Dictamen : 054 - del 25/02/2021

25 de febrero del 2021

C-054-2021

Señor

Alejandro Muñoz Villalobos

Presidente

Refinadora Costarricense de Petróleo, Sociedad Anónima

(RECOPE S.A)

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio N° P-0068-2020 de fecha 03 de febrero de 2020, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con las siguientes interrogantes:

“1.- Cuál es el marco legal aplicable actualmente para el pago de indemnizaciones por despido por eliminación de la plaza, en el marco de procesos de reorganización administrativa para Empresas Públicas, sujetas a los principios que la informan y a los procedimientos definidos por la Autoridad Presupuestaria en materia de política salarial y de empleo.

2.- Cuál es el marco legal aplicable actualmente para el pago de indemnizaciones cuando el funcionario acepte la afectación negativa que podría producirse en su salario en virtud de una reasignación negativa, en el marco de procesos de reorganización administrativa para Empresas Públicas, sujetas a los principios que la informan y a los procedimientos definidos por la Autoridad Presupuestaria en materia de política salarial y de empleo.

3.- Cuál es el marco legal aplicable actualmente para el pago de indemnizaciones cuando el funcionario no acepte la afectación negativa que podría producirse en su salario en virtud de una reasignación negativa, en el marco de procesos de reorganización administrativa para Empresas Públicas, sujetas a los principios que la informan y a los procedimientos definidos por la Autoridad Presupuestaria en materia de política salarial y de empleo.”

I.- SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA:

Para someter formalmente una determinada gestión consultiva a esta Procuraduría General, con fundamento en nuestra Ley Orgánica -N° 6815-, deben de cumplirse varios requisitos inexorables a fin de que procedamos a ejercer nuestra función asesora. Uno de ellos es la obligación de acompañar el criterio u opinión legal que sobre el tema o temas en consulta tenga la asesoría jurídica del órgano o institución pública respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes pueden realizar la consulta directamente, siempre y cuando tenga relación con sus funciones específicas y guarde relación con su plan de trabajo (artículo 4).

En cumplimiento de lo establecido anteriormente, el consultante acompaña su escrito del criterio N° P-DJ-0046-2020 de fecha 21 de enero del año 2020, emitido por las Licenciadas Melissa Rugama Carmona, Melissa Zamora Baltodano y Zoraida Fallas Cordero, todas abogadas de la Dirección Jurídica de RECOPE, mediante el cual se concluyó:

“ - Que tanto la Procuraduría General de la República, como la Sala Constitucional, han establecido que la indemnización por despido en procesos de reorganización, corresponde a una compensación económica determinada que el empleador abona al trabajador por los perjuicios que le causa la ruptura del contrato sin motivo imputable al empleado que posee estabilidad en el empleo; figura completamente distinta del auxilio de cesantía; y como tal resulta una indemnización específica para estos casos de reorganización , en principio más favorable que la contemplada en el artículo 29 del Código de Trabajo para el pago del auxilio de cesantía.

- Que para el caso de indemnización por despido en procesos de reorganización donde no se requiere la plaza dentro de la nueva estructura orgánica, en virtud que el inciso f) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil que habilitaba la indemnización de un mes por cada año o fracción de seis o más meses de servicios prestados, fue derogado expresamente por la Ley N° 9635, Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.

Razón por la cual, consideramos que para estos casos, podría consultarse a la Procuraduría General de la República, la posibilidad de utilizar como mecanismo alternativo, en esta situación dónde se suprimirá la plaza; que la Administración pueda ofrecer el pago de sus prestaciones de hasta 12 meses por auxilio de cesantía más un incentivo adicional si renuncian para dedicarse al sector privado, de 4 mensualidades del salario promedio de los últimos 6 meses, de conformidad con el artículo 25 de la Ley N° 6955, Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público vigente.

- Que para el caso de indemnización por reasignación negativa en procesos de reorganización donde el funcionario acepte la afectación negativa que podría producirse en sus salarios en virtud de su reasignación, es posible la aplicación de la indemnización especial reglamentariamente prevista, a modo de regla general, por el citado ordinal 111 inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, hasta tanto no se ejerza con respecto a ella la potestad derogatoria o de reforma reglamentaria que ostenta el Poder Ejecutivo (art. 140.3 de la Constitución Política), conforme lo dispuesto por la Procuraduría General de la República en el dictamen C-086-2019 de cita.

- Que para el caso de indemnización por despido sin justa causa en procesos de reorganización donde el funcionario no aceptan (sic) la afectación negativa que podría producirse en sus salarios en virtud de su reasignación, es posible la aplicación de la indemnización prevista en el Decreto Nº 41618-H del 18 de marzo de 2019 y procederá la indemnización pagándole a razón de un mes por cada año o fracción de seis o más meses de servicios prestados.

Todo lo anterior, sin detrimento del criterio técnico vinculante, que pudiera emitir la Procuraduría General de la República, con ocasión de que la Empresa someta a su consulta, los supuestos señalados.”

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en nuestra Ley Orgánica, las consultas presentadas ante este Órgano Superior Consultivo no pueden referirse a situaciones que versen sobre casos concretos e individualizables, sino que deben de aludir a cuestiones jurídicas de carácter general; lo anterior, a fin de no atribuirnos -con la emisión del dictamen- funciones que son competencia exclusiva de la Administración Activa. Por lo tanto, el abordaje sobre los temas consultados se realizará de forma general y le corresponde a RECOPE la aplicación de lo dictaminado a cada caso concreto.

A partir de lo expuesto, se procede al estudio de lo consultado.

II. SOBRE LA NORMATIVA APLICABLE:

Con la finalidad de dejar previamente establecida la base normativa sobre la cual se fundamenta este criterio -ello con el ánimo de facilitar la comprensión y solución del tema consultado-, es fundamental transcribir los numerales de interés para la contestación de sus interrogantes.

En ese marco, de un estudio pormenorizado de la presente consulta, se puede concretar que las interrogaciones esgrimidas por la institución consultante radican en la necesidad de conocer el marco jurídico aplicable al pago de indemnizaciones ante 3 supuestos distintos, a saber: a) por eliminación de plaza, b) por afectación negativa en el salario del empleado en virtud de una reasignación negativa y el funcionario la acepte y c) por afectación negativa en el salario del empleado en virtud de una reasignación negativa y el funcionario no la acepte; por lo que la normativa que de seguido se transcribe tiene relación directa con lo solicitado.

Ley de Fortalecimiento de la Finanzas Públicas, Ley N° 9635 del 3 de diciembre del 2018:

“Artículo 26- Aplicación. Las disposiciones del presente capítulo y de los siguientes se aplicarán a:

1. La Administración central, entendida como el Poder Ejecutivo y sus dependencias, así como todos los órganos de desconcentración adscritos a los distintos ministerios, el Poder Legislativo, el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, y las dependencias y los órganos auxiliares de estos.

2. La Administración descentralizada: autónomas y semiautónomas, empresas públicas del Estado y municipalidades.”

“Artículo 39- Auxilio de cesantía. La indemnización por concepto de auxilio de cesantía de todos los funcionarios de las instituciones, contempladas en el artículo 26 de la presente ley, se regulará según lo establecido en la Ley N.° 2, Código de Trabajo, de 27 de agosto de 1943, y no podrá superar los ocho años.”

“TRANSITORIO XXVII. De la aplicación del artículo 39, Auxilio de Cesantía, se exceptúan aquellos funcionarios cubiertos por convenciones colectivas que otorgan derecho a más de ocho años de cesantía, los cuales podrán seguir disfrutando de ese derecho, mientras se encuentren vigentes las actuales convenciones que así lo contemplen, pero en ningún caso la indemnización podrá ser mayor a los doce años.

En los casos en que se haya otorgado un derecho de cesantía superior a los ocho años por instrumentos jurídicos diferentes a convenciones colectivas, y que se encuentren vigentes, la cantidad de años a indemnizar no podrá superar los doce años, en el caso de aquellas personas que ya hayan adquirido ese derecho; para todos los demás casos, quedará sin efecto cualquier indemnización superior a los ocho años.”

“Artículo 58- Derogatorias. Se derogan las siguientes disposiciones:

[…]

b) El inciso f) del artículo 37 de la Ley N.°1581, Estatuto del Servicio Civil, de 30 de mayo de 1953.”

Código de Trabajo, ley N° 2 de fecha 27 de agosto de 1943:

“Artículo 29.-

Si el contrato de trabajo por tiempo indeterminado concluye por despido injustificado, o algunas de las causas previstas en el artículo 83 u otra ajena a la voluntad del trabajador, el patrono deberá pagarle un auxilio de cesantía de acuerdo con las siguientes reglas:

1. Después de un trabajo continuo no menor de tres meses ni mayor de seis, un importe igual a siete días de salario.

2. Después de un trabajo continuo mayor de seis meses pero menor de un año, un importe igual a catorce días de salario.

3. Después de un trabajo continuo mayor de un año, con el importe de días de salario indicado en la siguiente tabla:

a) AÑO 1 19,5 días por año laborado.

b) AÑO 2 20 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

c) AÑO 3 20,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

d) AÑO 4 21 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

e) AÑO 5 21,24 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

f) AÑO 6 21,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

g) AÑO 7 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

h) AÑO 8 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

i) AÑO 9 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

j) AÑO 10 21,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

k) AÑO 11 21 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

l) AÑO 12 20,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

m) AÑO 13 y siguientes 20 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

4. En ningún caso podrá indemnizar dicho auxilio de cesantía más que los últimos ocho años de relación laboral.

5. El auxilio de cesantía deberá pagarse aunque el trabajador pase inmediatamente a servir a las órdenes de otro patrono.

