Opinión Jurídica : 033 - del 03/02/2021

3 de febrero del 2021

OJ-033-2021

Señora

Marcia Valladares Bermúdez

Jefa de Área

Comisiones Legislativas IV

Estimada señora

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio AL-CJ-20887-0492-2020 del 2 de julio del 2020, por medio del cual nos indica que la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos aprobó una moción para consultar el criterio de esta Procuraduría en relación con el texto del proyecto de ley denominado “Reforma del primer párrafo del artículo 17 de la ley n.° 8422, Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, de 6 de octubre de 2004”, el cual se tramita bajo el expediente n.° 20887.

Antes de iniciar el análisis del proyecto de ley sobre el cual se requiere nuestro criterio, debemos indicar que debido a que la gestión en estudio no proviene de un órgano del Estado en ejercicio de una función administrativa, sino de un órgano parlamentario en ejercicio de una función legislativa, lo que emitiremos en este caso, como una forma de colaborar con esa importante labor, no es un dictamen vinculante (pues es evidente que en ese ámbito nuestro pronunciamiento no podría privar sobre el del legislador), sino una opinión jurídica carente de esos efectos.

Además, debemos señalar que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable a este asunto, por no tratarse de la audiencia a la que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política. (Ver, entre otras la OJ-053-98 del 18 de junio 1998, la OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, la OJ-08-2015 del 3 de agosto de 2015, la OJ-164-2019 del 18 de diciembre del 2019, la OJ-108-2020, del 20 de julio de 2020, la OJ-159-2020 del 16 de octubre del 2020, la OJ-173-2020 del 23 de noviembre del 2020 y la OJ-007-2021 del 8 de enero del 2021).

De conformidad con la exposición de motivos del proyecto de ley, la iniciativa tiene la finalidad de reconocer la importancia del Sistema Nacional de Educación Musical (SINEM) como herramienta para el desarrollo, la inclusión y la cohesión social. Señala que el SINEM utiliza la música como un medio poderoso para atraer niños y jóvenes con el objetivo de dotarlos de conocimientos técnicos. Indica que por medio de las clases se fomentan valores como el trabajo en equipo, la disciplina, el esfuerzo y la superación.

Afirma que, desde la promulgación de la Ley de Creación del Sistema Nacional de Educación Musical, n.° 8894 de 10 de noviembre del 2010, el SINEM ha sido de gran impacto para la sociedad, pues solo en el primer trimestre del 2018 contaba con alrededor de cuatro mil estudiantes a lo largo de sus veintitrés sedes, las cuales se distribuyen en todo el territorio nacional. Sostiene que, a pesar de los buenos resultados, dicho Sistema está en riesgo, lo cual compromete su estabilidad y continuidad en el servicio.

Indica que cuando la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (n.° 8422 de 6 de octubre del 2004) entró en vigencia, el SINEM no existía. Señala que la ley n.° 8422 citada, en su artículo 17, permite a los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y a los de las bandas que pertenecen a la Administración Pública, ejercer de forma simultánea diferentes cargos públicos. Afirma que esa excepción obedece a que ese gremio, generalmente, cuenta con bajos salarios, o bien, existe escasez de profesores calificados, por lo que se ven en la necesidad de desempeñar distintos puestos públicos, habitualmente, como músicos y como profesores.

Manifiesta que el SINEM nació en el 2007 como parte del Centro Nacional de la Música (Orquesta Sinfónica Nacional), lo que, en ese momento, lo incluía en las excepciones del artículo 17 de Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. Indica que, no obstante, con la promulgación de la ley n.° 8894 se le otorgó al SINEM la condición de órgano desconcentrado del Ministerio de Cultura Juventud y Deportes, por lo que, al dejar de ser parte de la Orquesta Sinfónica Nacional, quedó excluido de la excepción a la que hace referencia el artículo 17citado.

Asegura que el personal artístico que forma parte del SINEM requiere condiciones académicas y musicales específicas, debido a la especialidad del trabajo. Explica que el sistema educativo costarricense forma educadores musicales que no necesariamente interpretan un instrumento orquestal. Señala que, en el caso del SINEM, se requiere que sus formadores conozcan la ejecución de instrumentos orquestales y, además, que tengan una preparación pedagógica que les permita impartir una formación musical como herramienta de desarrollo humano (respeto, solidaridad, disciplina, cooperación, etc.)

Expone que a las sedes de SINEM en lugares como Frailes, Acosta, Siquirres, Guácimo, Pococí, Limón, Platanar, Coto Brus, etc., les es difícil conseguir profesores de violín, viola, violonchelo, oboe, fagot, o percusión orquestal, que residan en esos lugares. Señala que tampoco existe la posibilidad de que los profesores de otras zonas se muden a esos sitios, pues lo salarios por medio tiempo rondan entre los doscientos cinco mil colones (¢205,000.00) y los doscientos sesenta mil colones (¢260,000.00).

