Opinión Jurídica : 051 - del 01/03/2021

01 de marzo de 2021

OJ-051-2021

 

Diputados (as)

Comisión Permanente Especial de Ciencia, Tecnología y Educación

Asamblea Legislativa

Estimados (as) señores (as):

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número AL-CPECTE- C-332-2021, de fecha 28 de enero de 2021, cuya atención nos fue reasignada el 6 de enero del presente año, y por el que esa Comisión requiere el criterio de este Órgano Superior Consultivo en torno al texto del proyecto denominado “REFORMA A LA LEY DE PROTECCIÓN AL CIUDADANO DEL EXCESO DE REQUISITOS Y TRÁMITES ADMINISTRATIVOS, LEY N° 8220 Y SUSREFORMAS”, Expediente Nº 22.333 y se acompaña una copia del mismo.

 

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

 

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

 

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

 

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

 

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:  

 

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

 

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

 

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

 

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

 

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012; OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012, OJ-138-2017 de 15 de noviembre de 2017, OJ-141-2017 de 16 de noviembre de 2017, OJ-052-2018 de 12 de junio de 2018, OJ-009-2020, de 13 de enero de 2020, OJ-179-2020 de 24 de noviembre de 2020 y OJ-026-2021 de 22 de enero de 2021).

 

Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro criterio no vinculante sobre la propuesta legislativa, en punto a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según el contenido del proyecto de ley consultado. Y para ello, desde el punto de vista expositivo, seguiremos el orden cronológico del articulado del proyecto.

 

II.- Proyecto de Ley consultado No. 22.333.

 

“LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA

DECRETA:

 

REFORMA A LA LEY DE  PROTECCIÓN  AL CIUDADANO DEL

EXCESO DE REQUISITOS Y TRÁMITES ADMINISTRATIVOS,

LEY  N° 8220  Y  SUS  REFORMAS

 

 

ARTÍCULO 1- Se reforman  los artículos 4, 7, 10, 11, 12 y 13  de  la  Ley  N° 8220, Ley de Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos, de 4 marzo de 2002.  Los textos son los siguientes:

 

Artículo 4-        Publicidad de los trámites y sujeción a la ley

 

Todo trámite o requisito, con independencia de su fuente normativa o de la materia de que se trate, para que pueda exigirse al administrado deberá:

 

a) Constar en una ley, un decreto ejecutivo, un reglamento o disposiciones administrativas como resoluciones generales.

b) Estar publicado en el Diario Oficial La Gaceta y en el Catálogo Nacional de Trámites.

 

Se crea el Catálogo Nacional de Trámites como un instrumento que estará constituido por todos los trámites, requisitos y procedimientos, ofrecidos por cada ente u órgano de la Administración Pública, que deban realizar los ciudadanos.

 

Para el caso de los instructivos, manuales, formularios, anexos y demás documentos correspondientes a un trámite o requisito, deberán estar publicados en el Catálogo Nacional de Trámites y exponerse en un lugar visible dentro del sitio web de la institución, debiendo cumplir de previo con el control regulatorio ordenado por el Ministerio de Economía, Industria y Comercio.

 

Las oficinas de información al administrado de las entidades u órganos de la Administración Pública serán las encargadas de explicar al administrado los trámites o requisitos.  En caso de no contar con esa oficina, la institución deberá designar un departamento ya establecido o un funcionario para este fin.

 

Artículo 7-        Procedimiento para aplicar el silencio positivo

 

Cuando se trate de solicitudes para el otorgamiento de permisos, licencias o autorizaciones, vencido el plazo de resolución otorgado por el ordenamiento jurídico a la Administración, sin que esta se haya pronunciado, procederá el silencio positivo de pleno derecho y se tendrán por aprobadas tales solicitudes, siempre y cuando se cumpla con los requisitos legalmente establecidos.

 

En el caso de aquellos trámites que para el otorgamiento de licencias, permisos o autorizaciones que no cuenten con un plazo previamente definido de resolución, se tendrá de hasta un máximo de diez días hábiles para tal efecto.

 

De igual manera, en el caso de trámites o requisitos que sean necesarios para otro trámite, en aplicación del silencio positivo, el administrado podrá continuar con las gestiones subsiguientes.

 

Para la aplicación del silencio positivo bastará con que el administrado presente a la Administración una declaración jurada, firmada por el administrado en presencia del funcionario o bien mediante documento electrónico con firma digital, describiendo uno a uno el cumplimiento de todos los requisitos necesarios para el otorgamiento de los permisos, las licencias o las autorizaciones y que la Administración no resolvió dentro del plazo correspondiente, y debiendo en el acto la Administración dejar constancia de la aplicación del silencio positivo mediante un documento físico o electrónico que confirme el recibido de la solicitud en el que conste la declaración aportada y aplicación del silencio positivo.

 

Estos requisitos serán únicamente los estipulados expresamente en las leyes, los decretos ejecutivos, los reglamentos o disposiciones administrativas como resoluciones generales, y que se encuentren debidamente publicados en el Catálogo Nacional de Trámites, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la presente ley.

 

En el cumplimiento de este procedimiento, la Administración deberá coordinar a lo interno para informar al oficial de simplificación de trámites, de conformidad con el artículo 11 de esta ley.

 

Ninguna institución podrá desconocer o rechazar la aplicación del silencio positivo.  Cuando sea procedente, la Administración aplicará el procedimiento de nulidad en sede administrativa regulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública o iniciará un proceso judicial de lesividad del Código Procesal Contencioso Administrativo para demostrar que los requisitos correspondientes no fueron cumplidos.

 

Quedan exceptuados de la aplicación del silencio positivo, las licencias, permisos y autorizaciones que por resolución judicial o de ley que específicamente así lo establezcan, debiendo señalar expresamente cada institución en el Catálogo Nacional de Trámites en qué casos específicos no resulta aplicable esta figura, so pena de incurrir en una falta administrativa por parte del Oficial de Simplificación de Trámites.

 

Artículo 10-      Responsabilidad de la Administración y el funcionario

 

El administrado podrá exigir responsabilidad tanto a la Administración Pública como al funcionario público y a su superior jerárquico, por el incumplimiento de las disposiciones y los principios de esta ley.

 

La responsabilidad de la Administración se regirá por lo establecido en los artículos 190 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública; la responsabilidad civil y administrativa del funcionario público, por sus artículos 199 y siguientes, y 358 y siguientes; la responsabilidad penal del funcionario público, conforme lo ordena la legislación penal.

 

Se considerarán como faltas leves, graves y muy graves los siguientes incumplimientos específicos de la presente ley:

 

1-           Faltas leves

 

a)           Al Jerarca de una institución, contar con trámites no sujetos a plazo para su resolución.

b)           Al Jerarca, no presentar el informe de cumplimiento de las herramientas en materia de mejora regulatoria y simplificación de trámites, requeridos por la Rectoría según lo dispuesto en el artículo 11 de la presente ley

c)           Al funcionario, no responder a un administrado sobre el estado de un trámite.