(Así reformado por el artículo 88 de la Ley de Protección al Trabajador N° 7983 del 16 de febrero del 2000)”

Ley de Salarios de la Administración Pública, Ley N° 2166 del 09 de octubre de 1957:

“Artículo 57- Reformas. Se modifican las siguientes leyes, de la manera que se describe a continuación:

[…]

f) Se reforma el párrafo primero del artículo 47 de la Ley N.°1581, Estatuto de Servicio Civil, de 30 de mayo de 1953. El texto es el siguiente:

Artículo 47- No obstante lo dispuesto en el artículo 43, el ministro podrá dar por concluidos los contratos de trabajo de los servidores, previo pago de las prestaciones que pudieran corresponderles, siempre que el Tribunal de Servicio Civil, al resolver la consulta que por anticipado le hará, estime que el caso está comprendido en alguna de las siguientes excepciones, muy calificadas.”

“Artículo 58- Derogatorias. Se derogan las siguientes disposiciones:

[…]

b) El inciso f) del artículo 37 de la Ley N.°1581, Estatuto del Servicio Civil, de 30 de mayo de 1953.”

Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público, N° 41564-MIDEPLAN-H:

“Artículo 12.- Auxilio de cesantía. La indemnización por concepto de auxilio de cesantía de todos los funcionarios que sean cesados con responsabilidad patronal a partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 9635, y que tengan derecho a dicho extremo laboral según lo dispuesto en el Código de Trabajo, no podrá superar los ocho años.”

“Artículo 13.- Auxilio de cesantía regulado en convenciones colectivas u otros instrumentos jurídicos. De conformidad con lo establecido en el transitorio XXVII de la Ley N° 9635, se exceptúan de la limitación de los ocho años a:

a) Servidores cubiertos por convenciones colectivas que otorgan derecho a más de ocho años de cesantía, mientras se encuentren vigentes dichas convenciones.

b) Servidores cubiertos por instrumentos jurídicos vigentes diferentes a convenciones colectivas, que otorgan derecho a más de ocho años de cesantía, en el caso de aquellas personas que ya hayan adquirido ese derecho.

En ambos supuestos, la indemnización por concepto de cesantía no podrá superar en ningún caso los doce años.”

Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, Decreto Ejecutivo N° 21 del 14 de diciembre de 1954:

“Artículo 27.- No podrán ser despedidos ni trasladados a puestos de clase diferente. A este respecto cualquier acción de personal deberá sujetarse a las reglas que a continuación se enumeran:

c) Tanto en el caso de supresión de puestos como en el de reducción forzosa de servicios, el servidor tendrá derecho al reconocimiento de una indemnización equivalente a un mes de sueldo por cada año o fracción de seis meses o más de trabajo ininterrumpido. Tal indemnización se satisfará por mensualidades consecutivas, según el promedio de sueldos devengados durante los últimos seis meses, partir de la fecha de la supresión del servicio. (*) (Quedan excluidos de este derecho los servidores que puedan acogerse a pensión o jubilación, pero disfrutarán de la expresada indemnización hasta por un período de dos meses, mientras se tramita la respectiva pensión o jubilación;)”

“Artículo 111.-En los casos previstos en los artículos 109 y 110 precedentes, la reasignación se resolverá de acuerdo con el siguiente procedimiento:

[…]

d. Si el puesto estuviere ocupado y la reasignación resultare de una clase de inferior categoría a la de la original, los efectos de la misma automáticamente quedarán en suspenso hasta por un período de seis meses, mientras tanto el servidor continuará en el desempeño de sus actividades y en dicho período podrá ser trasladado a otro puesto de igual clase a la del puesto que venía desempeñando antes de producirse la reasignación; o bien ser promovido a otro puesto si reuniere requisitos para ocuparlo. Si la ubicación del servidor no fuere posible dentro del lapso señalado y éste no aceptare la reasignación descendente, éste cesará en sus funciones y se procederá al pago de la indemnización indicada en el Artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil. En el caso de que el servidor acepte la reasignación tendrá derecho a una indemnización correspondiente a un mes por cada año de servicios al Estado, y que será proporcional al monto de la reducción que tenga su salario.

(Así reformado por el artículo 1° del Decreto ejecutivo N° 27097 de 15 de mayo de 1997).”

III. SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA REFINADORA COSTARRICENSE DE PETRÓLEO (RECOPE) Y SU RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A SUS EMPLEADOS Y FUNCIONAMIENTO:

Como un elemento previo al abordaje de la consulta que nos ocupa, consideramos importante, en primer orden, analizar el tema de la naturaleza jurídica de la Refinadora Costarricense de Petróleo (en adelante la Refinadora, Refinería o RECOPE).