Además, afirma que cuando se encuentran profesionales que pueden enseñar esos instrumentos en zonas como las mencionadas, siempre son personas que laboran como profesores de música para el Ministerio de Educación Pública (MEP); sin embargo, por no encontrarse el SINEM ni el MEP dentro de las excepciones del artículo 17 de la ley n.° 8422, existe imposibilidad para contratarlos. A modo de ejemplo, indica que un profesor a tiempo completo con el MEP (40 lecciones) labora usualmente de siete de la mañana a tres de la tarde en horario de lunes a viernes, por lo que medio tiempo con el SINEM lo podría laborar de lunes a viernes de cuatro de la tarde a siete de la noche.

Reitera que los profesores del SINEM no pueden ejercer simultáneamente dos o más cargos en la Administración Pública. Agrega que la oferta salarial es poco atractiva, razón por la cual, los profesores de SINEM empiezan a escasear, lo que podría provocar, en el corto y mediano plazo, que se paralicen varias sedes, e incluso, que se produzca un cierre técnico para la institución, esto debido a la falta de personal, todo en detrimento y afectación directa de los estudiantes, pues no recibirían una educación de calidad, según lo dispuesto en la Constitución Política y en el Código de la Niñez y la Adolescencia, n.° 7739 de 6 de enero de 1998.

Finalmente, insiste en que el fin primordial del SINEM es ser motor de desarrollo humano, por lo que debe ser dotado de herramientas para fortalecer su gestión y, con ello, realizar aportes positivos a la sociedad costarricense. Enfatiza que la relación costo-beneficio en pro del interés de fomentar la formación y superación de la niñez y la adolescencia así lo amerita.

Concretamente, el proyecto propone, en su artículo único, reformar el párrafo primero del artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. El texto que se sugiere es el siguiente:

“ARTÍCULO ÚNICO- Se reforma el primer párrafo del artículo 17 de la Ley N.° 8422, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, de 6 de octubre de 2004. El texto es el siguiente:

Artículo 17- Desempeño simultáneo de cargos públicos. Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, personal de formación artístico-musical del Sistema Nacional de Educación Musical (Sinem), los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales, así declaradas por el Poder Ejecutivo; el Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como otras instituciones públicas, en casos similares, previa autorización de la Contraloría General de la República…”.

Como primer punto, debemos señalar que emitiremos nuestro criterio con respecto al proyecto de ley sobre el cual se nos confiere audiencia, no sin antes aclarar que dicho criterio se basa en consideraciones jurídicas de constitucionalidad y de legalidad. Queda fuera de nuestra posibilidad emitir juicios económicos, o de oportunidad y conveniencia, toda vez que esta Procuraduría es un órgano técnico-jurídico, por lo que nuestra competencia se circunscribe a ese ámbito.

Ahora bien, tal y como indicamos, la iniciativa legislativa en estudio pretende reformar el párrafo primero del artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública a efecto de incluir al personal de formación artístico-musical del SINEM dentro de las excepciones a las que se refiere ese artículo. Dicha reforma tendría como objetivo lograr que los profesores del SINEM puedan desempeñar diferentes cargos públicos de forma simultánea, así como devengar dos o más sueldos en la Administración Pública.

A juicio de este órgano asesor, la inclusión de los músicos del SINEM dentro de las excepciones contempladas en el artículo 17 de la ley n.° 8422, no contiene roces de constitucionalidad, ya que añade una excepción que consideramos equivalente a la que ya existe para los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y de las bandas públicas, pues estos están excluidos del impedimento de ocupar, simultáneamente, más de un cargo remunerado en la Administración Pública.

Desde nuestra perspectiva, el legislador ordinario está facultado para utilizar su potestad legislativa con el objeto de regular en cuáles casos existe la posibilidad de que una persona desempeñe en la Administración Pública, de forma simultánea, dos o más cargos remunerados. Ello, porque establecer excepciones a las prohibiciones que impone el ordenamiento jurídico, en este caso, a la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un cargo público remunerado, forma parte de su ámbito competencial.

Así las cosas, debemos concluir en que la aprobación o no del proyecto de ley denominado “Reforma del primer párrafo del artículo 17 de la ley n.° 8422, Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, de 6 de octubre de 2004”, es un tema de libre disposición del legislador.

Cordialmente,

Julio César Mesén Montoya Mariela Villavicencio Suárez

Procurador Abogada de Procuraduría

JCMM/mvs/mmg