Opinión Jurídica : 042 - del 26/02/2021

26 de febrero 2021

OJ-042-2021

Licenciada

Ericka Ugalde Camacho

Jefe de Área

Comisiones Legislativas III

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio CPEM-050-2021 del 31 de julio de 2019, reasignado a mi oficina el pasado 5 de enero de 2021, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “Ley para Eliminar la Reelección Indefinida en todos los cargos de elección popular a nivel municipal", el cual se tramita bajo el número de expediente 21.431, en la Comisión Permanente de Gobierno y Administración.

Previamente debemos señalar que, de conformidad con las atribuciones dispuestas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este órgano asesor únicamente está facultado para ejercer su función consultiva rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública. Consecuentemente, la Asamblea Legislativa sólo está legitimada para consultar cuando lo haga en ejercicio de potestades administrativas, pero no cuando se trata del ejercicio de su función legislativa.

A pesar de lo anterior, en un afán de colaboración con la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, hemos acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, advirtiendo que se trata de criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con la función de control político.

Advirtiendo lo anterior con relación al presente proyecto de ley, debemos señalar, además, que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

Finalmente, debemos aclarar que la emisión de nuestros pronunciamientos no se rige por lo dispuesto en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política, ni 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (n.°7135 del 11 de octubre de 1989), en tanto lo consultado por usted no concierne a una petición pura y simple de información en poder de la Procuraduría, sino al estudio y emisión de un criterio técnico jurídico que por su naturaleza no queda sujeto al plazo de diez días hábiles establecido en el último precepto citado. Sirva como referencia lo señalado por la Sala Constitucional en la sentencia n.°2019-23112 de las 8:50 horas del 22 de noviembre del 2019:

“En este nuevo amparo es claro que la recurrente pretende que la Procuraduría General de la República emita un criterio jurídico. De conformidad con las razones expuestas de manera reiterada por este Tribual una consulta así planteada no constituye parte del ejercicio de los derechos consagrados en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política. Por consiguiente, no hay razón para estimar el recurso.” (El subrayado no es del original).

Señalado lo anterior, procederemos a referirnos al proyecto de ley consultado.

I. OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

Según lo dispuesto en la exposición de motivos, el objetivo del proyecto de ley es regular el tema de la reelección sin límites en puestos de elección popular en el ámbito de gobiernos locales, proponiendo eliminar la reelección indefinida, imponiendo un límite a los alcaldes y demás puestos de elección municipal en ejercicio, para imposibilitarles gobernar el municipio por más de dos períodos de forma sucesiva, es decir un máximo de 8 años consecutivos. Adicionalmente, no pretende ser una prohibición indefinida ni vitalicia, pues permitiría la reelección en periodos no consecutivos, respetando así el derecho constitucional a elegir y ser electo.

Los proponentes manifiestan que la reelección indefinida en cargos de elección popular, ha causado en muchas ocasiones, concentraciones de poder en una misma persona por un lapso considerable de tiempo, lo que justifica la presente iniciativa.

I. EL CRITERIO DE LA PROCURADURÍA SOBRE ESTE TEMA

De previo a referirnos al articulado específico del presente proyecto de ley, debemos señalar que en la corriente legislativa se han establecido otras iniciativas similares a la que ahora se consulta, siendo un ejemplo de ello el expediente legislativo 21.257 denominado “REFORMA DEL ARTÍCULO 14 DEL CÓDIGO MUNICIPAL, LEY N.° 7794, DE 30 DE ABRIL DE 1998 (Ley que limita la reelección indefinida de las autoridades locales”.

En dicha oportunidad, este órgano asesor realizó el análisis del tema que se consulta, específicamente a través de la opinión jurídica OJ-140-2019 del 29 de noviembre de 2019. Dado lo anterior, procedemos a citar el análisis realizado en esa oportunidad, que resulta de aplicación a este caso:

“De acuerdo con la misma exposición de motivos, la propuesta legislativa busca así proteger el principio de alternancia del poder en el ejercicio de los cargos públicos, permitir a otras personas acceder a cargos municipales en igualdad de condiciones y prevenir los abusos y arbitrariedades que asocia a la perpetuación en el poder de los altos puestos del Gobierno local.