En ese sentido, ya está Procuraduría General ha emitido criterio en reiteradas ocasiones. Así, en el dictamen N° C-012-90 de fecha 31 de enero de 1990[1], que, si bien es de vieja data mantiene su vigencia, se analizó la naturaleza jurídica de RECOPE, al indicar:

“[…] en lo que a RECOPE se refiere, resulta preciso insistir sobre la naturaleza jurídica de esta empresa, no obstante que tanto este Despacho, reiteradamente, como la Jurisprudencia de nuestros Tribunales de Justicia, han elaborado suficientemente al respecto, por lo que bastará con recordar los términos de la Resolución de las 15 horas y 30 minutos del 6 de junio de 1980, emitida por la Sala de Casación, cuyo CONSIDERANDO I en lo que interesa dispuso:

"...el Estado entró como socio minoritario, se previó que llegaría a ser mayoritario, y antes del plazo respectivo adquirió la totalidad de las acciones, con lo que pasó a ser socio único, conforme consta del contrato de traspaso de acciones aprobado por Ley Nº 5508 de 17 de abril de 1974. Se trata entonces de una empresa estatal estructurada como sociedad mercantil, y así la calificó el reglamento emitido por Decreto Ejecutivo Nº 7927 H de 12 de enero de 1978; opera igual que todas las demás sociedades similares y se rige fundamentalmente por el derecho privado, lo que confirma la Ley General de la Administración Pública, Nº 6227 de 2 de mayo de 1978, artículo 3º, inciso 2º, en el sentido de que "El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes". Aun así, es evidente el interés directo que en la Refinadora tiene el Estado, como dueño que es de la totalidad de las acciones, tanto que, según lo expresó, se le califica como empresa estatal...".

Este Despacho ha sostenido que tales empresas estatales tienen el carácter de entidades públicas, dado el predominio del Estado en la administración y en el capital de ellas. (Vid. Pronunciamientos C-018-85 de 29 de enero de 1985 y C-255-86 de 20 de octubre de 1986).”

Al respecto, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia N° 1301-2001 de las 13:55 horas del 9 de febrero del 2001, indicó con plena contundencia que:

“La Refinadora Costarricense de Petróleo RECOPE es una empresa pública, y la forma de sociedad anónima de la que se le ha dotado, no es más que un instrumento para alcanzar los fines públicos que se le han encomendado. Aún cuando su actividad ordinaria – está regida por el Derecho Mercantil- su forma de organización, al ser propiedad del Estado, no escapa de los controles propios de los entes públicos ( v gr. Sometimiento a la Contraloría General de la República, a la Ley de Contratación Administrativa, a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, a la Autoridad Presupuestaria)”

Es decir, y como bien se ha sostenido tanto en nuestra jurisprudencia administrativa como en la judicial, RECOPE por naturaleza jurídica es una empresa pública, que si bien se encuentra organizada de conformidad con la normativa propia del derecho mercantil -es una sociedad anónima constituida según las reglas del Código de Comercio-, al ser el Estado el único dueño de su capital accionario, debe regirse también por normativa propia del derecho público.

Bajo esa línea expositiva y referente al régimen jurídico aplicable a RECOPE, esta Procuraduría General mediante dictamen N° C-069-99 de fecha 09 de abril de 1999, sostuvo lo siguiente:

“Un ente del sector público constituido como sociedad anónima es, por principio, una empresa pública. Máxime si las actividades que despliega la entidad son de carácter empresarial, como es el caso de RECOPE. Cuyo giro empresarial bien podría ser desarrollado por una empresa de naturaleza privada, tal como fue originalmente la Refinería.

Procede recordar, por demás, que la organización de una entidad bajo las reglas del Derecho común, no determina que dicha entidad sea de naturaleza privada. Existen criterios materiales que determinan el carácter público o privado de la persona jurídica y que prevalecen sobre el criterio orgánico. Así, para resolver si una empresa es pública debe determinarse si el capital mayoritario es público o bien, si el poder público ejerce un control predominante sobre los actos y políticas de la sociedad, que le permita imponer sus decisiones. Asimismo, el fin público asignado por los poderes públicos a la empresa:

"La sociedad que es propiedad de un ente público –en razón de ser éste el socio único o principal- es pública por esa sola razón, aunque el socio dominante no sea el Estado, sino otro ente público cualquiera. Lo decisivo para imprimir carácter público a un ente -sea o no sociedad mercantil- es la existencia de fines de ese sujeto impuestos a él por la ley o por la Administración. Como ya se dijo, la sociedad es pública porque se convierte en un instrumento de los fines legales, por ello mismo públicos, del ente público socio. Un fin o interés puede llamarse público cuando está impuesto a un sujeto por la ley o por acto de la Administración, con base en la Ley". E, ORTIZ ORTIZ: "La empresa pública como ente público". IVSTITIA, N. 52, año 5, p. 8.

Lo anterior es importante porque, como bien se indica en la consulta, RECOPE nace y se mantiene como una sociedad anónima, organizada bajo las reglas comunes del Código de Comercio. Esta sociedad anónima pertenece al Estado costarricense según lo dispuesto en la Ley N. 5508 de 17 de abril de 1974. A partir de esa Ley, puede decirse que la Refinadora Costarricense de Petróleo S. A constituye una empresa pública, propiedad del Gobierno de la República, organizada bajo forma societaria común. Este aspecto ha sido reconocido por la jurisprudencia.

Así, en sentencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, 14:55 hrs. del 8 de enero de 1992, se indica: "Se trata entonces de una empresa estatal estructurada como sociedad mercantil, y así la calificó el Reglamento emitido por Decreto Ejecutivo Nº 7927-H de 12 de enero de 1978;...".Esa condición de empresa estatal ha sido también reconocida por la Procuraduría. Así en el dictamen N. 12-90 de 31 de enero de 1990, la Procuraduría consideró que al estarse ante una empresa estatal RECOPE, podía ser considerada como una entidad estatal, aun cuando organizada como sociedad anónima.”

De seguido, continúa el citado dictamen afirmando con plena contundencia que:

“Podría entonces decirse que este aspecto de la naturaleza no genera discrepancia, aunque si lo es el del régimen jurídico. ¿Dicha empresa pública está sujeta a un régimen de Derecho Público? ¿Es su régimen de Derecho Privado o más bien, mixto? La resolución de la Sala Primera antes citada señala al efecto:"... (RECOPE) opera igual que todas las demás sociedades similares y se rige fundamentalmente por el derecho privado, lo que confirma la Ley General de la Administración Pública, Nº 6227 de 2 de mayo de 1978, artículo 3º, inciso 2º, en el sentido de que "El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes". Ciertamente, si nos atuviéramos a la escritura constitutiva de la empresa, habría que concluir que RECOPE se rige por el Derecho Privado, lo cual se explicaría, incluso, en razón de lo dispuesto por el artículo 3º de la Ley General de la Administración Pública. Al no ser su actividad administrativa el régimen público le escaparía. Si el funcionamiento u operación de la empresa se rige por el Derecho Común, eso significa que puede operar como una sociedad anónima más, sin que el carácter público modifique dicha operación y las reglas que la rigen.

No obstante, una afirmación categórica del régimen privatístico llevaría a desconocer las diversas disposiciones que el legislador ha tomado con el fin de aplicar a la entidad regulaciones de Derecho Público. Regulaciones que apuntan, como bien se indica, a la sujeción a un régimen publicístico. En primer término, tenemos que la Ley N. 6588 en su artículo 5º somete a RECOPE al control de la Contraloría General de la República. Más recientemente, la Ley de la Contratación Administrativa determina que los contratos que realiza la citada empresa se consideran contratos administrativos y como tales están sujetos no sólo a los principios sino también a los procedimientos que dicha Ley de Contratación dispone. Por demás, RECOPE está sujeta a los lineamientos y directrices sobre inversión, presupuesto, salarios y endeudamiento emitidos en el marco de la Ley de Creación de la Autoridad Presupuestaria. Desde luego, las tarifas que cobra la empresa son fijadas no por ella, sino por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. La regulación tarifaria puede ser ejercida sobre entidades privadas regidas por el Derecho Privado, pero esa regulación que data de la Ley N. 6588 es manifestación expresa de un régimen publicístico y más aún de intervención del Estado en el mercado de bienes y servicios a cargo de la Refinería. Significa que RECOPE no es libre de fijar las tarifas que cobra por los combustibles que vende y servicios que pueda prestar. De modo tal que podría afirmarse que el régimen de Derecho Común se aplica sobre todo en materia laboral, por cuanto sus servidores no están sujetos -salvo la clase llamada gerencial- a una relación de servicio estatutaria. Es de advertir que aún cuando ello sea así, las decisiones sobre salarios están sujetas también a las directrices de la Autoridad Presupuestaria, según se indicó.”

Siguiendo dicho desarrollo, mediante dictamen N° C-255-86 de 20 de octubre de 1986, la Procuraduría señaló que:

"De todo lo hasta aquí expuesto podemos colegir que no obstante que en principio el derecho privado le es aplicable fundamentalmente a RECOPE, existen disposiciones que exceden la órbita del derecho común, propias del derecho público, que regulan la actividad de la empresa y la utilización de sus recursos. Así, los planes de inversión deben sujetarse a los lineamientos de la Autoridad Presupuestaria, y en su funcionamiento debe observar las políticas del Sector Industria, Energía y Minas, para desarrollar dichos planes previa autorización de la Contraloría General de la República. Asimismo, debe seguir los criterios sobre los cuales también será fiscalizada por el Organismo Contralor"[2].

En síntesis y partiendo entonces de que RECOPE se rige por disposiciones tanto de Derecho Privado como Público, cabe concluir que su régimen jurídico es mixto. En ese sentido y como bien se indicó previamente, resulta mixto -entre otras cosas-, por la aplicación del derecho común a las relaciones laborales para con sus empleados, “por cuanto sus servidores no están sujetos -salvo la clase llamada gerencial- a una relación de servicio estatutaria. Es de advertir que aún cuando ello sea así, las decisiones sobre salarios están sujetas también a las directrices de la Autoridad Presupuestaria, según se indicó.”[3]

Al respecto, la Sala Segunda de Corte Suprema de Justicia en su sentencia N° 590-2008 de las 11:05 horas del 18 de julio del 2008 estableció:

“Sobre ese punto, cabe indicar que, ciertamente, por imperio no solo del artículo 3 de la Ley General de la Administración Pública, sino también de los artículos 111 y 112 de esa misma Ley General, la mayoría de las relaciones de empleo entre las empresas públicas y sus servidores no se rigen por el Derecho Público, ni por el Derecho Laboral en sentido estricto, sino que se trata de relaciones mixtas, a las que no le son aplicables el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, ni el 10 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo. A pesar de ello, debe tomarse en consideración que no todas las personas que prestan sus servicios a una empresa pública están regidos por un Derecho mixto como el que se mencionó, sino que algunas de esas relaciones (en tanto se trate de personas que participan de la gestión pública del Estado) están regidas solamente por el Derecho Público. Se trata, básicamente, de quienes ocupan cargos gerenciales, de dirección superior, o de fiscalización, los cuales deben ser considerados verdaderos funcionarios públicos, unidos al Estado por una relación de naturaleza pública.”

La Sala Constitucional, en su sentencia N° 12953-2001 de las 16:25 horas del 18 de diciembre de 2001, en el caso específico de RECOPE, sostuvo lo siguiente:

“… partiendo del hecho de que la propia Convención Colectiva de RECOPE, en su artículo 4°, dispone excluir de su ámbito de aplicación al Presidente, el Gerente General, los Directores Generales, los Gerentes de Área, el Auditor General, el Subauditor General, los Asesores y Asistentes de la Presidencia y la Gerencia General, los Jefes de Dirección, el Secretario de Actas de la Junta Directiva, así como quienes están nombrados en plaza de Coordinadores Ejecutivos con independencia de las funciones que realicen, resulta de rigor presumir que estos servidores realizan funciones de "Gestión Pública" que, como señala la Procuraduría, entrañan "…un poder de decisión y fiscalización, en su caso, superiores…" (folio 34) y que, por ende, conllevan un régimen de empleo que se encuentra regulado íntegramente por el Derecho Público. (…) si como se dijo anteriormente, los miembros integrantes de la denominada "Clase Gerencial" de RECOPE ven regulada íntegramente su relación de servicio con la Institución mediante el Derecho Público, entonces forzosamente están sometidos a todos los principios y normas del Derecho Constitucional y Administrativo que disciplinan la prestación de servicios en la Administración Pública y, asimismo, al gasto público”.

De esta forma y como bien se ha sostenido hasta aquí, RECOPE es una empresa pública cuyo régimen jurídico es mixto. Mixto no solo por la peculiaridad de regirse en diversas áreas de organización y funcionamiento tanto por el derecho privado como por el derecho público; sino también porque dentro de la esfera de la contratación laboral, operan, dependiendo de la naturaleza del puesto del funcionario, una u otra rama del derecho (Público o Privado).

IV. SOBRE LAs interrogantes esgrimidas y el criterio de esta procuraduría general:

Habiéndose definido tanto la naturaleza jurídica de RECOPE como el régimen jurídico aplicable a su organización y funcionamiento, procedemos de seguido a dar contestación a las interrogantes contenidas en la consulta que nos atrae.

De manera general, los tres cuestionamientos versan en la necesidad de conocer el marco jurídico aplicable al pago de indemnizaciones ante 3 supuestos distintos: a) por eliminación de plaza, b) por afectación negativa en el salario del empleado en virtud de una reasignación negativa y el funcionario la acepte y c) por afectación negativa en el salario del empleado en virtud de una reasignación negativa y el funcionario no la acepte, a saber:

Ahora bien y únicamente a modo aclarativo, nos permitimos indicar que, por la similitud de argumentos para la contestación tanto de la primera pregunta como de la tercera, esta Procuraduría General procederá a desarrollarlas en un mismo acápite. La segunda interrogante, se desarrollará de manera independiente.

a) Respecto al marco jurídico aplicable a las interrogantes 1 y 3:

Solicita la Institución consultante se le indique cuál es el marco jurídico aplicable tanto para el pago de indemnizaciones por despido por eliminación de la plaza (“en el marco de procesos de reorganización administrativa para Empresas Públicas”), como también para el supuesto en el que “[…] el funcionario no acepte la afectación negativa que podría producirse en su salario en virtud de una reasignación negativa”, también “en el marco de procesos de reorganización administrativa para Empresas Públicas.”

A modo de preámbulo y como una primera aseveración, resulta menester indicar que al ser RECOPE una empresa estatal de carácter público (tal cual se estableció en acápites anteriores) y por ende hallarse contenida dentro de los supuestos del numeral 26 inciso 2) de la Ley de Fortalecimiento de la Finanzas Públicas (Ley N° 9635 del 3 de diciembre del 2018); debe necesariamente observarse y aplicarse en su funcionamiento, las normas y preceptos jurídicos contenidos en dicha ley, a saber:

“Artículo 26- Aplicación. Las disposiciones del presente capítulo y de los siguientes se aplicarán a:

2. La Administración descentralizada: autónomas y semiautónomas, empresas públicas del Estado y municipalidades.”

A su vez, dicha norma debe ser entendida y complementada a la luz de lo consagrado en el numeral 39 y el Transitorio XXVII, ambos de la ley N° 9635 (Ley de Fortalecimiento de la Finanzas Públicas), los cuales rezan:

“TRANSITORIO XXVII. De la aplicación del artículo 39, Auxilio de Cesantía, se exceptúan aquellos funcionarios cubiertos por convenciones colectivas que otorgan derecho a más de ocho años de cesantía, los cuales podrán seguir disfrutando de ese derecho, mientras se encuentren vigentes las actuales convenciones que así lo contemplen, pero en ningún caso la indemnización podrá ser mayor a los doce años.

En los casos en que se haya otorgado un derecho de cesantía superior a los ocho años por instrumentos jurídicos diferentes a convenciones colectivas, y que se encuentren vigentes, la cantidad de años a indemnizar no podrá superar los doce años, en el caso de aquellas personas que ya hayan adquirido ese derecho; para todos los demás casos, quedará sin efecto cualquier indemnización superior a los ocho años.”

Del tenor de tales ordinales, resulta menester dejar asentados algunos aspectos a considerar. En primer lugar, hacemos eco en lo esgrimido en nuestro criterio N° C-060-2019 del 5 de marzo del 2019, en donde indicamos:

[…] el auxilio de cesantía es un instituto que se incorporó a nuestra legislación desde agosto de 1943, con la promulgación del Código de Trabajo, y desde esa misma época se le otorgó rango constitucional, en el artículo 63, según el cual:

“Los trabajadores despedidos sin justa causa tendrán derecho a una indemnización cuando no se encuentren cubiertos por un seguro de desocupación".

Como es obvio, el constituyente se limitó a establecer el derecho del trabajador a percibir esa indemnización cuando hubiese sido despedido sin justa causa, pero no estableció la forma, ni los lineamientos específicos para el pago de esa indemnización; es decir, no definió la manera de calcular el quantum que se debe otorgar por ese concepto; en dicho contexto el legislador ordinario es el primer llamado a regular las condiciones y limitaciones bajo las cuales se cancela esa indemnización, de acuerdo con la política que sobre el tema se mantenga en un determinado momento socioeconómico, pero debe respetar siempre el marco constitucional establecido en el artículo 63 de nuestra Carta Magna.

Es así como el artículo 29 del Código de Trabajo contiene una serie de lineamientos que regulan el otorgamiento de esa indemnización sólo en casos de despidos sin justa causa. Y si bien dicho numeral ha sido objeto de varios cambios especialmente referidos a los porcentajes salariales a recibir por cada año laborado (art. 88 de la Ley de Protección al Trabajador), lo cierto es que mantiene un aparente tope de ocho años como límite indemnizatorio, que ha sido interpretado en nuestro medio como un mínimo legal superable o mejorable en beneficio del trabajador; permitiéndose entonces en el Sector Privado la existencia de un tope mayor e incluso una indemnización sin límite de años del auxilio de cesantía, si el contrato laboral así lo establece o si se han implementado mecanismos de traslado o pago anticipado de ese rubro.

No obstante, en el Sector Público si bien se ha admitido que el tope de cesantía puede superarse cuando haya normas específicas y especiales –que pueden ser convenciones colectivas o reglamentos autónomos de servicio- “que inexorablemente deban aplicarse hasta tanto no sean derogadas, modificadas o declaradas ilegales o incluso inconstitucionales” (OJ-116-2005, de 8 de agosto de 2005; OJ-072-2008, de 22 de agosto de 2008; OJ-018-2017, de 15 de febrero de 2017; C-168-2012, de 2 de julio de 2012 y C-146-2016, de 24 de junio de 2016), hemos sido claros y contundentes en advertir que su establecimiento por norma reglamentaria o convencional debe respetar inexorablemente la que hasta ahora ha sido norma no escrita (arts. 7º de la LGAP y 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) que se deriva de la jurisprudencia constitucional, y según la cual, el pago de cesantía no puede ser ilimitado o bien, debe tener un tope razonable (Dictámenes C-168-2012 y C-146-2016 op. cit.).”

En segundo lugar, el artículo 39 supra citado, establece con plena contundencia que “todos los funcionarios de las instituciones, contempladas en el artículo 26 de la presente ley” (RECOPE dentro de ellas), se regirán, en lo relativo al pago de indemnización por concepto de auxilio de cesantía, por el Código de Trabajo y “no podrá superar los ocho años”.

Este numeral de primera entrada pareciese que tajantemente estableció el régimen jurídico a seguir para todos los funcionarios de las instituciones públicas contenidas en el artículo 26 de la ley N° 9635, así como el tope máximo concerniente al pago por concepto de auxilio de cesantía (8 años); no obstante, del análisis del Transitorio XXVII, se vislumbra que el legislador estableció excepciones al contenido del numeral 39, al indicar:

“se exceptúan aquellos funcionarios cubiertos por convenciones colectivas que otorgan derecho a más de ocho años de cesantía, los cuales podrán seguir disfrutando de ese derecho, mientras se encuentren vigentes las actuales convenciones que así lo contemplen, pero en ningún caso la indemnización podrá ser mayor a los doce años.

Es decir, dicho Transitorio vino a establecer -al complementarse con el numeral 39-, dos supuestos importantes en cuanto al pago por auxilio de cesantía se refieren. En primer lugar, un tope máximo de ocho años, para aquellos funcionarios que no están cubiertos por ninguna convención colectiva o bien algún otro instrumento jurídico diferente a ésta y segundo; un límite máximo de hasta doce años para aquellos empleados que sí están abrigados por estos instrumentos colectivos:

“[…] es claro que con la Ley No. 9635, expresamente el legislador establece un régimen transitorio distinto del establecido tanto de la regla convencional anterior, como de la nueva impuesta legalmente, y por demás temporal o provisional ad tempus, de carácter excepcional de tope de cesantía para todos ellos, y en el tanto entra plenamente en vigor el artículo 39 de ese cuerpo legal, reconociendo así su eficacia diferida –pues impide su aplicación inmediata, al menos en el caso de las convenciones colectivas, no así respecto de otros instrumentos jurídicos-; de modo tal, que aún cuando por aquellos instrumentos de negociación colectiva se les otorgan más de ocho (8) años de cesantía –que sería diferidamente el nuevo tope máximo legalmente impuesto para el Sector Público (art. 39 Ibídem.)-, podrán seguir disfrutando de ese derecho “mientras se encuentren vigentes las actuales convenciones (…) pero en ningún caso la indemnización podrá ser mayor a los doce años” (Transitorio XXVII y art. 13 inciso a) e in fine del Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H)”[4]

Ahora bien, sumado a lo anterior y tomando en consideración la derogatoria expresa del inciso f) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil[5], y la modificación introducida al artículo 47 de ese mismo cuerpo legal, por parte de los artículos 58 inciso b) y 57 inciso f), respectivamente, introducidos a la Ley de Salarios de la Administración Pública por la Ley N° 9635 –de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas-, así como la aplicación de su régimen transitorio (Transitorio XXVII y art. 13 inciso a) e in fine del Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H), podríamos acotar, tal y como lo hemos definido en nuestra jurisprudencia administrativa, lo siguiente:

Para el caso específico de los supuestos contenidos en las consultas que nos atraen (primera y tercera), si la reorganización operada implica la necesidad de prescindir de los servicios de algunos empleados regidos por el derecho público (ya sea por despido por eliminación de la plaza o porque éstos no acepten la reducción subsecuente de sus salarios -reasignación negativa no aceptada-), a falta de norma especial, aplicaría el Estatuto de Servicio Civil con las reformas introducidas con la entrada en vigencia de la Ley N° 9635 -a partir del 4 de diciembre de 2018-.

En consecuencia, la indemnización procedente para aquellos empleados cubiertos por Convenciones Colectivas, sería aquella correspondiente al pago de prestaciones, concretamente por concepto de auxilio de cesantía, pero en ningún caso dicha indemnización podrá ser mayor a los doce años mientras se mantengan vigentes tales instrumentos colectivos (Dictamen C-060-2019, de 05 de marzo de 2019).

Por otro lado, aquellos empleados excluidos de la aplicación de esos instrumentos colectivos, que también pudieran ser cesados por reorganización en los términos planteados en la consulta primera y tercera, resultaría directamente aplicable el precepto normativo contenido en el artículo 39 de la citada Ley N° 9635; es decir, un tope máximo de los 8 años de cesantía; norma que para estos casos tiene eficacia inmediata -a partir de su fecha de publicación- y que, por su rango normativo, prevalece por sobre el ordinal 27 inciso c) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil[6].

A su vez, en el caso de los empleados regidos por el derecho laboral común, a falta de norma especial –reglamentaria o convencional- aplicaría lo consagrado en el Código de Trabajo, específicamente el numeral 29: