Opinión Jurídica : 052 - del 02/03/2021

2° de marzo de 2021

OJ-052-2021

 

Señora

Marolin Azofeifa Trejos

Diputada

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio no. DMAT-041-2021 de 22 de febrero de 2021, mediante el cual requiere nuestro criterio en relación con las obras viales que se ejecutan al amparo de la Ley de eficiencia en la construcción, el mantenimiento y el mejoramiento de la red vial cantonal y nacional (no. 9789 de 9 de diciembre de 2019), específicamente, pregunta lo siguiente:

 

“1. ¿Estarían las Instituciones obligadas a cumplir con la normativa ambiental en la fase constructiva de los proyectos?

2. ¿Podrían las Instituciones ejecutoras acogerse a la excepción del numeral 34 de la Ley Forestal, Ley No. 7575, ¿en la fase constructiva cubierta por la Ley No. 9789?

3. ¿Podrían las Instituciones ejecutoras acogerse a la excepción del numeral 34 de la Ley Forestal, Ley N°7575, ¿en la fase constructiva cubierta por un Decreto de Emergencia Nacional? “

 

I. Sobre las consultas formuladas por la Asamblea Legislativa y sus Diputados.

 

De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

 

            Para esos efectos, la Asamblea Legislativa podría ser considerada como Administración Pública cuando nos consulte un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así cuando requiere nuestro criterio sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa.

 

            Pese a lo anterior y a que no existe previsión legal al efecto, la Procuraduría ha acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus Diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución Política les atribuye.  De ahí que se rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés general.

 

            Tal y como hemos dispuesto en otras ocasiones, esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Dicho asesoramiento no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría ni mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. Así, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule. (Véanse nuestros pronunciamientos nos. OJ-030-2017 de 9 de marzo de 2017, OJ-061-2017 de 29 de mayo de 2017, C-198-2018 de 17 de agosto de 2018, C-101-2019 de 5 de abril de 2019, C-071-2020 de 2 de marzo de 2020, C-145-2020 de 20 de abril de 2020, entre otros).

 

            De ahí que, la colaboración que se brinda a través de nuestros criterios a la Asamblea Legislativa y sus Diputados, no nos permite obviar los requisitos esenciales de admisibilidad de las consultas, puesto que lo contrario implicaría desnaturalizar nuestra función asesora. (Véanse nuestros pronunciamientos nos. OJ-095-2009 de 5 de octubre de 2005, OJ-53-2010 de 9 de agosto de 2010, OJ-030-2017 de 9 de marzo de 2017, OJ-061-2017 de 29 de mayo de 2017, C-198-2018 de 17 de agosto de 2018 y C-101-2019 de 5 de abril de 2019).

 

            Por último, interesa señalar que la emisión de nuestros pronunciamientos no se rige por lo dispuesto en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política, ni 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (n.°7135 del 11 de octubre de 1989), puesto que el ejercicio de esa competencia no involucra una petición pura y simple de información en poder de la Procuraduría, sino el estudio y emisión de un criterio técnico jurídico que por su naturaleza no queda sujeto al plazo de diez días hábiles establecido en el último precepto citado. Al respecto, la Sala Constitucional en la sentencia no. 23112-2019 de las 8:50 horas de 22 de noviembre de 2019, dispuso:  

 

“En este nuevo amparo es claro que la recurrente pretende que la Procuraduría General de la República emita un criterio jurídico. De conformidad con las razones expuestas de manera reiterada por este Tribual una consulta así planteada no constituye parte del ejercicio de los derechos consagrados en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política. Por consiguiente, no hay razón para estimar el recurso.”  (El subrayado no es del original).

 

II. Sobre lo consultado.

 

            Para mayor claridad, se procede a evacuar la consulta respondiendo de manera puntual las preguntas planteadas, en el orden en que fueron formuladas.

 

            1. ¿Estarían las Instituciones obligadas a cumplir con la normativa ambiental en la fase constructiva de los proyectos?

 

            La Ley de eficiencia en la construcción, el mantenimiento y el mejoramiento de la red vial cantonal y nacional (no. 9789 de 9 de diciembre de 2019) reformó la Ley General de Caminos Públicos (no. 5060 de 22 de agosto de 1972), con el fin de adicionar los artículos 2° bis y 2° ter.

 

            Como se indicó en la exposición de motivos del proyecto no. 20995 que le dio origen, dicha ley pretende agilizar los procedimientos para el mantenimiento y mejora de las vías públicas cantonales y nacionales. Y, con ese objetivo, plantea dos supuestos específicos en los que se flexibiliza el cumplimiento de requisitos dispuestos en la normativa ambiental.

 

            Los artículos adicionados a la Ley General de Caminos, disponen:

 

“Artículo 2 bis- Los entes públicos competentes para la ejecución de obras de mantenimiento y mejoramiento de la red vial cantonal o nacional existente tendrán la potestad para remover en virtud del interés público, sin previa autorización de las instancias competentes del Ministerio de Ambiente y Energía (Minae), todo obstáculo, situado en el derecho de vía legalmente constituido, sin que ello signifique transgresión a la normativa ambiental; lo anterior, siempre que el derecho de vía se encuentre localizado fuera de áreas de protección y áreas silvestres protegidas o cuando se trate de árboles vedados.

Para el aprovechamiento de los árboles que afecten el derecho de vía, deberán realizarse los trámites regulados ante instancias competentes del Ministerio de Ambiente y Energía.

Los entes públicos competentes para la ejecución de obras de mantenimiento y mejoramiento de la red vial cantonal o nacional, previo al inicio de la obra, deberán comunicarlo a las instancias competentes del Ministerio de Ambiente y Energía, a efectos de que lleve el registro de las obras correspondientes, y serán responsables de las acciones que se realicen en atención del presente artículo.”

 

            Dado que se trata de supuestos en los que se exceptúa normativa de índole ambiental, la interpretación y aplicación de esas disposiciones debe ser restrictiva y ceñirse, estrictamente, a los supuestos allí establecidos. 

 

            En ese sentido, se entiende que el artículo 2° bis citado faculta a las instituciones competentes a remover cualquier obstáculo existente en el derecho de vía, incluyendo vegetación y árboles, sin contar con la autorización de corta del Ministerio de Ambiente y Energía (en adelante, MINAE), siempre y cuando el derecho de vía correspondiente no se encuentre en áreas silvestres protegidas ni áreas de protección y que no se trate de especies vedadas.

 

            A contrario sensu, si se trata de árboles ubicados en áreas silvestres protegidas, áreas de protección de fuentes de agua (artículo 33 de la Ley Forestal no. 7575 de 13 de febrero de 1996) o árboles vedados, su remoción requerirá el permiso del MINAE y sujetarse a las disposiciones fijadas en el Reglamento para trámite de permisos y control del aprovechamiento maderable en terrenos de uso agropecuario, sin bosque y situaciones especiales en Costa Rica, Oficialización de "Sistema de Información para el control del aprovechamiento forestal (SICAF) (no. 38863-MINAE de 7 de abril de 2015).

 

            Debe entenderse, entonces, que esa disposición permite, únicamente, la remoción de árboles y vegetación sin el permiso correspondiente en los términos expuestos. Pero no excepciona el cumplimiento de otros requisitos de índole ambiental para el desarrollo de las obras de mantenimiento y mejoramiento de las vías públicas para las cuales sea necesaria la remoción de árboles y vegetación.

 

             Por su parte, el artículo 2° ter, establece:

 

“Artículo 2 ter- Cuando, para el mejoramiento de la red vial cantonal o nacional, se requiera realizar pasos de alcantarilla y muros de contención asociados a estos, en cauces de dominio público, los entes públicos competentes estarán facultados para realizarlo.

En los casos en que se requiera la reconstrucción, el mantenimiento y el mejoramiento de puentes, en cauces de dominio público, los entes públicos competentes estarán facultados para realizarlo.

Previo al inicio de la obra, el ente público responsable deberá comunicarlo a las instancias competentes del Ministerio de Ambiente y Energía (Minae), con la respectiva fundamentación y justificación técnicas que incluyan la descripción, la ubicación y el plazo de ejecución de las obras, así como las medidas de compensación, mitigación, prevención, restauración y recuperación según corresponda para dichas labores, a efectos de que lleve el registro de las obras correspondientes.

Las obras que se realicen en cauces de dominio público, no contempladas en el presente artículo, deberán tramitar el permiso respectivo ante las instancias competentes del Ministerio de Ambiente y Energía, que conservarán las potestades conferidas en materia de control y fiscalización de las obras, pudiendo atender las denuncias que se presenten, inspeccionar las obras y, de considerar necesario, ordenar su suspensión.”

 

            Esa disposición faculta a las instituciones competentes a realizar pasos de alcantarilla y muros de contención asociados a éstos, y la reconstrucción, el mantenimiento y el mejoramiento de puentes, en cauces de dominio público, específicamente para el mejoramiento y mantenimiento de la red vial, es decir, para realizar ese tipo de obras en vías públicas ya existentes, y no aquellas necesarias  para la construcción de vías nuevas, pues, expresamente se indica que las obras no contempladas en el artículo, deben tramitar los permisos correspondientes ante el MINAE.

 

            En los supuestos descritos por la norma, se requiere, únicamente, que el ente público responsable comunique a las instancias competentes del MINAE, la respectiva fundamentación y justificación técnicas que incluyan la descripción, la ubicación y el plazo de ejecución de las obras, así como las medidas de compensación, mitigación, prevención, restauración y recuperación según corresponda para dichas labores, a efectos de que lleve el registro de las obras correspondientes.

 

            De tal forma, en esos supuestos no se requeriría ninguna autorización previa por parte del Ministerio para realizar las obras correspondientes, pudiendo efectuarse directamente por las autoridades competentes.

 

            Conforme con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente (no. 7554 de 4 de octubre de 1995) todas las actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos, materiales tóxicos o peligrosos, requerirán una evaluación de impacto ambiental por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. Su aprobación previa, por parte de ese organismo, será requisito indispensable para iniciar las actividades, obras o proyectos que, según las leyes y los reglamentos establezcan que deban cumplir ese requisito.

 

            La evaluación de impacto ambiental, es un concepto general que hace referencia al procedimiento administrativo científico técnico que lleva a cabo la Secretaría Técnica Nacional Ambiental para identificar y predecir cuáles efectos ejercerá sobre el ambiente, una actividad, obra o proyecto, cuantificándolos y ponderándolos para conducir a la toma de decisiones (artículo 3° inciso 39) del Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (Decreto Ejecutivo no. 31849 de 24 de mayo de 2004). Ese procedimiento, como lo establece la Ley Orgánica del Ambiente, debe cumplirse en todas las obras o proyectos que dispongan las leyes y los reglamentos, los cuales están enlistados en el anexo 1 del Reglamento citado.

 

            Por tanto, contestando la pregunta formulada, con base en lo dispuesto en la Ley General de Caminos, reformada por la Ley no. 9789, las únicas obras que, aunque contempladas en el listado antes dispuesto, estarían exceptuadas del cumplimiento de la normativa ambiental –entiéndase, evaluación de impacto ambiental- y que no requerirían ninguna otra autorización previa por parte del MINAE, son pasos de alcantarilla y muros de contención asociados a éstos, y la reconstrucción, el mantenimiento y el mejoramiento de puentes en cauces de dominio público, en vías públicas existentes.

 

            Esa excepción no alcanza a las obras de ese tipo necesarias para la construcción de vías públicas nuevas, ni otro tipo de trabajos para el mantenimiento, mejoramiento y reconstrucción de la red vial. Recuérdese que, el artículo 2° bis de la Ley, únicamente permite la remoción de árboles y vegetación en el derecho de vía sin el permiso correspondiente del MINAE y no exonera del cumplimiento de otra normativa ambiental para las obras a desarrollar en el derecho de vía.

 

            2. ¿Podrían las Instituciones ejecutoras acogerse a la excepción del numeral 34 de la Ley Forestal, Ley No. 7575, ¿en la fase constructiva cubierta por la Ley No. 9789?

           

            El artículo 34 de la Ley Forestal dispone que en las áreas de protección de cuerpos de agua fijadas y descritas en el artículo 33 de esa misma ley no es permitido cortar árboles. Prohibición que, según lo dispuesto por el artículo 58 inciso a) de la Ley Forestal abarca también la prohibición de invadirlas y de levantar obras y construcciones en ellas. (Al respecto véanse los dictámenes nos. C-148-2012 de 12 de junio de 2012 y C-394-2020 de 9 de octubre de 2020, sentencia no. 1158 de 9:25 hrs. del 14 de noviembre del 2008 del Tribunal de Casación Penal, el voto de la Sala Primera no. 199-2010 de las 15 horas 30 minutos de 4 de febrero de 2010, el voto del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI, no. 48-2014 de las 10 horas de 7 de abril de 2014 y el voto de la Sala Constitucional no. 74-2010 de las 15 horas de 6 de enero de 2010).

 

            Ese mismo artículo establece una excepción a la regla, pues exime de esa prohibición a las obras o proyectos declarados de conveniencia nacional por parte del Poder Ejecutivo. Y, el artículo 3° inciso m) de la misma Ley, dispone que las actividades de conveniencia nacional son aquellas realizadas por las dependencias centralizadas del Estado, las instituciones autónomas o la empresa privada, cuyos beneficios sociales sean mayores que los costos socio-ambientales.

 

            Entonces, con base en lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley Forestal, un decreto de conveniencia nacional de un determinado proyecto, permitiría exceptuarse de la prohibición allí dispuesta, es decir, permitiría la tala de árboles y el levantamiento de construcciones en las áreas de protección.

 

            De cara a lo dispuesto en la Ley 9789, el artículo 2° bis incluido en la Ley General de Caminos permite la remoción de árboles y vegetación en el derecho de vía de los caminos públicos sin autorización del MINAE, exceptuando de esa habilitación, el derecho de vía que se encuentre en áreas de protección. Por tanto, para la corta de los árboles en el derecho de vía ubicado en áreas de protección sí se requeriría la autorización correspondiente. Y, dado que en esos casos resulta aplicable la prohibición de corta dispuesta en el artículo 34 de la Ley Forestal, las instituciones competentes del mantenimiento y mejoramiento de la red vial podrían acogerse a la excepción fijada por ese mismo artículo, para la tala de árboles en áreas de protección en proyectos declarados de conveniencia nacional.

 

            Luego, como ya se dijo, en el artículo 2° ter incluido en la Ley General de Caminos se faculta a las instituciones competentes a realizar, sin autorización previa, pasos de alcantarilla y muros de contención asociados a éstos, y la reconstrucción, el mantenimiento y el mejoramiento de puentes en cauces de dominio público, en vías públicas existentes. Por tanto, para ese tipo de obras que se ejecuten en áreas de protección, no resultaría necesaria la declaratoria de conveniencia nacional dispuesta en el artículo 34 de la Ley Forestal.

 

3. ¿Podrían las Instituciones ejecutoras acogerse a la excepción del numeral 34 de la Ley Forestal, Ley N°7575, ¿en la fase constructiva cubierta por un Decreto de Emergencia Nacional?

 

En la Opinión Jurídica no. OJ-185-2020 de 15 de diciembre de 2020, emitida en respuesta a una consulta formulada por usted, se hizo referencia, de manera detallada, a la posibilidad de que determinadas obras puedan eximirse del cumplimiento de la normativa ambiental al existir una declaratoria de emergencia nacional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 180 de la Constitución Política y la jurisprudencia de la Sala Constitucional al respecto.

 

Concretamente, se dispuso:

 

“Luego, conviene precisar que se ha admitido que frente a un Estado de Emergencia, cabe la posibilidad extraordinaria de que la administración pública sea eximida, de forma excepcional y transitoria, de su obligación de cumplir con determinados trámites o procedimientos diseñados para proteger el derecho a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrados – verbigracia el Estudio de Impacto Ambiental o determinados permisos sanitarios-, cuando esto sea estrictamente necesario para atender de forma expedita aquella emergencia. Se puntualiza que esta posibilidad de exceptuar a la administración del cumplimiento de la normativa ambiental, debe ajustarse al principio de proporcionalidad. Es decir que aún cuando en un Estado de Emergencia, la administración pública, pueda entenderse eximida de cumplir con la normativa dirigida a proteger el derecho al medio ambiente, esta posibilidad es válida solo en cuanto sea estrictamente necesaria para proteger el bien común y solamente en la medida en que sea indispensable para atender única y exclusivamente a la situación de emergencia.

(…)

Ergo, es claro que aun durante la fase de reconstrucción, podría entenderse que la administración pública deba eximirse del cumplimiento de la normativa dirigida a proteger el derecho al medio ambiente, pero esta posibilidad se entiende válida solo en cuanto dicha excepcionalidad sea estrictamente necesaria para proteger el bien común y solamente en la medida en que sea indispensable para atender única y exclusivamente a la situación de emergencia.”

 

Según lo expuesto en la respuesta a la pregunta anterior, y, tal y como se indicó en la OJ-185-2020, la declaratoria de conveniencia nacional que contiene el artículo 34 de la Ley Forestal para la tala de árboles y desarrollo de infraestructura en áreas de protección de cuerpos de agua, y que también prevé el artículo 19 de esa misma ley para el desarrollo de infraestructura y cambio de uso de suelo en terrenos privados cubiertos de bosque, prevé un supuesto específico, distinto e independiente de la figura de declaratoria de emergencia nacional que permitiría exceptuar el cumplimiento de ciertos requisitos de índole ambiental, cuando ello sea estrictamente necesario para la atención de la situación de emergencia.

 

Entonces, si bien es cierto, ambas figuras prevén supuestos distintos, podrían converger de manera simultánea en alguna situación específica, siempre que se presenten las condiciones correspondientes a cada una.

 

De Usted, atentamente,

 

 

                       

Elizabeth León Rodríguez

Procuradora

 

OJ-052-2021.

 

CONSULTAS DE LA ASAMBLEA LEGISLATIVA Y SUS DIPUTADOS. LEY 9789. OBRAS EN VÍAS PÚBLICAS. REQUISITOS AMBIENTALES. PERMISO DE CORTA DE ÁRBOLES. EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL. DECRETOS DE CONVENIENCIA NACIONAL. DECRETOS DE EMERGENCIA NACIONAL.

 

La señora diputada Marolin Azofeifa Trejos requiere nuestro criterio sobre lo siguiente:

 

“1. ¿Estarían las Instituciones obligadas a cumplir con la normativa ambiental en la fase constructiva de los proyectos?

2. ¿Podrían las Instituciones ejecutoras acogerse a la excepción del numeral 34 de la Ley Forestal, Ley No. 7575, ¿en la fase constructiva cubierta por la Ley No. 9789?

3. ¿Podrían las Instituciones ejecutoras acogerse a la excepción del numeral 34 de la Ley Forestal, Ley N°7575, ¿en la fase constructiva cubierta por un Decreto de Emergencia Nacional? “

 

Esta Procuraduría, en Opinión Jurídica no. OJ-052-2021 de 2 de marzo de 2021, suscrita por la Procuradora Elizabeth León Rodríguez, concluyó que:

 

1. Con base en lo dispuesto en la Ley General de Caminos, reformada por la Ley no. 9789, las únicas obras que, aunque contempladas en el listado dispuesto en el anexo 1 del Decreto 31849, estarían exceptuadas del cumplimiento de la normativa ambiental –entiéndase, evaluación de impacto ambiental- y que no requerirían ninguna otra autorización previa por parte del MINAE, son pasos de alcantarilla y muros de contención asociados a éstos, y la reconstrucción, el mantenimiento y el mejoramiento de puentes en cauces de dominio público, en vías públicas existentes.

 

2. Esa excepción no alcanza a las obras de ese tipo necesarias para la construcción de vías públicas nuevas, ni otro tipo de trabajos para el mantenimiento, mejoramiento y reconstrucción de la red vial. Recuérdese que, el artículo 2° bis de la Ley, únicamente permite la remoción de árboles y vegetación en el derecho de vía sin el permiso correspondiente del MINAE y no exonera del cumplimiento de otra normativa ambiental para las obras a desarrollar en el derecho de vía.

 

3. De cara a lo dispuesto en la Ley 9789, el artículo 2° bis incluido en la Ley General de Caminos permite la remoción de árboles y vegetación en el derecho de vía de los caminos públicos sin autorización del MINAE, exceptuando de esa habilitación, el derecho de vía que se encuentre en áreas de protección. Por tanto, para la corta de los árboles en el derecho de vía ubicado en áreas de protección sí se requeriría la autorización correspondiente. Y, dado que en esos casos resulta aplicable la prohibición de corta dispuesta en el artículo 34 de la Ley Forestal, las instituciones competentes del mantenimiento y mejoramiento de la red vial podrían acogerse a la excepción fijada por ese mismo artículo, para la tala de árboles en áreas de protección en proyectos declarados de conveniencia nacional.

 

4. Luego, en el artículo 2° ter incluido en la Ley General de Caminos se faculta a las instituciones competentes a realizar, sin autorización previa, pasos de alcantarilla y muros de contención asociados a éstos, y la reconstrucción, el mantenimiento y el mejoramiento de puentes en cauces de dominio público, en vías públicas existentes. Por tanto, para ese tipo de obras que se ejecuten en áreas de protección, no resultaría necesaria la declaratoria de conveniencia nacional dispuesta en el artículo 34 de la Ley Forestal.

 

5. Tal y como se indicó en la OJ-185-2020, la declaratoria de conveniencia nacional que contiene el artículo 34 de la Ley Forestal para la tala de árboles y desarrollo de infraestructura en áreas de protección de cuerpos de agua, y que también prevé el artículo 19 de esa misma ley para el desarrollo de infraestructura y cambio de uso de suelo en terrenos privados cubiertos de bosque, prevé un supuesto específico, distinto e independiente de la figura de declaratoria de emergencia nacional que permitiría exceptuar el cumplimiento de ciertos requisitos de índole ambiental, cuando ello sea estrictamente necesario para la atención de la situación de emergencia.

 

6. Entonces, si bien es cierto, ambas figuras prevén supuestos distintos, podrían converger de manera simultánea en alguna situación específica, siempre que se presenten las condiciones correspondientes a cada una.