Bajo ese entendido, conviene hacer primero una referencia a la jurisprudencia de la Sala Constitucional en relación con el citado principio de alternabilidad en el poder que consagra el artículo 9 de la Constitución Política y que se enuncia como uno de los fundamentos del proyecto de ley:

“X.- DE LA ALTERNANCIA EN EL PODER. Otro de los principios constitucionales alegados infringidos, es el de la alternatividad en el poder, por estimar la asociación accionante que, debería de preverse un sistema en el que los puestos elegibles se ocupen en forma alternativa por todos los grupos que luchan por los mismos. Al respecto, se hace la advertencia de que el concepto doctrinario de este principio propio de los sistemas o regímenes republicanos, tiene un significado diverso del considerado por la accionante, en tanto implica la posibilidad real y efectiva de que los cargos públicos se ocupen temporalmente conforme a los períodos previamente fijados en la Constitución Política o en la ley. Esto es, la renovación periódica de los puestos públicos por medio de elecciones libres, de donde resaltan los elementos de legitimidad y control político, al ser requerida la participación de la ciudadanía en su totalidad –para las elecciones Presidenciales, de los diputados, regidores, síndicos y el alcalde municipal - o fraccionada - en caso de la integración de órganos colegiados de entidades públicas, como lo serían, por ejemplo, del Consejo Superior de Educación, el Consejo Universitario, la Junta Directiva del ICAFE, etc.-. Por ello, la alternancia en el Poder requiere de un régimen democrático que permita la competencia real y equitativa de los partidos políticos o de los grupos, sectores o asociaciones –como en este caso-, de manera que se supone una igualdad real de oportunidades, de donde no puede privilegiarse ningún sector, grupo o candidato. En todo caso, debe advertirse que la rotación en el poder sólo es posible si media una norma expresa al efecto, de manera que en ausencia de ella, el cuerpo electoral elige al representante…

Debe recordarse que el principio de alternancia en el poder no presupone la rotación del puesto elegible entre los diversos grupos, partidos o sectores que participen en un proceso electoral -en este caso, las asociaciones de educadores-, sino más bien la existencia de procesos de elección sustentados en el principio democrático, esto es, en la convocatoria de elecciones libres y pluripartidistas, y en forma secreta. Motivo por el cual no puede estimarse que se da la infracción de este principio, toda vez que el mismo Decreto Ejecutivo número 11, establece la sujeción a tales principios en el inciso e) del artículo 1°. Asimismo, debe considerarse que lejos de quebrantarse el principio de igualdad, por cuanto a todas las asociaciones se les aplica la misma normativa. En todo caso, debe considerarse que la condición de asociación con mayor número de asociados es relativa y cambiante en el tiempo, de manera que tampoco puede estimarse la infracción del principio de igualdad, por cuanto no se favorece a una asociación de educadores en específico. Contrario a lo estimado por la promovente, la Sala estima que una solución como la planteada por la asociación accionante, sea la de darle mayor valor a las asociaciones "minoritarias", a fin de que puedan obtener una mayor cantidad de votos y que su representante integre el CONESUP, constituye un quiebre de los principios constitucionales señalados del de representatividad, participación ciudadana, alternancia e igualdad; con lo cual, se considera que la pretensión de los accionantes más bien socava estos principios. Por tales motivos, es que la acción debe declararse sin lugar, en todos sus extremos.” (Sentencia n.°2003-03475 de las 8:56 horas del 2 de mayo del 2003. El subrayado no es del original)

De conformidad con la sentencia transcrita, el principio de comentario no exige la rotación, ni que necesariamente las personas deban turnarse sucesivamente de determinados cargos de elección popular, lo que el Tribunal Constitucional reiteró en la resolución n.° 2009-1632 de las 11:23 horas del 6 de febrero del 2009, al sostener:

“III.- SOBRE LA ALTERNABILIDAD (…) el principio de alternabilidad implica garantizar la presencia de todas las colectividades que participen en un proceso de elección, en este caso, los colegios profesionales, a fin que se garantice un procedimiento participativo, libre, democrático y secreto. A partir de lo expuesto, este Tribunal considera que, de los hechos que constan en autos, se desprende que la Federación recurrida informó a todas las Juntas Directivas de los Colegios Profesionales sobre el proceso de elección de los diferentes puestos a elegir, asimismo, se solicitó que los candidatos debían estar presentes el día de la elección para ser conocidos por los distintos representantes de los Colegios Profesionales. La rotación de los Colegios Profesionales en los puestos de elección ante las instituciones públicas, no es un elemento intrínseco del principio de alternabilidad, pues en realidad lo que se pretende es que la elección sea realizada de forma tal que todos los Colegios pertenecientes a la Federación puedan participar de forma libre y secreta. Bajo esta tesitura, el reproche planteado resulta improcedente.” (El subrayado no es del original).

En atención a lo dispuesto por la Sala Constitucional en los precedentes recién transcritos, lo relevante para que se pueda tener por cumplida la garantía de alternabilidad en el Gobierno municipal no es la rotación del puesto elegible entre los diversos partidos o personas que participen en la contienda electoral, ni limitar la reelección sucesiva de las autoridades municipales a un periodo determinado de tiempo (por ejemplo, no más de doce años, como se propone en la especie), sino más bien la existencia efectiva de procesos de elección sustentados en el principio democrático, es decir, en la convocatoria de elecciones libres y pluripartidistas, y en forma secreta.

En la medida que los distintos cargos municipales de elección popular están sujetos a un plazo determinado, que el citado artículo 14 del Código Municipal fija en cuatro años, cumplidos los cuales, la ciudadanía volverá a pasar por las urnas para escogerlos, la reelección sucesiva para alguno de esos puestos de una misma persona sin límite de veces no entraña un riesgo para la democracia, ni la contradice; pues la clave para ello no descansa en que el legislador la prohíba o limite – de acuerdo, a los criterios de conveniencia u oportunidad que estime considerar en un momento determinado – sino en la solidez del andamiaje institucional encargado de organizar el proceso electoral, a saber, nuestro Tribunal Supremo de Elecciones, y de velar porque en efecto se cumplan las garantías relativas al sufragio contempladas en el artículo 95 de la Constitución Política, de forma que la reelección de la autoridad municipal ciertamente dependa de la libre decisión del electorado.

Por lo demás, en criterio de la Procuraduría, los posibles abusos en que incurren algunas de las autoridades locales, no tendrían su origen en la norma que se pretende reformar, sino en una inadecuada labor de los órganos electorales y de control encargados de la fiscalización del proceso electoral y del uso debido de los recursos públicos, como de aplicar la normativa vigente que previene y sanciona cualquier tipo de irregularidad con motivo del cargo.

Recordemos que el artículo 157, letra f), del Código Municipal prohíbe a los servidores municipales: “f) Durante los procesos electorales, ejercer actividad política partidaria en el desempeño de sus funciones y durante la jornada laboral; así como violar las normas de neutralidad que estatuye el Código Electoral” (el subrayado no es del original).

Luego, la letra d), de su artículo 18 establece como una causal automática de pérdida de la credencial del alcalde municipal, el incurrir en alguna de las causales previstas en el artículo 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (n.°7428 del 7 de setiembre de 1994), que reza:

"Artículo 73-Cancelación de credencial. Será causa para la cancelación de la respectiva credencial, la comisión de una falta grave por parte de un regidor o síndico, propietario o suplente, contra las normas del ordenamiento de fiscalización y control de la Hacienda Pública contemplado en esta Ley, y contra cualesquiera otras normas relativas a los fondos públicos; o al incurrir en alguno de los actos previstos en la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, como generadoras de responsabilidad administrativa. Esto se aplicará cuando el infractor haya actuado en el ejercicio de su cargo o con motivo de él.

Cuando la falta grave sea cometida en virtud de un acuerdo del concejo municipal, los regidores que, con su voto afirmativo, hayan aprobado dicho acuerdo, incurrirán en la misma causal de cancelación de sus credenciales.

Asimismo, será causal de cancelación de la credencial de regidor o de síndico, propietario o suplente, la condena penal firme por delitos contra la propiedad, contra la buena fe en los negocios y contra los deberes de la función pública, así como por los previstos en la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública. La autoridad judicial competente efectuará, de oficio, la comunicación respectiva al Tribunal Supremo de Elecciones." (El subrayado no es del original).

Adicionalmente, el artículo 146 del Código Electoral (Ley n.°8765, del 19 de agosto del 2009), prohíbe a todo empleado y funcionario público el usar su cargo para beneficiar a un determinado candidato o partido político en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 146.- Prohibición para empleados y funcionarios públicos

Prohíbese a los empleados públicos dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político-electoral, durante las horas laborales y usar su cargo para beneficiar a un partido político. Los jefes inmediatos de dichos empleados serán los responsables de vigilar el cumplimiento de esta disposición.

Quienes ejerzan la Presidencia o las Vicepresidencias de la República, los ministros(as) y viceministros(as), y los miembros activos o las miembros activas del servicio exterior, el contralor o la contralora y subcontralor o subcontralora generales de la República, el (la) defensor(a) y el (la) defensor(a) adjunto(a) de los habitantes, el (la) procurador(a) general y el (la) procurador(a) general adjunto(a), quienes ejerzan la presidencia ejecutiva, o sean miembros(as) de las juntas directivas, directores ejecutivos, gerentes y subgerentes de las instituciones autónomas y todo ente público estatal, los(as) oficiales mayores de los ministerios, los(as) miembros (as) de la autoridad de policía, los(as) agentes del Organismo de Investigación Judicial (OIJ), los magistrados(as) y toda persona empleada del TSE, los magistrados y funcionarios(as) del Poder Judicial que administren justicia, y quienes tengan prohibición en virtud de otras leyes, no podrán participar en las actividades de los partidos políticos, asistir a clubes ni reuniones de carácter político, utilizar la autoridad o influencia de sus cargos en beneficio de los partidos políticos, colocar divisas en sus viviendas o vehículos, ni hacer ostentación partidista de cualquier otro género.

En materia electoral, las personas funcionarias incluidas en el párrafo segundo de este artículo, únicamente podrán ejercer el derecho a emitir su voto el día de las elecciones en la forma y las condiciones establecidas en este Código.

El TSE podrá ordenar la destitución e imponer inhabilitación para ejercer cargos públicos por un período de dos a cuatro años, a los funcionarios citados, cuando sus actos contravengan las prohibiciones contempladas en este artículo.” (El subrayado no es del original).

Las disposiciones citadas van dirigidas a evitar que cualquier autoridad municipal utilice su cargo y los recursos humanos y económicos de la corporación territorial con el propósito de obtener una situación de ventaja sobre el resto de participantes de la contienda electoral, ya sea para él si tiene la intención de reelegirse o para favorecer a algún otro candidato de su agrupación política, siendo dicha conducta una causal automática para la cancelación de la credencial respectiva, sin perjuicio de las demás responsabilidades administrativas e incluso penales que se le puedan atribuir.

De manera que aun limitando la posibilidad de la reelección en el artículo 14 del Código Municipal, las normas anteriores seguirían siendo pertinentes y necesarias debido a que basta que una autoridad municipal esté nombrada en el cargo, así sea su primer periodo en este, para poder incurrir en alguno de los abusos descritos.

Por otro lado, a diferencia de los otros cargos públicos de elección popular en los que la Constitución Política, de forma expresa, prohíbe la reelección sucesiva, caso de los diputados y del Presidente y Vicepresidentes de la República (artículos 107 y 132, respectivamente), tratándose de los regidores municipales sus artículos 169 y 171 no establecen una restricción similar para ser nombrados.

En consecuencia, la limitación que propone el proyecto de ley bajo estudio para que también ellos no puedan superar los tres periodos en el mismo puesto de forma consecutiva, podría considerarse contrario a los artículos citados en detrimento del derecho político a elegir y ser electo a cargos públicos, que bien sabemos, es un derecho fundamental.

Mientras que para la figura concreta del alcalde no habría problema alguno en restringir su reelección sucesiva a un periodo determinado de tiempo, pues el artículo 169 constitucional no lo concibió como un puesto de elección popular, sino que delegó la regulación de su nombramiento al legislador ordinario, con lo que se reafirma su libertad de configuración para determinar los requisitos o condiciones para escogerlo. Sobre el particular, interesa recordar lo dicho por la Sala Constitucional en su sentencia n.°2012-9226 de las 14:30 horas del 17 de julio del 2012:

“V.- En conclusión, no considera este Tribunal que las normas impugnadas lesionen de modo alguno la Constitución, al establecer la elección del Alcalde y su sustituto por elecciones populares, toda vez que los mismos Constituyentes delegaron en la ley el mecanismo a idear para su nombramiento, sin que el hecho de que se haya dispuesto de esta manera alterara la función esencial ejecutora que le fue encomendada y sin detrimento de las potestades dadas a los síndicos. Más aún, la elección popular afianza los principios constitucionales democráticos de nuestro país y convoca a la población a ejercer su soberanía y a ser más participativo al decidir quiénes, no solo tomarán las decisiones más trascendentales de su comunidad, sino que las ejecutará, en cuanto a los municipios se refiere. Todo lo cual impone, una gran responsabilidad en el ejercicio del cargo, que incluso puede serle revocado por sus mismos electores.” (El subrayado no es del original).”

(La negrita no forma parte del original)

Como se observa, este órgano asesor ha considerado que la restricción de la reelección en el caso del Alcalde, es una potestad discrecional del legislador, por estar autorizado en la norma constitucional, por lo que establecer una propuesta como la que se consulta sería válido en cuanto a dicha figura.

A pesar de lo anterior, la duda se genera con relación a los demás puestos de elección popular en el ámbito municipal, dado que la Constitución no prohíbe expresamente su reelección indefinida. No obstante ello, debemos señalar que, en la actualidad, este tema está siendo discutido en sede constitucional, específicamente dentro de la acción de inconstitucionalidad número 19-000892-0007-CO, la cual se interpuso precisamente contra el párrafo del artículo 14 del Código Municipal que el presente proyecto de ley pretende reformar, cuestionando justamente la reelección indefinida y continua de todas las autoridades municipales.

Partiendo de lo anterior, consideramos que el tema que nos ocupa depende de lo que, en definitiva, resuelva la Sala Constitucional al respecto, en la acción indicada.

II. SOBRE EL ARTICULADO PROPUESTO

La propuesta que se plantea se compone de un único artículo que establece:

“ARTÍCULO ÚNICO- Se modifica el párrafo final y se agrega uno adicional al

artículo 14 de la Ley N.° 7794, Código Municipal, de 30 de abril de 1998 y sus

reformas. El texto se leerá así:

Artículo 14- [ ... ]

Todos los cargos de elección popular a nivel municipal que contemple el ordenamiento jurídico serán elegidos popularmente, por medio de elecciones generales que se realizarán el primer domingo de febrero, dos años después de las elecciones nacionales en que se elija a las personas que ocuparán la presidencia y las vicepresidencias de la República y a quienes integrarán la Asamblea Legislativa. Tomarán posesión de sus cargos el día 11 de mayo del mismo año de su elección, por un período de cuatro años, y podrán ser reelegidos sucesivamente por un solo periodo adicional.

Todos los cargos de elección popular a nivel municipal, podrán ser reelegidos en forma no sucesiva y se aplicarán las mismas reglas del párrafo anterior”

Como se desprende de la redacción anterior, con la presente iniciativa se pretende prohibir la reelección sucesiva por más de dos periodos. Sin embargo, autoriza la reelección no sucesiva de dichos puestos.

Con tal posibilidad de reelección no sucesiva, pareciera que se pretende superar la discusión de constitucionalidad arriba indicada, en cuanto a los puestos de elección popular distintos al Alcalde. Si bien dicho tema no ha sido definido todavía por la Sala Constitucional, estimamos que la redacción propuesta supera la eventual discusión que pueda darse.

Consecuentemente, estimamos que la aprobación de la iniciativa planteada se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, sin perjuicio de lo que en definitiva resuelva sobre este tema la Sala Constitucional.

Finalmente, debemos advertir que el presente proyecto de ley amerita el trámite de audiencia a todas las municipalidades del país como exigencia del principio de publicidad, al tratarse de un proyecto de ley que incide directamente en el nombramiento y composición de los órganos de gobiernos locales.

III. CONCLUSIONES

De lo indicado podemos llegar a las siguientes conclusiones:

a) El proyecto de ley consultado pretende prohibir la reelección sucesiva por más de dos periodos en los puestos de elección municipal, sin embargo, autoriza la reelección no sucesiva;

b) Ha sido criterio de este órgano asesor que la restricción de la reelección en el caso del Alcalde, es una potestad discrecional del legislador, por estar autorizado en el artículo 169 de la Constitución. En cuanto a los regidores municipales los artículos 169 y 171 no establecen una posibilidad similar, sin embargo, este tema está siendo actualmente discutido en sede constitucional dentro de la acción de inconstitucionalidad 19-000892-0007-CO;

c) No obstante lo anterior, al autorizarse en el presente proyecto la reelección no sucesiva, parece superarse la discusión de constitucionalidad, aunque dicho tema debe ser definido por la Sala Constitucional.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora