existan independientemente del factor temporal. Por consiguiente, en lo que respecta a promulgar legislación relativa a la conducción bajo la influencia de drogas, es posible que el modelo del alcohol no sea apropiado y habrá que adoptar otros criterios.”

 

Conscientes de este grave inconveniente, los legisladores promoventes del presente proyecto de ley han optado por desistir[3] -al menos momentáneamente y sin advertirlo en forma expresa- del establecimiento de mecanismos de detección de drogas en el organismo (otra prueba más de esta tesitura es proponer la eliminación -como ya se anotó líneas atrás- del estribillo presente actualmente en los artículos 117, 128 y 261 bis, todos del Código Penal, que ata la detección de la presencia de drogas en el organismo a la emisión de ciertas directrices, definiciones, alcances y características de las drogas utilizadas comúnmente en la conducción vehicular por parte del Ministerio de Salud); en su defecto, han escogido una postura de menor exposición definiendo una serie de procedimientos a seguir, dentro de ellos, algunos tendentes a la búsqueda y materialización de pruebas (a través de signos externos de comportamiento de quien es objeto de prueba), para así poder demostrar la presencia de drogas en el conductor; todo ello, sin acudir a la fijación de un mecanismo de detección de drogas en el cuerpo del infractor.

Muchos de estos procedimientos de detección por manifestaciones externas del conductor sospechoso, son inexistentes en la legislación vigente; por ello, en los artículos transitorios del proyecto se fijan fechas al Poder Ejecutivo y a la Dirección General de la Policía de Tránsito para que emitan, en su orden, el reglamento a la presente ley y los protocolos pertinentes que se aplicarán por parte de los oficiales, precisamente para la determinación de presencia de drogas en el organismo del investigado.

Algunas consideraciones pueden derivarse de este pretendido diseño de política criminal, para combatir la presencia de drogas en el organismo al momento de conducir vehículos automotores:

1.- el control ejercido por el legislador de cara a determinar la presencia de drogas en la conducción vehicular ha sido pendular, ya que, desde hace bastantes años, se sabe de la pésima costumbre de nuestros conductores de manejar vehículos automotores bajo los efectos del alcohol y/o las drogas y a pesar de ello, la legislación ha sido tímida en contrarrestarla con normativa adecuada.

Un brevísimo esbozo histórico de la promulgación de diversas disposiciones legales, por ejemplo, de los artículos 117, 128 y 261 bis (anteriormente 254 bis), todos del código represivo, nos pondrá en contexto que en los dos primeros numerales (117 y 128), que tienen una existencia normativa similar, el tema de las drogas apareció –en ambos- por primera vez, en el texto original de 1970:

“Artículo 117.- Se le impondrá prisión de seis meses a ocho años, al que por culpa matare a otro. En la adecuación de la pena al responsable, el Tribunal deberá tener en cuenta el grado de la culpa y el número de víctimas y magnitud de los daños causados.

Al conductor reincidente, se le impondrá además la cancelación de la licencia para conducir vehículos de cinco a diez años; si el hecho fuere cometido bajo los efectos de bebidas alcohólicas o drogas enervantes, de diez a veinte años.”

 

Artículo 128.- Se impondrá prisión de hasta un año o hasta cien días multa al que causare lesiones por culpa. Para la adecuación de la pena al responsable, el Tribunal deberá tener en cuenta el grado de la culpa y el número de víctimas y magnitud de los daños causados.

Al conductor reincidente se le impondrá además la cancelación de la licencia para conducir vehículos de uno a dos años; si el hecho fuere cometido bajo los efectos de bebidas alcohólicas o drogas enervantes, de dos a cinco años.”  (los destacados nos pertenecen).