 

2-           Faltas graves

 

a)           Al Jerarca de la institución, no brindar publicidad a los trámites.

b)           Al Funcionario, no respetar las competencias de otros entes, órganos o instituciones públicas.

c)           Al Funcionario o el Jerarca, incumplir el procedimiento de coordinación institucional e interinstitucional.

d)           Al Funcionario, irrespetar el trámite ante única instancia administrativa, no aceptar la presentación única de documentos o exigir más requisitos de los establecidos en la ley, los decretos ejecutivos los reglamentos.

e)           Al Jerarca, no celebrar injustificadamente acuerdos o convenios cuando corresponda entre entidades u órganos de la Administración Pública para compartir información requerida para determinado trámite.

f)           Al Oficial de Simplificación de Trámites, no publicar o no mantener actualizado en el Catálogo Nacional de Trámites todos los trámites de su institución.

g)           Al Oficial de Simplificación de Trámites, no presentar el informe sobre cumplimiento de los Planes de Mejora Regulatoria, según lo establecido en reglamento de esta misma ley.

h)           Al Funcionario responsable, no resolver en el plazo otorgado por el ordenamiento jurídico a la Administración para el otorgamiento de permisos, licencias o autorizaciones, en aquellos casos en los que el silencio positivo no opere, sea por razones de resolución judicial o por disposición legal expresa.

i)            Al Funcionario o Jerarca que sea sancionado en dos o más ocasiones, por una falta leve, en un periodo de un año.

 

3-           Faltas muy graves

 

a)           Al Funcionario o el Jerarca, incumplir el procedimiento para la aplicación del silencio positivo, según lo dispuesto en el artículo 7 de la presente ley.

b)           Al Funcionario, no resolver las peticiones, gestiones, solicitudes y demás documentos dentro del plazo establecido para cada uno de esos trámites en la Ley General de la Administración Pública o en ley especial.

c)           Al Funcionario rechazar los documentos expedidos válidamente por otros órganos, entes o instituciones del Estado en el ejercicio de su propia competencia.

d)           Al Oficial de Simplificación de Trámites no realizar la evaluación costo-beneficio de la regulación.

e)           Al Funcionario incumplir los criterios técnicos emitidos por el Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC), por medio de la Dirección de Mejora Regulatoria, de conformidad con las obligaciones establecidas en esta ley y los principios de mejora regulatoria.

f)           Al Funcionario o Jerarca sea sancionado en dos o más ocasiones, por una falta grave en un periodo de un año.

 

En aplicación del inciso c) de faltas muy graves, cuando un funcionario considere que algún documento expedido por otra institución pueda presentar vicios susceptibles de producir una nulidad, así lo comunicará a la institución que lo emitió, y contará con un plazo perentorio de ocho días hábiles para comprobar los vicios, transcurrido dicho plazo sin tener respuesta tendrá la obligación de aceptar la validez del documento, siempre y cuando este no sea anulado de conformidad con lo dispuesto en el capítulo VI, título VI, libro I de la Ley General de la Administración Pública, N.º 6227, de 2 de mayo de 1978, y sus reformas.

 

En la declaratoria de responsabilidad personal del funcionario público en sede administrativa se impondrán, en su orden, según la gravedad del hecho y sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal correspondiente, las siguientes sanciones:

 

i)            Faltas leves:  amonestación escrita.

ii)           Faltas graves:  suspensión sin goce de salario o remuneración de cualquier clase o forma de tres a ocho días.

iii)          Faltas muy graves:  suspensión sin goce de salario o remuneración de cualquier clase o forma de ocho a treinta días.

iv)          Despido sin responsabilidad patronal, para quien haya sido sancionado en más de dos ocasiones por faltas muy graves, en el plazo de un año.

 

Para efectos de responsabilidad personal del funcionario público, se aplicará el procedimiento administrativo ordinario dispuesto en la Ley General de la Administración Pública.

 

Las instituciones del Estado en las que el régimen disciplinario está regulado por ley o normativa especial, se ajustarán a dicha regulación específica para el trámite del procedimiento y la aplicación de las sanciones correspondientes.

 

Artículo 11-      Rectoría

 

El Ministro (a) del Ministerio de Economía, Industria y Comercio por medio de la Dirección de Mejora Regulatoria será el órgano rector en materia de simplificación de trámites y mejora regulatoria y, como tal, deberá velar y supervisar el cumplimiento de esta Ley.

 

Los órganos y entidades contemplados en el artículo 1 de esta Ley serán también responsables de velar por su cumplimiento y por el seguimiento de los planes de mejora regulatoria que se establezcan por medio del Oficial de Simplificación de Trámites designado por el jerarca respectivo.  Estos oficiales junto con el jerarca serán los responsables de dar seguimiento a las disposiciones de esta Ley.

 

Para ello se creará una red de Oficiales de Simplificación de Trámites, la cual sesionará al menos una vez cada 3 meses para dar seguimiento y coordinar las acciones institucionales que sean necesarias para el cumplimiento de esta ley, bajo la coordinación del Oficial de Simplificación de Trámites del MEIC. Reglamentariamente se definirá su esquema de funcionamiento.

 

Cada ente autónomo, semiautónomo o con autonomía universitaria establecerá sus planes de mejora regulatoria y designará a sus oficiales de simplificación de trámites, y tendrá como referente los criterios que en esta materia emita el órgano rector.

 

El Ministro (a), como parte de su rectoría política, entre otras atribuciones, podrá:

 

a)           Dictar las políticas y estrategias que establezcan los objetivos en Mejora Regulatoria y Simplificación de Trámites para la Administración Pública en su conjunto. Las directrices que se emitan serán vinculantes para las instituciones autónomas y descentralizadas, en cuyo caso se emitirán conjuntamente con la persona que ostente el cargo de Presidente de la República.

 

b)           Definir áreas de atención prioritaria para la Mejora Regulatoria y la Simplificación de Trámites, a ser consideradas en los Planes de Mejora Regulatoria y en cualquier otro instrumento de alcance general sobre la materia.

 

c)           Solicitar a los jerarcas de las instituciones públicas contempladas en el artículo 1 de esta Ley con trámites que impacten a los ciudadanos y al sector productivo, a incorporarlos en sus Planes de Mejora Regulatoria.

 

d)           Solicitar a los Oficiales de Simplificación de Trámites resultados de sus procesos de Mejora Regulatoria y Simplificación de Trámites, y las acciones correctivas a tomar, según corresponda.

 

e)           Ordenar la eliminación en la base de datos del Catálogo Nacional de Trámites, de los trámites que incumplan con los requisitos de calidad de información definidos por la Dirección de Mejora Regulatoria.

 

f)           Ejercer la dirección política de las medidas que la Administración Pública realiza en Mejora Regulatoria y Simplificación de Trámites, a fin de lograr una acción unívoca e integrada.

 

g)           Impulsar de oficio o a instancia de parte acciones de Mejora Regulatoria y Simplificación de Trámites en aquellas áreas de la actividad estatal donde sea necesario.

 

h)           Solicitar la realización de análisis de impacto regulatorio expost de regulaciones o trámites que se estimen necesarios para coadyuvar al cumplimiento de objetivos en Mejora Regulatoria.

 

i)            Solicitar a los destinatarios de trámites o regulaciones criterio sobre su impacto, de manera que pueden ser considerados en los instrumentos de mejora regulatoria y simplificación de trámites a implementar por las instituciones públicas.

 

j)            Solicitar la elaboración de estudios específicos del estado de trámites y regulaciones por sector de actividad o a nivel institucional.

 

k)           Requerir información para elaborar informes o instrumentos de política pública en mejora regulatoria y simplificación de trámites, debiendo las entidades y órganos de la Administración facilitar el acceso a la información solicitada.

 

Los jerarcas de las entidades y órganos contemplados en el artículo 1 de esta Ley deberán rendir cuentas sobre el desempeño institucional en el cumplimiento de las herramientas de Mejora Regulatoria, a solicitud del Rector, para ser visibilizados en espacios estratégicos de decisión política, incluyendo lo relacionado con el estado de sus trámites en el Catálogo Nacional de Trámites.

 

Artículo 12-      Evaluación costo-beneficio

 

Las instituciones señaladas en el artículo 1 de la presente ley están obligadas a realizar una evaluación costo-beneficio antes de emitir cualquier nueva regulación o reformar las existentes, cuando establezcan trámites, requisitos y procedimientos que deba cumplir el administrado ante la Administración y, en todo momento, velarán por que tales regulaciones cumplan, en todos sus alcances, con la presente ley y los principios de la mejora regulatoria que establezca el reglamento a esta ley.  Aquellas regulaciones que cuenten con dictamen técnico afirmativo de la Dirección de Mejora Regulatoria para continuar con su proceso de publicación final dispondrán de hasta 1 año para ese fin, de lo contrario, deberán realizar nuevamente todo el trámite en el Sistema de Control Previo.

 

Los encargados de velar por el cumplimiento de esta obligación serán el Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC) por medio de la Dirección de Mejora Regulatoria.

 

El Ministerio de Economía, Industria y Comercio, por medio de la Dirección de Mejora Regulatoria, podrá establecer lineamientos generales que permitan la implementación paulatina de un análisis de impacto regulatorio más allá de que contengan trámites, requisitos o procedimientos, mismos que deberán aplicar las instituciones y órganos que conforman la Administración Pública, según se disponga reglamentariamente.

 

De igual manera, las entidades y órganos de la Administración realizarán un análisis de su inventario normativo existente, en los términos de calidad regulatoria, según se defina reglamentariamente, debiendo procederse a su inclusión en los planes de mejora regulatoria en los casos en que se determine su necesidad de ajuste, proceso dentro del cual deberán considerar el criterio de sus destinatarios.

 

Artículo 13-      Criterio del órgano rector

 

El criterio técnico que emita el Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC), por medio de la Dirección de Mejora Regulatoria, sobre los trámites existentes cubiertos por esta ley, así como sobre la emisión de nuevas regulaciones o reformas a las ya existentes que contengan trámites requeridos a los ciudadanos, tendrá carácter vinculante para todas las instituciones dispuestas en el artículo primero de la presente ley.

 

En el caso de las instituciones autónomas y descentralizadas, dicho criterio será emitido conjuntamente con quien ocupe el cargo de Ministro o Ministra de Economía, Industria y Comercio.

 

ARTÍCULO 2- Se adiciona un nuevo artículo 15 a la Ley N° 8220, Ley de Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos, de 4 marzo de 2002, El texto es el siguiente:

 

Artículo 15-      Del uso de Instrumentos de Simplificación de Trámites

 

En los trámites que realicen los administrados, la Administración Pública deberá hacer uso de la declaración jurada o cualquier otro mecanismo de simplificación, así como de instrumentos de verificación posterior para asegurar el cumplimiento de lo declarado bajo juramento, a fin de agilizar y reducir trámites, por encima de instrumentos de control documental previo, salvo en aquellos casos donde se justifique con razones de eficiencia, riesgo o de legalidad la imposibilidad de su uso.

 

Lo anterior será tutelado en el marco de la aplicación a lo dispuesto en artículo 12 de la presente ley, según se defina reglamentariamente.

 

La Administración Pública, centralizada y descentralizada, deberá formular un listado de las licencias, permisos, autorizaciones, requisitos o cualquier otro trámite propio de su competencia, que podrán ser obtenidos mediante declaración jurada; e indicarlo de esa manera en la ficha de cada uno de los trámites contenidos en el Catálogo Nacional de Trámites.  De igual manera, cada institución de la Administración Pública deberá disponer de una guía pública a incluir en la ficha señalada sobre los contenidos a verificar según el trámite.

 

Para el otorgamiento de licencias, permisos, autorizaciones o cualquier otro trámite requerido por el administrado, incluyendo la materia de salud, ambiente y autorizaciones municipales, la Administración podrá conceder aprobaciones temporales sujetas al cumplimiento de requisitos posteriores en un plazo de hasta seis meses, en los casos que cada una lo defina, debiendo el administrado cumplir con lo pendiente.

 

En caso de incumplimiento del interesado a lo dispuesto en el párrafo anterior, podrá la Administración proceder a la revocatoria de lo otorgado sin más trámite, y sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales que procedan.

 

TRANSITORIO I-       En el plazo de 1 año, el Ministerio de Hacienda adoptará las medidas pertinentes a fin de dotar al Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC) de los recursos económicos para asumir las funciones aquí encomendadas.  Para ello, el MEIC justificará técnicamente los recursos financieros, humanos, los servicios tecnológicos y equipos requeridos.

 

TRANSITORIO II-      En un plazo de 6 meses a partir de la entrada en vigencia de esta ley, los trámites al usuario deberán registrarse en el Catálogo Nacional de Trámites.  Al vencimiento de este plazo, la solicitud de requisitos que no se encuentren publicados en dicho Catálogo se sancionará conforme lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley no. 8220 Ley de Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos, según corresponda.

 

TRANSITORIO III-    En un plazo de 3 meses a partir de la entrada en vigencia de esta ley, las instituciones y órganos de la Administración Pública deberán cumplir con la publicación señalada en el artículo 7 párrafo final la Ley no. 8220 Ley de Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos.

 

Rige a partir de su publicación en el Diario Oficial La Gaceta.”

 

 III.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

 

En términos generales, la iniciativa propone los siguientes cambios relevantes:

 

·         Crear y fortalecer el denominado Catálogo Nacional de Trámites, como instrumento obligatorio y único de rango legal, para transparentar y centralizar todos los trámites requeridos por cada institución u órgano de la Administración Pública (art. 4).

·         La eficacia de pleno derecho del silencio positivo, eliminando la posibilidad de que la Administración en mora pueda emitir un criterio expreso posterior contrario a aquél (art. 7).

·         Reconfigurar el sistema sancionatorio disciplinario por incumplimientos a obligaciones específicas de la Ley No. 8220, clasificando las faltas en leves, graves y muy graves, y estableciendo su correlativa sanción administrativa (art. 10).

·         Fortalecer la rectoría del MEIC (art. 11) y establecer el efecto vinculante de sus directrices con respecto a todos los órganos y entidades contemplados en el artículo 1 de la Ley No. 8220 (art. 13).

·         Instaurar el mecanismo de verificación posterior, y no control previo o ex ante, recurriendo a la declaración jurada del administrado (art. 15).

Tal y como lo hemos indicado en otras ocasiones, la simplificación en el Derecho Administrativo tiene como objeto mejorar la calidad de las normas jurídicas y eliminar trabas y formalismos innecesarios que impiden el eficiente accionar administrativo. Al reducirse las normas aplicables, se facilita al administrado conocer el Derecho aplicable a la actividad que pretende emprender o ha emprendido. En todo caso, la simplificación del Derecho debe conducir a una racionalización de los trámites que realizan los administrados ante la Administración Pública, mejorando la eficiencia, pertinencia y utilidad. (Dictamen C-321-2009, de 23 de noviembre de 2009).

 Sirva la siguiente trascripción para ilustrar:

 

“(…) Como parte de los esfuerzos por mejorar la calidad de la gestión administrativa y acercar la Administración al administrado, se plantea la necesidad de simplificar los trámites administrativos. La simplificación se presenta como un mecanismo de reducción de las cargas administrativas. Estas se entienden como los costes de la normativa en forma de solicitudes de licencias y permisos, de completar formularios e información o bien, la notificación de datos a la Administración. La simplificación se sitúa dentro de las políticas para incrementar la productividad tanto administrativa como empresarial. Las herramientas de simplificación tienen por objetivo la mejora de las solicitudes de información por la administración para liberar tiempo y recursos de los afectados por los requerimientos; así como mejorar la transparencia y responsabilidad regulatoria.

En ese esfuerzo, cobra una particular importancia la “simplificación del Derecho”, entendida como calidad normativa: las normas deben cumplir estándares de calidad, lo que redundará en la previsibilidad y claridad de la ley y, por ende, en un reforzamiento de la seguridad jurídica. En el ámbito del Derecho Administrativo, la simplificación se orienta a la eliminación de trabas y formalismos que impiden el accionar administrativo. Y reducción de los instrumentos jurídicos reguladores de una materia de manera que para el administrado sea más fácil conocer cuáles son las normas que regulan su actuación o bien, la actividad que pretende emprender o ha emprendido.

Así, la simplificación del Derecho debe conducir a una racionalización de los trámites que realizan los administrados ante la Administración, mejorando la eficacia, pertinencia y utilidad. Eficacia que está unida a la mayor celeridad y funcionalidad de las actuaciones y su menor costo. Recuérdese que eficacia, celeridad, simplificación han sido considerados principios de la actuación administrativa, cuyo respeto permite el buen funcionamiento no sólo de los servicios públicos sino, en general, de toda actuación administrativa. Ello deriva de una reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional (…) resolución N° 2005-05600 de 16:34 hrs. de 10 de mayo de 2005.

Puesto que dichos principios rigen toda actuación administrativa, se sigue como lógica consecuencia que cubren la función regulatoria.

 

Para lograr tales cometidos se deben suprimir trámites innecesarios, reducir requisitos en lo que sea necesario y concentrar estos. Concentrar trámites significa tanto que debe evitarse la duplicidad de trámites ante distintas instancias como que debe evitarse que en una misma instancia pueda repetirse un mismo trámite.

 

Es decir, uno de los ámbitos en que se plantea la necesidad de simplificación es el del procedimiento. No puede dejar de lado que, si bien este es un cauce para la manifestación de una de las conductas administrativa, ha sido una tendencia de la Administración el convertir el procedimiento en un fin en sí mismo, tendencia que lleva a duplicar y, en general, crear trámites que si no obstaculizan sí retrasan la emisión de la conducta final y, por ende, la adopción de la decisión de fondo que permita la satisfacción del interés público.

 

Y es que no debe olvidarse que todo este proceso de racionalización administrativa parte de un principio fundamental en el Derecho Administrativo: la Administración no sólo sirve al interés general, sino que también es una organización servicial de los administrados. Esto es lo justifica su existencia y legitima su accionar, incluidas las potestades de imperio.

 

La Administración debe alcanzar sus objetivos con celeridad. Esta es un medio de lograr los objetivos. Para ello los procedimientos administrativos no deben ser retardatorios y menos obstaculizadores. Por el contrario, se postulan que deben ser los estrictamente necesarios y, en todo caso, ágiles. A ello tiende la Ley de Protección al ciudadano del exceso de requisitos y trámites administrativos, N° 8220 de 4 marzo de 2002.

 

(…)

El objetivo de la Ley es que se simplifiquen los trámites necesarios para que la Administración ejerza su competencia. En ese sentido, la Ley contribuye a normar el procedimiento, sin que en modo alguno se modifique la competencia de la Administración de que se trate. Una competencia que debe materializarse en la actuación administrativa dispuesta en la Ley.” (Dictamen C-321-2009, op. cit.).

            Ahora bien, tendiendo a ese fin, con el artículo 4 propuesto se refirma el principio de taxatividad [1] que rige el derecho de petición, información y/o derecho de acceso a la justicia administrativa, que ejerce una persona física o jurídica al dirigirse a la Administración Pública, esto al disponer que todo trámite o requisito, con independencia de su fuente normativa o de la materia que se trate, para que sea exigible al administrado, deberá constar en una ley, un decreto ejecutivo, un reglamento e incluso ahora en disposiciones administrativas como resoluciones generales; reconociéndose así, con esto último, por un lado, que existen normas y principios constitucionales que permiten a los distintos poderes del Estado y a las instituciones autónomas, fijar normas de organización y de servicio; mecanismos a través de los cuales podrían regularse y agilizarse los trámites administrativos –en lo que al Poder Ejecutivo, véanse los artículos 140 incisos 3, 8 y 18 de la Constitución Política; así como los ordinales 120, 125 y 240 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP)- (OJ-113-2001, de 16 de agosto de 2001). Y por el otro, que el legislador no se refiere a un concepto de Ley en sentido estricto. Por el contrario, lo asimila al concepto de “ordenamiento jurídico”, en tanto los requisitos establecidos para la exigibilidad de trámites al administrado lo son “con independencia de su fuente normativa”. En otras palabras, la voluntad del legislador refiere a la necesidad de que los trámites o requisitos a exigir a los administrados se encuentren previamente determinados en una disposición del ordenamiento jurídico nacional, independientemente de que se trate de una disposición legal, reglamentaria, entre otras (Pronunciamiento OJ-145-2003, de 18 de agosto de 2003).

 

Además, se prevé que esos trámites o requisitos deben de estar publicados en el Diario Oficial La Gaceta, cuando así corresponda, o expuestos en vitrinas –art- 125 de la LGAP-, y se propone que deberán constar también en el Catálogo Nacional de Trámites y estar expuestos en un lugar visible del sitio web de la institución respectiva –antes se aludía que podían ser divulgados en medios electrónicos-, con lo cual, sin ser novedad, se potencia el uso de las tecnologías de la información y la comunicación -aunque habría que considerar la brecha digital existente, en cuanto al acceso y uso de esas tecnologías y conectividad-, y se facilita al administrado conocer el Derecho aplicable a la actividad que pretende emprender o ha emprendido. El problema está en que su incorporación al citado Catálogo será previo control regulatorio ordenado por el Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC) –aspecto también relacionado con el ordinal 12 propuesto, que prevé al sometimiento al dictamen técnico de la Dirección de Mejora Regulatoria-; lo cual podría resultar inconstitucional, pues aunque sea admisible que el Poder Ejecutivo mantenga la unidad de la acción estatal, y por ello, tenga la facultad de dirigir y coordinar dicha acción, sin que dicha competencia se limite constitucionalmente a los órganos de la Administración del Estado (tutela administrativa o dirección intersubjetiva), lo cierto es que la intensidad y volumen de las potestades de dirección intersubjetiva varían en función del nivel del ente público menor, de modo tal que, si éste tienen un segundo o tercer grado de autonomía, las potestades de dirección del Poder Ejecutivo se ven ostenisblemente mermadas, aun cuando puedan existir vestigios y sisos tenues de la misma. Y conforme a una consolidada jurisprudencia constitucional y administrativa, resulta inconstitucional que se emitan directrices respecto de un ente específico y que ello conlleve el establecimiento de controles (autorizaciones) al ejercicio de la actuación administrativa por parte del ente. Recuérdese que el contenido propio de la dirección es fijar las condiciones generales de actuación, que excedan del ámbito singular de actuación de cada ente. La directriz tiene carácter normativo, por lo que debe ser general en su contenido y ámbito (Pronunciamientos OJ-088-2015, de 12 de agosto de 2015 y OJ-084-2017, de 17 de julio de 2017). Este será entonces un aspecto a valorar por el legislador.

 

Y con respecto al denominado Catálogo Nacional de Trámites, debe aclararse que el mismo ya existía conforme al inciso 6) del artículo 20 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, No. 7472, el cual es administrado por la Dirección de Mejora Regulatoria del MEIC; según se reconoció en la directriz No. 20-MP-MEIC, publicada en La Gaceta No. 118 de 25 de junio de 2019.

 

En cuanto a las innovaciones propuestas al régimen jurídico del “silencio positivo”, preocupa en primer lugar, que en el artículo 7, párrafo segundo, de la iniciativa, se establezca que: “En el caso de aquellos trámites que para el otorgamiento de licencias, permisos o autorizaciones que no cuenten con un plazo previamente definido de resolución, se tendrá de hasta un máximo de diez días hábiles para tal efecto”.

 

Según indicamos en el dictamen C-079-2014, de 17 de marzo de 2014, en nuestro ordenamiento jurídico, a partir de lo dispuesto en el artículo 27 de la Constitución Política, varios cuerpos legales regulan lo referente al derecho de petición, según sea la naturaleza de la petición realizada a la Administración; o sea, si la gestión presentada por el administrado tiene un planteamiento de fondo, o bien, si se trata de una gestión meramente dirigida a la obtención de información, también llamada gestiones de “petición pura”. Y fuimos claros en advertir que, respeto a las primeras (gestiones con planteamiento de fondo) existen dos supuestos legales: el primero, cuando se traten de gestiones meramente de fondo, y el segundo, cuando lo solicitado por el administrado se trate de una aprobación, autorización o licencias por parte de la Administración.

 

Así, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 32 del Código Procesal Contencioso Administrativo, el plazo para resolver asuntos de fondo que no sean aprobaciones, autorizaciones o licencias, es de dos meses contados a partir de la presentación de la gestión ante la Administración, ya que una vez trascurrido este plazo se entenderá que opera el llamado silencio negativo y con ello la posibilidad de recurrir el resultado negativo de la gestión en la vía correspondiente. Disponen el artículo 32 de cita:

 

ARTÍCULO 32.- Cuando se formule alguna solicitud ante la Administración Pública y esta no notifique su decisión en el plazo de dos meses, el interesado podrá considerar desestimada su gestión, a efecto de formular, facultativamente, el recurso administrativo ordinario o a efecto de presentar el proceso contencioso-administrativo, según elija, salvo que a dicho silencio se le otorgue efecto positivo de conformidad con el ordenamiento jurídico.

            Por otra parte, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 331 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-, en los casos de aprobación, autorización o licencias con los requisitos legales, si la Administración no ha resuelto dentro del mes, se entienda que ha surgido un silencio positivo a favor del administrado. De modo que, de acuerdo con lo dispuesto por este numeral se ha entendido que la Administración cuenta para resolver estos asuntos con un plazo de un mes contado a partir de que es presentada la gestión por parte del administrado. Dispone esta norma:

“Artículo 331.-

1. El plazo para que surja el silencio positivo será de un mes, a partir de que el órgano reciba la solicitud de aprobación, autorización o licencia con los requisitos legales.

 

2. Acaecido el silencio positivo no podrá la Administración dictar un acto denegatorio de la instancia, ni extinguir el acto sino en aquellos casos y en la forma previstos en esta ley.”

            Y la Ley N° 8220 del 4 de marzo del 2002, Ley de Protección al ciudadano del exceso de requisitos y trámites administrativos vigente, establece la obligación de que la Administración resuelva la gestión dentro del plazo otorgado por el ordenamiento jurídico, con la posibilidad de que este plazo se suspenda por una única vez por el término de diez días a fin de que el administrado cumpla con los requisitos solicitados para tales efectos. Señala el artículo 6 de la Ley N° 8220 –el cual se mantiene incólume con la reforma propuesta-:

“Artículo 6.- Plazo y calificación únicos.

 

La Administración tendrá el deber de resolver el trámite siempre dentro del plazo legal o reglamentario dado. La entidad, el órgano o el funcionario de la Administración deberá verificar la información presentada por el administrado y prevenirle, por una única vez y por escrito, que complete los requisitos omitidos en la solicitud o el trámite, o que aclare o subsane la información. La prevención debe ser realizada por la Administración como un todo, válida para los funcionarios, y no se podrán solicitar nuevos requisitos o señalar nuevos defectos que no fueron prevenidos oportunamente, aun cuando sea otro funcionario el que lo califique por segunda vez.

 

 La prevención indicada suspende el plazo de resolución de la Administración y otorgará al interesado hasta diez días hábiles para completar o aclarar; transcurridos estos continuará el cómputo del plazo restante previsto para resolver.”

            De lo expuesto, es claro que, para resolver asuntos que implique la obtención de autorizaciones, permisos o licencias, las Administraciones cuentan con el plazo de un mes para resolver las gestiones de este tipo planteadas ante ella, el cual se podrá suspender por una única vez por el plazo de diez días a fin de que el administrado complete los requisitos solicitados si así procede. Así mismo, cualquier otro tipo de gestión de fondo presentada ante las Administraciones, diferente a la obtención de autorizaciones, permisos o licencias, podrá ser resuelta en el plazo de dos meses contados a partir de la presentación de ésta.

            Pero cuando la gestión presentada ante la Administración se trate de una mera solicitud de información (petición pura), debe estarse a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley N° 9097 del 26 de octubre del 2012, Ley de Regulación del Derecho de Petición, el cual dispone un plazo de diez días para resolver la petición, siempre y cuando se cumpla con los requisitos establecidos por la ley. Dispone el artículo 6 de cita:

ARTÍCULO 6.- Presentación de escritos y plazo de respuesta

 

El escrito en que se presente la petición y cualesquiera otros documentos y comunicaciones que se aporten, ante la administración pública correspondiente, conforme lo indica el artículo 2 de esta ley, obligará a la administración a acusar recibo de esta, debiendo responder en el plazo improrrogable de diez días hábiles contado a partir del día siguiente de la recepción, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en la presente ley. Esta actuación se llevará a efecto por el órgano correspondiente, de acuerdo con la norma organizativa de cada entidad.” (Lo resaltado no es original).

 

            De modo que no se estima correcto, ni razonable o proporcionado, fijar un plazo de hasta 10 días hábiles, en aquellos casos que no se cuente con un plazo normativamente previsto, más tratándose de la obtención de autorizaciones, permisos o licencias que, por su complejidad, implican planteamientos de fondo. De modo que, para efectos del silencio positivo, debiera estarse a lo dispuesto por el ordinal 331 de la LGAP, como regla general en la materia.

 

Por otro lado, se afirma que, con este proyecto de ley, se busca potenciar “el silencio positivo”, a fin de equilibrar cargas entre administrados y la Administración.

 

Entonces, “(…)  precisa tener claridad que ante la ausencia de una voluntad administrativa expresa, la ley sustituye por si misma dicha voluntad inexistente presumiendo que, a ciertos efectos, dicha manifestación se ha producido con un contenido negativo o desestimatorio (silencio negativo) o positivo o afirmativo (silencio positivo). Tanto legal como jurisprudencialmente se ha mantenido a lo largo del tiempo, para que se estime que ha nacido a la vida jurídica el silencio administrativo, los supuestos de hecho, las condiciones formales y sustanciales que deben satisfacerse, así como su contenido (elemento objetivo de todo acto administrativo), deben estar determinados en una norma de carácter legal. Esta reserva de ley se encuentra regulada en el canon 139 de la LGAP, el cual indica: “El silencio de la administración no podrá expresar su voluntad salvo ley que disponga lo contrario.”.  Cuando el elemento contenido del acto presunto surgido en virtud del silencio, sea aprobatorio, se estará ante un silencio positivo, como se indicó previo. Por ser de interés este tipo de silencio, se centra el estudio en dicha figura. El silencio positivo, es excepcional en materia de inactividad de la administración, se produce exclusivamente en aquellos casos en donde el legislador - no la administración en ejercicio de la potestad reglamentaria- de forma expresa y taxativa lo reconozca. Este tipo de acto presunto (positivo) generará los efectos de un acto administrativo expreso estimatorio, favorable o declarativo de derechos, lo cual se desprende del texto 331 de la LGAP, cuando dispone que acaecido este “no podrá la Administración dictar un acto denegatorio de la instancia, ni extinguir el acto sino en aquellos casos y en la forma prevista por la Ley”. Por esta razón el silencio negativo es la regla y el positivo es la excepción y como tal solo procede en aquellos casos permitidos por norma de rango legal. En todos los demás supuestos no previstos en la ley el silencio, se reitera, se entenderá siempre como negativo. Para que surja, la inactividad administrativa de esta naturaleza, deben concurrir varios condicionamientos. En primer lugar, es necesario que exista una disposición legal que expresamente otorgue efectos aprobatorios, a los actos administrativos presuntos surgidos en este caso, en aprobaciones, licencias o permisos. En el caso del Ordenamiento Jurídico costarricense tal taxatividad se encuentra en el canon 330 de la Ley General de la Administración Pública, el cual textualmente establece: “1. El silencio de la Administración se entenderá positivo cuando así se establezca expresamente o cuando se trate de autorizaciones o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela. 2. También se entenderá positivo el silencio cuando se trate de solicitudes de permisos, licencias y autorizaciones.” Aquí cabe precisar que vía jurisprudencial se ha decantado, que no en cualquier procedimiento en el que se soliciten permisos, autorizaciones y licencias, es aplicable el silencio positivo. De este modo tanto la Sala Constitucional como esta Sala, han considerado que no aplica cuando se está frente a bienes de especial trascendencia para la sociedad, por ejemplo: Dominio Público o Medio Ambiente. Como segundo condicionamiento para que opere el silencio positivo, debe haber fenecido el plazo con que contaba la administración pública para resolver la gestión, sin que ésta se haya pronunciado respecto de la solicitud. En esta dirección el inciso primero del artículo 331 indica que: “El plazo para que surja el silencio positivo será de un mes, a partir de que el órgano reciba la solicitud de aprobación, autorización o licencia con los requisitos legales”. El tercer condicionamiento para que opere, es de naturaleza sustancial y consiste en que lo solicitado sea conforme con el Bloque de Legalidad. Así las cosas, la falta de respuesta no debe servir para autorizar la ilegalidad. Dicho requisito se extrae de la última oración del inciso primero del artículo supra transcrito que consagra la siguiente frase: “con los requisitos legales”. Por último, cumplidos dichos requerimientos para la aplicación del silencio bajo análisis, debe seguirse un iter establecido en el artículo 7 de la Ley 8220 (…) (Resolución No. 000129-F-S1-2018, de las 14:00 hrs. del 15 de febrero de 2018, Sala Primera). “(…) Es decir, para que opere el silencio positivo, debe el particular haber cumplido en su gestión con todos y cada uno de los requisitos exigidos por la norma, pues lo contrario implicaría la ausencia de presupuestos esenciales para la existencia del acto, no pudiendo operar el silencio cuando se omita alguno de ellos, aunque el órgano o funcionario encargado no realice la respectiva prevención. (…)" Así, por los efectos que produce, el silencio positivo supone la concurrencia de dos presupuestos condicionantes: que la solicitud presentada ante la Administración cumpla con todos los requisitos exigidos por la normativa vigente, y que transcurra el plazo de un mes sin que se haya respuesta a aquélla. De cumplirse con ambas condiciones se produce, como efecto legal, el silencio positivo, que se constituye como un verdadero acto administrativo. Incluso, no puede la Administración dictar un acto denegatorio, desconocerlo o extinguirlo, sino es por los mecanismos de supresión de actos declaratorios de derechos que el ordenamiento jurídico regula. (Resolución No. 2924-2009 de las 10:15 hrs. del 17 de diciembre de 2009, del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Sexta, citando la sentencia No. 88 de las 15:05 hrs. del 19 de octubre de 1994, de la Sala Primera. Y en sentido similar, la No. 451-2019 de las 11:35 hrs. del 30 de agosto de 2019, del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera). De modo que, en nuestro medio, “(…) El acto administrativo presunto que surge a la luz del silencio positivo debe ser conforme con el bloque de legalidad, pues ante la ausencia de sus presupuestos esenciales supone la inexistencia del mismo. La inactividad administrativa, no puede constituirse en un motivo para lesionar el bloque de legalidad y constitucionalidad vigentes. Par ello, no puede operar el silencio positivo cuando se omitan algunos de los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico, aunque el órgano o funcionario encargado no se pronuncie dentro de los plazos establecidos (…)”. (Resolución No. 2413-2010 de las 15:10 hrs. del 24 de junio de 2010, del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera). Proscribéndose así la posibilidad del silencio positivo contra legem, pues por elemental aplicación del principio de legalidad, la pasividad de la Administración no puede dar cobertura a lo antijurídico.

 

Ahora bien, revisado el texto propuesto, la potenciación deseada se quiere alcanzar supuestamente eliminando la acreditación o certificación del órgano competente que debió resolver expresamente, que contempla actualmente el artículo 7 de la Ley No. 8220; que no es un requisito constitutivo, sino que su función es única y exclusivamente, dar constancia del acto presunto, para efectos de terceros y de otras entidades públicas (Véase, entre otras, la resolución Nos. 122-2006 de las 11:40 hrs. del 17 de marzo de 2006, del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Segunda) y con base en la cual, bajo el entendido de que tiene siempre el deber de resolver expresamente (arts. 63.2 y 239 de la LGAP), y que el acto presunto (presunción de estimación), que implica el silencio positivo, se perfecciona sólo bajo la doble condición: la omisión de la Administración de resolver la petición en tiempo y la certeza de haber satisfecho todos los requisitos –“con los requisitos legales” reza el ordinal 331.1 in fine de la LGAP y “siempre y cuando se cumpla con los requisitos legalmente establecidos” alude la propuesta-, la Administración, con una actuación posterior, podía denegar la gestión de silencio positivo por ausencia o defecto en los requisitos; denegatoria expresa de las autoridades que permite reabrir una nueva discusión respecto de la existencia o no del acto presunto por incumplimiento de los requisitos exigibles. Evidenciándose que, por el mero transcurso del plazo para resolver, no opera automáticamente el silencio positivo (Resolución No. 433-2019 de las 10:55 hrs. del 30 de agosto de 2019, Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera).

 

Y en sustitución se propone que, para la aplicación del silencio positivo, bastará con que el administrado presente una declaración jurada, firmada por él en presencia del funcionario o bien mediante documento electrónico con firma digital, describiendo uno a uno el cumplimiento de todos los requisitos necesarios, y que la Administración no resolvió dentro del plazo correspondiente. Frente a lo cual la Administración omisa dejará constancia de la aplicación del silencio mediante documento físico o electrónico que confirme el recibido de la solicitud en la que conste la declaración aportada y aplicación del silencio.

 

No obstante, desde nuestra perspectiva, con esa novedad, por su redacción, no se supera, potencia ni reivindica el actual régimen del silencio positivo, pues se sigue supeditado aquél a la existencia de una constancia, repitiendo, de cierto modo, las normas procedimentales actuales, al no excluir o enervar la posibilidad de alterar, mediante resolución posterior expresa y en sentido diferente –denegatorio- , el acto presunto estimatorio; máxime cuando en nuestro medio, por regla objetiva, se niega efectos al silencio para obtener lo que según la Ley no hubiera podido autorizarse u obtenerse por resolución expresa, de modo que la Administración puede desconocer por ésta lo que supuestamente se hubiera adquirido en virtud del silencio positivo, sin más que invocar la supuesta infracción al ordenamiento jurídico. Sin obviar que, con la propuesta se suprime del párrafo quinto del actual ordinal 7, la frase: “opera de pleno derecho”, referido a la aplicación de aquél, lo cual podría considerarse le resta eficacia directa e inmediata, si es que eso se pretende con la reforma, y que en todo caso, por jurisprudencia excesivamente prudente, esa posibilidad ha sido desvirtuada en nuestro medio.

 

De modo que, las reformas propuestas en la materia resultan en apariencia contradictorias, hasta cierto punto incomprensibles y probablemente no lleven en la práctica a una aplicación diferente a lo que hasta ahora ha sido en nuestro medio aquella ficción jurídica. En fin, no entendemos qué pretende el legislador con esta nueva propuesta, y mucho menos, el alcance y funcionalidad de la constancia de acto presunto, sea como un simple medio de acreditación del silencio administrativo, si condiciona o no su contenido presunto de la estimación ¿es un acto confirmatorio?, o ¿altera o no el dies a quo de la eficacia derivada de la estimación presunta?, o ¿si sus efectos se restringen a dotar de seguridad jurídica las relaciones administrativas?

 

Preocupa además, lo inconcreto y vago de los supuestos o trámites administrativos excepctuados de la aplicación del silencio positivo, pues en su mayoría no es la ley sectorial o especial, la que dispersamente establece dicha excepcionalidad, sino que es la jurisprudencia judicial, y en la mayoría de los casos, son los precedentes judiciales concretos los que enuncian materias específicas en las que el instituto del silencio positivo no opera o resulta inaplicable[2]. Preocupa entonces que esa labor sea delegada a las Administraciones, con miras a incluirlas en el Catálogo Nacional de Trámites, bajo el riesgo de que, por error involuntario, puedan quedar por fuera de aquél algunos casos y respecto de ellos se pretenda derivarse algún derecho en aplicación del silencio positivo; lo cual le agrega incerteza e inseguridad jurídica a lo planteado con esta iniciativa.

 

En cuanto a la posibilidad de la utilización de tecnologías de la información en la materia, que permitan que los ciudadanos se relacionen con las Administraciones Públicas por medios electrónicos, habría que considerar la brecha digital existente, en cuanto al acceso y uso de esas tecnologías y conectividad, de uno y otro lado; lo cual podría dar al traste con esta iniciativa; o bien, establecer un plazo razonable para su debida implementación.

 

Por lo hasta aquí expuesto, creemos que el legislador debe definir de mejor forma la configuración del silencio positivo que, en complemento y desarrollo del Derecho de petición y de justicia administrativa, desea potenciar con esta iniciativa, con el objeto de reducir las trabas administrativas, y si con ello, frente a la inactividad formal resolutiva, quiere o no implementar una sustitución de la esperada decisión expresa, que supere la mera ficción legal, por un acto tácito con idénticas garantías y efectos que si se hubiese dictado expresamente el acto favorable; máxime cuando en cumplimiento de un deber legal, el administrado acude a la autoridad administrativa para obtener el título habilitante (licencia, inscripción, autorización, aprobación, dispensa, admisión, etc) para ejercer un derecho del que ya es titular, y someterse así a la comprobación administrativa de las condiciones previstas para su ejercicio debido y en armonía con el interés público, y no obtiene respuesta oportuna. Y para lo cual deberá valorarse la necesidad de incluir o no reformas más allá de la Ley No. 8220, que serán o no necesarias, según la opción por la que se opte, teniendo como límite en su libre configuración, aquellas peticiones ciudadanas cuyo contenido se encuentre referido a actividades en las cuales la Administración tiene deberes concretos de tutela en atención a la protección de otros derechos fundamentales o de intereses colectivos, que la jurisprudencia ordinaria y constitucional se han encargado de enumerar, a modo de norma objetiva.

 

Por otro lado, con el artículo 10 propuesto, se plantea una reconfiguración del sistema sancionatorio administrativo-disciplinario, por falta personal del funcionario, por incumplimientos a obligaciones específicas de la Ley No. 8220, estableciendo una lista taxativa de conductas tipificadas como faltas administrativas, las cuales se clasifican en: leves, graves y muy graves –ahora se clasifican solo como faltas graves-; las cuales no tienen un alcance general, pues están descritas y destinadas a sujetos específicos, en razón de funciones particulares asignadas al Jerarca, al funcionario o al   Oficial de Simplificación de Trámites. Y en razón de su correlativa gravedad, dichas faltas administrativas se conminan con sanciones específicas: amonestación escrita, suspensión sin goce de salario o remuneración de cualquier clase, de 3 a 8 días; suspensión sin goce de salario o remuneración de cualquier clase, de 8 a 30 días, respectivamente. Con la particularidad de que ahora se reserva la sanción del despido sin responsabilidad patronal, ante un supuesto de reincidencia especial que permite imponer una sanción mayor, para quien haya sido sancionado en más de dos ocasiones por faltas muy graves, en el plazo de un año; cuando antes se reservaba dicha sanción para los casos de 3 o más incumplimientos. Todo lo cual, a nivel general, cumple con el principio de tipicidad que exige que la infracción contenga una adecuada descripción de la conducta e indique con claridad la sanción aplicable para cada infracción previamente determinada. Igualmente, se cumple con la exigencia de que se establezca o describa adecuadamente, cuándo se configura la reincidencia prevista (Pronunciamiento OJ-074-2007, de 1 de agosto de 2007 y Dictamen C-437-2008, de 15 de diciembre de 2008). Con lo cual se superan las falencias advertidas en la OJ-2-2009, de 12 de enero de 2009, y que caracterizan al régimen sancionatorio vigente.

 

Se propone también fortalecer la rectoría del MEIC (art. 11) y establecer el efecto vinculante de sus directrices, con respecto a todos los órganos y entidades contemplados en el artículo 1 de la Ley No. 8220 (art. 13). Según advertimos anteriormente, de cara a la autonomía administrativa, tal vinculación propuesta podría resultar inconstitucional, pues aunque las instituciones autónomas no gozan de una garantía de autonomía constitucional irrestricta, su sometimiento a directrices del Poder Ejecutivo tiene sus límites. Véase que las directrices son actos administrativos atípicos por sus efectos, que contienen lineamientos de política general que son vinculantes en cuanto a los fines o metas y, parcialmente, obligatorias en punto a las formas y medios para lograrlas, con relación a un lapso de gestión, y no con una conducta concreta o determinada. (Véanse al respecto, entre otros, el pronunciamiento OJ-043-99 de 8 de abril de 1999 y el dictamen C-078-99 de 23 de abril de 1999, así como la Sesión del 16 de junio de 1984, de la Corte Plena, en funciones de Tribunal Constitucional). Este será otro aspecto a valorar por los legisladores, de modo que las competencias ahora enumeradas en esta propuesta legislativa, referidas a la emisión de políticas generales que consigan la unificación, simplificación y coherencia de los trámites administrativos, deberán configurarse de forma tal, que su materialización constituya relaciones de dirección, asesoría, coordinación y apoyo, por demás compatibles con los diferentes grados de autarquía administrativa. Recuérdese que las directrices que se emitan conjuntamente con el Presidente de la República –art. 27.1 de la LGAP- en la materia, por su contenido, deben constituir lineamientos de política general que carentes de la eficacia inmediata y directa, dejando un indiscutible ámbito de discrecionalidad al órgano o ente dirigido; es decir, deben ser pautas sistematizadoras de alcance general, o sea, inconcretas[3], que busquen dirigir de manera coherente la conducta administrativa desplegada por el Estado, en sentido amplio, para así evitar contradicciones en temas específicos de la política nacional (Pronunciamiento OJ-107-2020, de 20 de julio de 2020).

 

Preocupa también el inciso k) del artículo 11 propuesto y que permite al MEIC, en su condición de Rector, “Requerir información para elaborar informes o instrumentos de política pública en mejora regulatoria y simplificación de trámites, debiendo las entidades y órganos de la Administración facilitar el acceso a la información solicitada.” Véase que dicha norma impone el deber a las instituciones de la Administración Pública Central y descentralizada, de facilitar indiscriminadamente –por su generalidad y sin distingo alguno- la información en su poder que sea requerida por el órgano rector. Precepto normativo que, por su redacción amplia y abierta, habilita a dicha Rectoría para que pueda requerir cualquiera de las categorías especiales de datos personales que regula la Ley de la Protección de la persona frente al tratamiento de sus datos personales, No.8968, incluidos los denominados datos sensibles; lo cual no es jurídicamente posible. Debiera entonces delimitarse conceptualmente el alcance expreso de dicha norma, en las condiciones dadas por aquella otra Ley especial, en el entendido de que pudiera estar referido a datos de acceso irrestricto, respeto de los cuales se impone la reserva legal para habilitar a una determinada Administración Pública en uso y acceso, y acorde con la finalidad específica perseguida, que también debe definirse por la misma ley que le confiera competencia para actuar –Véase artículo 9.3 de la citada Ley No. 8968-.

 

Otro aspecto discutible, es lo propuesto en el artículo 15 del proyecto, mediante el cual, como alternativas al régimen del silencio positivo imperante, se pretende autorizar la sustitución de los controles a priori por controles a posteriori, así como la exclusión de determinadas materias sensibles en los que la tutela de las Administraciones es indeclinable - salud, ambiente y autorizaciones municipales- del régimen de autorización administrativa previa y su sustitución por meras comunicaciones del particular a la Administración, a efectos de constancia del inicio de la actividad, permitiéndose incluso provisionalmente el desarrlollo de las mismas, sujeto a un condicionamiento posterior y a una eventual resolución revocatoria, sin más trámite, por parte de la autoridad administrativa.

 

Dichas fórmulas alternativas no necesariamente son opciones entre el silencio positivo y la intervención autorizante de la Administración, sino entre la dicotomía entre el control o no control administrativo, o incluso entre controles a priori y a posteriori. Recordemos que las autorizaciones previas están justificadas desde la perspectiva del interés público que se tutela mediante el control ex ante de los requisitos de iniciación de actividad. Y si bien, la decisión de suprimir el requisito de la autorización previa tiene una obvia naturaleza política, lo cierto es que debe comportar una obligada ponderación de los intereses públicos que puedan resultar afectados por la actividad o el derecho cuyo ejercicio hasta un momento dado era sometidos a aquélla, para concluir que tal supresión no pone en riesgo intereses públicos o que su eventual afectación es escasamente relevante, en comparación con el coste del control preventivo para los particulares. Además, debe considerarse que la sustitución del control a priori por controles a posteriori, resulta más razonable cuando aquellos tengan un evidente carácter reglado y no discrecional. No obstante, hay que ser consciente que dicha supresión de controles preventivos no termina con el problema de fondo: la mora administrativa y la necesidad de aplicar el silencio positivo, pues en algunos supuestos la autorización o control ex ante seguirán subsistiendo, y en consecuencia, el problema del silencio en defecto de resolución oportuna y expresa seguirá planteándose.

 

La autorización provisional, constituye a nuestro juicio, una fórmula de silencio positivo reducido, pues la autorización se produce condicionada, pudiendo ser incluso revocada sin más trámite por ulterior resolución expresa de la Administración desestimatoria de la solicitud.  Obviamente, esta fórmula implica una inseguridad jurídica por su provisionalidad y revocabilidad. Y desde el punto de vista práctico, su operatividad se reduciría a suspuestos en que el ejercicio provisional de la actividad no implique inversiones importantes o en las que el riesgo de la desautorización ulterior fuera compensable con el beneficio esperado. Véase que el riesgo de optar o no por realizar de esa forma la actividad provisionalmente autorizada, recae tanto en el solictante de la autorización, como en la misma Administración, especialmente cuando ésta última resuelva posteriormente desestimarla y deba asumir las responsabilidades pecuniarias que procedan. Lo cual implica un serio riesgo previsible para las Administraciones en aquellos casos en que el ciudadano hubiese realizado cuantiosas inversiones que deberán ser compensadas.

 

Para ir cerrando nuestra revisión, es imperativo recordar que, con base en lo dispuesto por el ordinal 190 de la Constitución Política: “Para la discusión y aprobación de proyectos relativos a una institución autónoma, la Asamblea Legislativa oirá previamente la opinión de aquélla”. Así que deberá concederse consulta preceptiva del presente proyecto de ley a las instituciones autónomas, a fin de que manifiesten lo que estimen oportuno y conveniente.

 

Por último, aun cuando sea el legislador el que asigna y destina los siempre escasos recursos económicos disponibles, es recomendable que se cuente con estudios técnico financieros que den certeza del impacto económico de este proyecto, en relación con los recursos económicos con los que deberá dotarse al MEIC para asumir las funciones propuestas –Transitorio I-; esto a fin de constatar y asegurar que la reforma propuesta es financieramente sostenible, dada la situación fiscal del país.

Conclusión:

 

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría estima que el proyecto de ley consultado presenta inconvenientes a nivel jurídico y algunos eventuales roces de constitucionalidad; algunos de los cuales podrían ser solventados con una adecuada técnica legislativa, según lo sugerido.   

 

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

 Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

 

 

                                                                       MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

                                                                       Procurador Adjunto

                                                                       Área de la Función Pública

 

LGBH/sgg

 

 

 

 

 

 

 

 

OJ-051-2021

 

PROYECTO DENOMINADO “REFORMA A LA LEY DE PROTECCIÓN AL CIUDADANO DEL EXCESO DE REQUISITOS Y TRÁMITES ADMINISTRATIVOS, LEY N° 8220 Y SUSREFORMAS”.EXPEDIENTE LEGISLATIVO NO. 22.333. SILENCIO POSITIVO.SIMPLIFICACIÓN DE TRÁMITES ADMINISTRATIVOS. DERECHO DE PETICIÓN Y/O JUSTICIA ADMINISTRATIVA.

     POR OFICIO NÚMERO AL-CPECTE- C-332-2021, DE FECHA 28 DE ENERO DE 2021, LA COMISIÓN PERMANENTE ESPECIAL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA Y EDUCACIÓN ACORDÓ PEDIR EL CRITERIO DE ESTE ÓRGANO SUPERIOR CONSULTIVO ACERCA DEL proyecto denominado ““REFORMA A LA LEY DE PROTECCIÓN AL CIUDADANO DEL EXCESO DE REQUISITOS Y TRÁMITES ADMINISTRATIVOS, LEY N° 8220 Y SUSREFORMAS”; expediente legislativo No. 22.333 y se acompaña una copia del mismo.

 

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante OJ-051-2021 de 1 de marzo de 2021, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, concluye:

 

“De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría estima que el proyecto de ley consultado presenta inconvenientes a nivel jurídico y algunos eventuales roces de constitucionalidad; algunos de los cuales podrían ser solventados con una adecuada técnica legislativa, según lo sugerido.   

 

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.”