 

            Posteriormente, mediante Ley N° 6726 de 10 de marzo de 1982, se reformaron sendos artículos e igualmente tenían una mínima mención (pero alusión al fin), del tema de las drogas en la conducción vehicular:

“Artículo 117.- Se le impondrá prisión de seis meses a ocho años al que por culpa matare a otro. En la adecuación de la pena al responsable, el tribunal deberá tomar en cuenta el grado de culpa y el número de víctimas, así como la magnitud de los daños causados… Si el hecho fuere cometido bajo los efectos de bebidas alcohólicas o de drogas enervantes, la cancelación de la licencia será por un período de diez a veinte años.”

 

“Artículo 128.- Se impondrá prisión de hasta un año, o hasta cien días multa, al que por culpa causare a otro lesiones de las definidas en los artículos 123, 124 y 125. Para la adecuación de la pena al responsable, el tribunal deberá tener en cuenta el grado de culpa, el número de víctimas y la magnitud de los daños causados… Si el hecho fuere cometido bajo los efectos de bebidas alcohólicas o de drogas enervantes, la cancelación de la licencia será de dos a cinco años.” (los destacados son suplidos).

 

La tercera versión que recoge el Sistema Nacional de Legislación Vigente (SINALEVI), se sitúa en la Ley N° 8696 de 17 de diciembre de 2008, que igualmente reformó –por igual- los dos artículos de cita, sin que aparezca el más mínimo indicio de regulación del tema de las drogas en tipos penales que están íntimamente ligados con la producción de muerte y/o lesiones, provocadas por la presencia de drogas en el organismo del infractor.

Finalmente, no es sino hasta la promulgación de la actual Ley de Tránsito por vías públicas terrestres y seguridad vial, N° 9078 de 4 de octubre de 2012, que el tema de las drogas se vuelve a retomar[4] y se introduce en los artículos de comentario (117 y 128 CP) el siguiente enunciado:

“… en los casos en que el autor del hecho se encuentre bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras sustancias que produzcan estados de alteración y efectos enervantes o depresivos análogos, de acuerdo con las definiciones, los alcances y las características que haya establecido el Ministerio de Salud.”

 

            En lo que concierne a la legislación sobre tránsito, actualmente el artículo 208, reformado por la Ley 9460 de 20 de junio de 2017, dice en lo pertinente:

“Articulo 208.- Control sobre la presencia de alcohol u otras drogas. Las autoridades de tránsito, en ejercicio de sus competencias y conforme al protocolo establecido, pueden someter a pruebas de alcoholímetros u otros dispositivos bajo control metrológico al conductor sospechoso de conducir bajo los efectos del licor o drogas ilícitas.

Si el resultado de la prueba indiciaria diera positivo, a solicitud del conductor la autoridad de tránsito someterá a este a una segunda prueba conforme al protocolo establecido. El oficial entregará al sujeto sometido a este procedimiento un comprobante de la prueba del alcoholímetro o de otro dispositivo utilizado.” (el destacado es suplido).

 

El mismo artículo 208, con la redacción original que aparecía con la promulgación de la Ley 9078 del 04 de octubre de 2012, expresaba sobre el tema lo siguiente:

“Las autoridades de tránsito, en ejercicio de sus competencias, podrán someter al procedimiento de pruebas bioanalíticas de sangre y aliento a los conductores con el fin de determinar si se encuentran o no bajo los efectos del licor o drogas ilícitas o sustancias psicoactivas no autorizadas. En el caso de las sustancias psicoactivas de uso no autorizado se realizarán pruebas de saliva o de orina. Asimismo, se admitirán otras pruebas con fluidos biológicos permitidos.”  (la negrita no aparece en el original).

           

Solamente para efectos de este breve esbozo histórico, también vale la pena citar el artículo 200 de la antigua y derogada Ley de Tránsito, N° 7331 de 13 de abril de 1993, que, a tono con la inclusión o no del establecimiento de mecanismos de detección de drogas en el organismo, prescribía al efecto:

“ARTÍCULO 200.- Las autoridades de tránsito, cuando medie un motivo razonable, podrán requerir al conductor sospechoso de conducir bajo los efectos del licor o de drogas enervantes de uso no autorizado, de acuerdo con la legislación vigente y las normas que dicte el Ministerio de Salud, para que se realicen pruebas químicas de su sangre, aliento, saliva y orina, con el propósito de determinar el contenido de estos agentes. Sin embargo, el conductor tendrá el derecho de escoger el tipo de prueba dentro de las que sean técnicamente procedentes.” (lo destacados son suplidos).

 

Obsérvese, además, que al igual que los analizados artículos 117, 128 y 261 bis del Código Penal, este numeral (artículo 200 según Ley N° 7331) también tenía la referencia y atadura a las normas que dictare el Ministerio de Salud, como órgano encargado de proveer los lineamientos técnicos que servirán para definir correctamente las drogas involucradas, sus efectos y cualquier otra directriz relacionada al tema.

Finalmente, para demostrar aún más esa ambivalencia del legislador en el tema de la detección de drogas en el organismo del conductor de vehículos automotores, tenemos la versión del citado artículo 208, según el tenor del proyecto de ley bajo estudio, que abandona la idea de establecer en la ley el sometimiento al infractor de practicarse una prueba bioanalítica o metrológica (o bien “… pruebas químicas de su sangre, aliento, saliva y orina, con el propósito de determinar el contenido de estos agentes”, según el tenor del derogado artículo 200 de la Ley 7331), y todo lo deja por definir para cuando se promulguen los protocolos pertinentes de actuación, así como el reglamento respectivo.

Veamos el texto propuesto en la iniciativa de ley que atrae nuestra atención:

“Artículo 208.- Control sobre la presencia de alcohol u otras drogas

Las autoridades de tránsito, en ejercicio de sus competencias, podrán someter a los conductores a los procedimientos necesarios para determinar si hay presencia de alcohol o drogas y sus metabolitos en su organismo, de acuerdo con los protocolos que la Dirección de la Policía de Tránsito establezca al efecto y conforme al reglamento de esta ley.

Las autoridades de tránsito le informarán al conductor los detalles de los procedimientos a aplicar antes de su realización….

 

El procedimiento para la determinación de presencia de drogas y sus metabolitos.

El oficial de tránsito podrá someter al conductor a una prueba para determinar la presencia de drogas o sus metabolitos en los siguientes casos:

                           i.             Cuando se sospeche que el conductor se encuentra intoxicado y la primera prueba practicada con el dispositivo para determinar presencia de alcohol diera resultado negativo. Cuando se manifiesten en el conductor signos de consumo reciente de drogas que no sean atribuibles al nivel de alcohol detectado; es decir, se evidencia una mayor afectación que la esperable para el nivel de alcohol detectado.

             ii.            Cuando se encuentre en el vehículo aparente droga ilícita o la parafernalia relacionada al consumo de drogas ilícitas….

Si la prueba para determinar presencia de drogas o sus metabolitos diera resultados positivos, el oficial de tránsito procederá conforme al protocolo establecido al efecto y de acuerdo con el reglamento de esta ley.”

 

            Refirámonos un momento al procedimiento para la determinación de presencia de drogas y sus metabolitos en su organismo, para ser aplicados por el oficial de tránsito en carretera. Si bien en su texto se definen ciertas pautas para que el funcionario de marras proceda cuando se enfrenta a conductores que aparentan encontrarse bajo los efectos de las drogas, es lo cierto que tales pautas, aparte de encontrarse incompletas por ausencia del dispositivo para detectar las sustancias psicotrópicas, no guardan relación con una prueba propia para la determinación de un eventual consumo de drogas. 

En tal caso y de persistir el interés en sostener el proyecto de ley en la tesitura analizada, nos permitimos externar como mera sugerencia[5] que todas las acciones anteriores sean documentadas a través de fotografía o video –preferiblemente éste último-, ello con el firme propósito de generar insumos probatorios que permitan sustentar el correspondiente proceso penal o administrativo, así como para que faciliten la labor del juzgador a la hora de resolver lo pertinente.

Como un sucinto corolario de lo expresado, podríamos concluir tres aspectos:

i.- la postura fluctuante del legislador, que a través de los años y de la diversa normativa, no se ha matriculado firmemente en la inclusión de mecanismos para demostrar la presencia de drogas en el infractor, ya que en algunas legislaciones los mantiene y en otras los elimina (como en el presente proyecto de ley),

ii.- la participación del Ministerio de Salud, en su papel rector de la Salud Pública del país, parece ser indiscutible para aportar insumos necesarios a fin de arrojar claridad sobre temas del orden técnico, científico o toxicológico. Igualmente, las directrices emitidas por dicha Cartera son un complemento necesario si los tipos penales que castigan las conductas de consumo de drogas, en la conducción vehicular, son normas penales en blanco. Extrañamente, el propósito del presente proyecto es eliminar toda mención y participación del Ministerio de Salud y

iii.- la emisión posterior de protocolos correspondientes a cargo de la Dirección General de la Policía de Tránsito, así como el reglamento de la ley.

            Sobre estos aspectos, surgen los siguientes panoramas o escenarios: a).- se renuncia temporalmente[6] al establecimiento de mecanismos de detección de drogas en el organismo, b).- se descarta la intervención del Ministerio de Salud para definir el tema de las clases de drogas consumidas durante la conducción, así como las definiciones, los alcances y las características de aquellas, siempre diseñadas por el Ministerio de comentario y c).- el proyecto solamente definiría un breve protocolo para la determinación de presencia de drogas en el conductor investigado, pero a través de la verificación visual de comportamientos externos y corporales de este y de pruebas de descarte, siendo que los demás aspectos quedarán por definir con la emisión del reglamento y los protocolos pertinentes de actuación.

            Ante este panorama, si llegase a promulgarse la presente iniciativa como Ley de la República, inmediatamente habría que dictar un diferimiento de la entrada en vigor de aquella, dado que la normativa no podría aplicarse, ni en lo que concierne a los procedimientos de verificación de presencia de drogas en el organismo del infractor, ni por los comportamientos externos del conductor o por la prueba de descarte (conforme al 208 de la Ley de Tránsito), ni mucho menos en los tipos penales de los artículos 117, 128 y 261 bis del Código Penal (que quedarían como tipos penales en blanco necesitados de complemento y que su completitud se la daría tanto el reglamento como los protocolos pertinentes, que quedarían por ser elaborados a un año plazo, según la normativa transitoria del mismo proyecto de ley).

 

2.- el referido diseño de política criminal que se pretende con el proyecto que nos ocupa, procura demostrar la presencia de drogas y sus metabolitos en el organismo al momento de la conducción vehicular, ya no a través de la recolección de pruebas (definidas por criterios médicos o toxicológicos) en sangre, saliva, aire espirado u otros parámetros, sino mediante un procedimiento de mera constatación, según el detalle establecido en el propuesto artículo 208 de la Ley de Tránsito, que consiste en primer término en advertir un comportamiento –prima facie- de intoxicación del conductor, una prueba de descarte (si no hay presencia del alcohol, por defecto debe ser consumo de drogas) o bien, aun habiendo concurrencia etílica, el comportamiento excede una ingesta alcohólica y finalmente, el hallazgo de aparente droga ilícita o “… la parafernalia relacionada al consumo de drogas ilícitas.”

            A manera ejemplificativa, el autor español OLMEDO CARDENETE enlista una serie de comportamientos externos del conductor bajo los efectos del alcohol o las drogas:

“…podemos subrayar la importancia que tienen ciertas circunstancias del hecho para acreditar que el conductor dirige el vehículo bajo los efectos de drogas tóxicas o sustancias alcohólicas. En particular, pueden mencionarse las siguientes: a) signos somáticos externos: halitosis alcohólica, ojos brillantes, enrojecidos o lacrimosos, dilatación de pupilas, habla titubeante, repetitiva, pastosa o embrollada, memoria confusa, rostro congestionado y sudoroso, lenta coordinación de movimientos, desorientación, problemas de equilibrio o deambular vacilante y padecimiento de vómitos. A veces también el comportamiento eufórico, rudo, ofensivo, despectivo, impertinente o arrogante con los agentes que practican las debidas diligencias. b) características de la conducción: en muchísimos supuestos se evidencia una circulación zigzagueante, velocidad inadecuada (excesiva o muy lenta), invasión del carril contrario, circulación en sentido contrario, conducción por el arcén, elusión de señales de tráfico verticales como cedas al paso, stops, semáforos, etc., colisión con objetos móviles (vehículos, ciclomotores, peatones) o fijos (muros, señales de tráfico, vehículos estacionados) que le involucran en un accidente, conducción sin una iluminación adecuada, giros o maniobras bruscas, caso omiso a las señales luminosas o acústicas de los agentes para la detención del vehículo, intento de dar la vuelta al divisar el control policial, entre otras.” [7]

 

El procedimiento que se piensa instaurar en el proyecto de ley, a través de la reforma al artículo 208 de la Ley de Tránsito, es similar al establecido en la legislación española, concretamente en el Código Penal; en lo que atañe a la Ley sobre Tráfico, Circulación de vehículos a motor y Seguridad vial[8] tiene algunas similitudes con la nuestra (por ejemplo, la remisión a un reglamento), pero instituye algunos aspectos disímiles que sería deseable que se definieran en nuestra legislación de tránsito.

En efecto, el artículo 379 del CP español (similar a nuestra conducción temeraria del 261 bis del CP) dispone al efecto:

“Artículo 379.-

1… 2. Con las mismas penas será castigado el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro.”

           

La Ley sobre Tráfico española, además de regular la prohibición de conducir bajo los efectos del alcohol o las drogas, también reseña el procedimiento de la toma de muestra mediante saliva para determinar la presencia de drogas en el organismo del investigado (aspecto de suma relevancia que se echa de menos en la intención legislativa que nos ocupa), la determinación de infracciones consideradas muy graves y el papel complementario del reglamento:

“Artículo 14. Bebidas alcohólicas y drogas.

1. No puede circular por las vías objeto de esta ley el conductor de cualquier vehículo con tasas de alcohol superiores a las que reglamentariamente se determine.

Tampoco puede hacerlo el conductor de cualquier vehículo con presencia de drogas en el organismo, de las que se excluyen aquellas sustancias que se utilicen bajo prescripción facultativa…

2. … 3. Las pruebas para la detección de alcohol consistirán en la verificación del aire espirado mediante dispositivos autorizados, y para la detección de la presencia de drogas en el organismo, en una prueba salival mediante un dispositivo autorizado y en un posterior análisis de una muestra salival en cantidad suficiente…

4. El procedimiento, las condiciones y los términos en que se realizarán las pruebas para la detección de alcohol o de drogas se determinarán reglamentariamente….

5...”  (los destacados no son del original).[9]

 

“Artículo 77. Infracciones muy graves.

Son infracciones muy graves, cuando no sean constitutivas de delito, las conductas tipificadas en esta ley referidas a:

a) …, b) …, c) Conducir con tasas de alcohol superiores a las que reglamentariamente se establezcan, o con presencia en el organismo de drogas.”

 

Finalizamos este aparte con el siguiente comentario: el proyecto bajo estudio debería preservar el tenor del actual artículo 208 de la Ley de Tránsito (y/o recuperar lo dicho en anteriores versiones de este numeral), que prescribe que para la detección de drogas en el organismo del sospechoso se deben emplear otros dispositivos bajo control metrológico o bien, al menos una prueba de saliva (tal y como lo reseña la Ley de Tránsito española), que esté contenida como precepto legal y que no quede a expensas del dictado de un reglamento o protocolos de actuación no solo posteriores, sino que instalados en disposiciones de menor potencia jurídica que una ley.

            Sobre el particular, es lo cierto que por lo delicado del tema y por la eventual incidencia sobre la libertad de las personas (ya vimos su trascendencia en lo que atañe a la complementariedad de los tipos penales en blanco), es indudable que la obtención de algún tipo de prueba ya sea por saliva, sudor, sangre, orina, fluidos biológicos o aire espirado, a través de mecanismos utilizados por la Policía de Tránsito o bien, derivada gracias a la intervención médica, resulta necesaria e imprescindible y además –como ya se sostuvo-, que quede establecida en un precepto legal.

            Al respecto opina OLMEDO CARDENETE:

“Hasta ahora hemos venido haciendo referencia a la conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas pero el art. 379 CP se refiere también, naturalmente, a la circulación bajo los efectos de drogas tóxicas y sustancias estupefacientes o psicotrópicas… En estos casos resulta especialmente importante la práctica de la correspondiente prueba analítica, así como la concurrencia de indicios adicionales que evidencien que la circulación se desarrollaba efectivamente bajo los efectos de este tipo de sustancias.” (lo destacado no es del original).[10]

 

Según se desprende de los criterios emanados por profesionales que fueron consultados para los fines de este proyecto[11],  se cuenta en el mercado con pruebas de saliva que presenta características singulares que podría fungir como la matriz del examen, en las que no se requeriría de intervención invasiva del sujeto para la obtención de dicha muestra y que podría ser aplicada por cualquier persona, con una previa inducción a los funcionarios competentes encargados de realizar las diligencias que nos ocupan. 

Dichas pruebas están dirigidas principalmente a la detección de drogas de abuso, tales como la cocaína, cannabinoides, anfetaminas y opiáceos y con fundamento en ellas, se pueden extraer las especificaciones técnico-científicas- farmacológicas para ser introducidas en la norma, como parámetros legales para establecer la sanción administrativa y penal correspondiente.

En este punto, si bien existen también pruebas de sangre disponibles para el mismo propósito, su utilización es más complicada y debe estar a cargo de profesionales técnicos. Lo mismo ocurre con las pruebas de orina, que también presentan dificultades para su uso y su manipulación y resultado es poco confiable, ya que el organismo humano puede continuar degradando componentes de sustancias psicoactivas días después de su consumo. 

Sin embargo, tal y como ocurre con la prueba de alcohol, la utilización de pruebas de saliva podría fungir como tamizaje o control en carretera, convirtiéndose en un elemento indiciario de carácter preliminar o presuntivo, que podrá ser apoyado por una muestra de sangre, cuyo análisis es mucho más confiable y que permitiría confirmar o establecer cuál es la sustancia presente en el infractor y confirmar el nivel de drogas en el cuerpo.

En este punto, debe existir claridad sobre la línea que se debe seguir en este tema, determinando el método de abordaje para identificar los elementos necesarios cuando se detenga a un conductor de vehículo en carretera, y que se halle ante una intoxicación actual o reciente o en su defecto, nos encontremos ante la presencia de una condición de consumo crónico, que puede hacer variar las condiciones físicas y mentales del conductor dependiendo del grado de tolerancia que haya adquirido y de lo que su organismo esté capacitado en asimilar (cotidianamente), por lo que este proyecto debería rescatar –se insiste– en la permanencia de lo referido a los dispositivos de detección de las drogas en carretera, contenidos en el numeral 208 en sus dos versiones.

Lo anterior, en concordancia con el numeral 16 de la Ley General de la Administración Pública, que en su inciso primero indica que “…en ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia…”, por lo que la exigencia de limites previos para la aplicación de las normas que nos ocupan es indispensable, para el normal y lícito actuar de la Administración Pública y el sistema judicial.

 

3.- el establecimiento de pruebas físicas o de verificación visual de comportamientos externos del infractor, que revelen que el conductor sospechoso está bajo los efectos de las drogas, tiene el serio inconveniente de que estos mecanismos de verificación pretenden demostrar la presencia de drogas o de sus metabolitos en el cuerpo, cuando de la propia definición de este último concepto se tiene que metabolito es “Cualquier sustancia o molécula que se genera como producto intermedio o final del metabolismo. En este caso, del metabolismo de una droga.”  

La duda surge espontáneamente: si se está renunciando temporalmente al establecimiento de una prueba bioanalítica (según la terminología del artículo 208 de la Ley de Tránsito antes de la reforma producida por la Ley 9460 de 20 de junio de 2017) o bien, al empleo de dispositivos bajo control metrológico (según la definición actual), ¿cómo va a ser posible determinar la presencia de drogas o sus metabolitos para tener por comprobado que el conductor al momento de las pruebas de comportamiento, efectivamente estaba bajo los efectos de drogas, si los metabolitos son cualquier sustancia producida durante el metabolismo (digestión u otros procesos químicos corporales) o bien, el producto que queda luego de la descomposición que sufre un fármaco dentro del cuerpo?

Atinente a la noción de metabolito, cuyo concepto se introduce en el capítulo de definiciones de la Ley de la materia mediante el presente proyecto, quisiéramos sugerir que la incorporación del concepto de “drogas” dentro de la Ley de Tránsito se valore detenidamente, ya que pareciera que dicha normativa no es la más adecuada, tomando en cuenta que nuestro país recepta una legislación sobre drogas, que a su vez responde a compromisos internacionales adquiridos al ratificar diversas Convenciones, sobre todo la de Naciones Unidas del año 1988. 

En otras palabras, si se trata de unificar un único concepto para ser empleado en todo el ordenamiento jurídico, sería deseable que cualquier noción relativa a drogas quede inserta en la legislación de la materia. Obsérvese que ni la propia ley 8204 de 26 de diciembre de 2001 recepta el concepto único de drogas, sino que del propio título se derivan otras acepciones, tales como estupefacientes, sustancias psicotrópicas y drogas de uso no autorizado. Incluso, podría provocarse la confusión de cuál concepto de drogas es el utilizable en determinado caso, si el de la Ley 8204, el de la Ley de Tránsito o la misma Ley General de Salud.

4.- comentario aparte merece el artículo 8° del proyecto, mediante el cual se agregan dos párrafos finales al inciso e) del artículo 9° de la Ley de Administración Vial, N° 6324 de 24 de mayo de 1979, para que se lea dicho inciso de la siguiente manera:

“Artículo 9º.- El Consejo tendrá las siguientes atribuciones:

El Consejo tendrá las siguientes atribuciones: e) …Con los recursos del fondo, se financiará con especial atención, la compra y mantenimiento de los equipos para pruebas de tóxicos, alcohosensores, dispositivos de control de velocidad y de competencias de velocidad no autorizadas; y de todo dispositivo destinado a resguardar la seguridad vial del país.  Asimismo, este fondo deberá usarse para adquirir los suministros, insumos y certificaciones para la implementación de aquellos.  Los procesos de contratación administrativa para las adquisiciones, las realizará el Consejo de Seguridad Vial a solicitud y con los requerimientos técnicos y logísticos de la Dirección General de Policía de Tránsito de conformidad con la normativa vigente, quien deberá consultar para tal fin al Instituto de Alcoholismo y Farmacodependencia, el Ministerio de Salud, el Instituto Costarricense sobre Drogas y el Departamento de Ciencias Forenses del Organismo de Investigación Judicial...”

     

Al respecto, es nuestro criterio que deberán aclararse aspectos que presentan cierto grado de confusión y que podrían hacer difícilmente aplicable la norma a la realidad.   En primer término, debe aclararse si el destino de los fondos para los fines que nos ocupan serán de carácter obligatorio, ya que por un lado se indica que la compra de equipos “…se financiará con especial atención…”, estableciendo esta potestad en forma discrecional; sin embargo, por otro lado, se define que dicha partida “…deberá usarse para adquirir suministros, insumo y certificaciones…”, restándole el carácter facultativo a la norma.

      Adicionalmente, es de vital importancia establecer si el criterio técnico del IAFA, Ministerio de Salud, ICD y del Departamento de Ciencias Forenses del OIJ es vinculante o no para el Consejo de Seguridad Vial, para los efectos de contratación administrativa para las adquisiciones, pues la norma no especifica los alcances de esta consulta.

      Finalmente, pero no menos relevante, es que, si bien se comprende que las reformas son propias del ámbito de discrecionalidad del legislador, estimamos necesario e idóneo poner en conocimiento el presente proyecto de ley al Consejo de Seguridad Vial para su consulta, pues con la reforma que se pretende se está limitando el destino autorizado en la actualidad, para usar el fondo de seguridad vial y, además, se le sujeta al criterio técnico de otras dependencias públicas.

      De esta manera, evacuamos la consulta formulada.

            Cordialmente,

 

 

 

 

        Licdo. José Enrique Castro Marín                 Licda. Margot Avellán Ruiz

         Procurador Director                                        Procuradora Penal

 

 

 

JECM/MAR/vivianazv

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

OJ-053-2021

 

MODIFICACIÓN DE LA LEY N°9078, LEY DE TRÁNSITO POR VÍAS TERRESTRES Y SEGURIDAD VIAL, DE 04 DE OCTUBRE DE 2012 Y REFORMA DE LA LEY N°4573, CÓDIGO PENAL, DE 04 MAYO DE 1970. PROYECTO DE LEY. LEY DE TRÁNSITO Y CÓDIGO PENAL . CONDUCCIÓN BAJO DROGAS. PROCEDIMIENTO PARA DETECCIÓN DE DROGAS

 

La señora Nery Agüero Montero, Jefa Comisión Permanente Especial de Seguridad y Narcotráfico, nos requiere criterio sobre el texto sustitutivo del proyecto N° 21.020, denominado “Modificación de la Ley N°9078, Ley de Tránsito por Vías Terrestres y seguridad Vial, de 04 de octubre de 2012 y Reforma de la Ley N°4573, Código Penal, de 04 mayo de 1970”.

 

Mediante opinión jurídica OJ-053-2021 del 5 de marzo de 2021, suscrita por Margot Avellán Ruiz, Procuradora de Derecho Penal y José Enrique Castro Marín, Procurador  Coordinador del Área Penal, se evidenció la ambivalencia de los legisladores al eliminar por un lado, las referencias al Ministerio de Salud como organismo emisor de ciertas directrices, definiciones, alcances y características de las drogas utilizadas comúnmente, generando vacíos en la ley para cuya subsanación se remite a la elaboración de protocolos, procedimientos y reglamentos a cargo del Consejo de Seguridad Vial y el Poder Ejecutivo; pero por el otro, pretender la emisión de parámetros para establecer el nivel de consumo y existencia de metabolitos – droga metabolizada – en el cuerpo del conductor, lo que hace deducir que la Comisión a cargo, persiste en la idea de mantener  mecanismos de medición de la droga consumida.   Asimismo, se debe implementar un mejor sistema de abordaje por parte del oficial de tránsito en carretera, para efectos probatorios a nivel del operador del derecho. Finalmente, aclarar las funciones adicionales que se introducen al inciso e) del artículo 9° de la Ley de Administración Vial, N° 6324 de 24 de mayo de 1979, referido al Consejo Vial, al que se deberá poner en conocimiento el presente proyecto de ley.