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Opinión Jurídica : 024 - del 22/01/2021
22 de enero
2021
OJ-024-2021
Licenciada
Cynthia Díaz
Briceño
Jefe de Área
Comisiones
Legislativas IV
Asamblea
Legislativa
Estimada
señora:
Con
aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio
AL-DCLEAMB-008-2019 del 27 de junio de 2019, reasignado a mi oficina el día 5
de enero de 2021, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el proyecto
de ley denominado “Ley para la Promoción y Regulación de la Generación
Distribuida con Fuentes Renovables para Autoconsumo", el cual se tramita
bajo el número de expediente 20.917, en la Comisión Permanente Especial de
Ambiente.
Previamente
debemos señalar que, de conformidad con las atribuciones dispuestas en la Ley
Orgánica de la Procuraduría General de la República, este órgano asesor
únicamente está facultado para ejercer su función consultiva rindiendo los
criterios legales que le solicite la Administración Pública. Consecuentemente,
la Asamblea Legislativa sólo está legitimada para consultar cuando lo haga en
ejercicio de potestades administrativas, pero no cuando se trata del ejercicio de su función legislativa.
A pesar de lo anterior, en un afán de colaboración con la importante
labor que desempeñan las señoras y señores diputados, hemos acostumbrado
atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus
diputados, advirtiendo que se trata de criterios jurídicos no vinculantes sobre
determinados proyectos de ley o en relación con la función de control político.
Advirtiendo
lo anterior con relación al
presente proyecto de ley, debemos señalar, además, que el plazo de ocho días
concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante
ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea
Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de
Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).
Finalmente, debemos aclarar que la emisión de nuestros pronunciamientos
no se rige por lo dispuesto en los artículos 27 y 30 de la Constitución
Política, ni 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (n.°7135 del
11 de octubre de 1989), en tanto lo consultado por usted no concierne a una
petición pura y simple de información en poder de la Procuraduría, sino al
estudio y emisión de un criterio técnico jurídico que por su naturaleza no
queda sujeto al plazo de diez días hábiles establecido en el último precepto
citado. Sirva como referencia lo señalado por la Sala Constitucional en la
sentencia n.°2019-23112 de las 8:50 horas del 22 de noviembre del
2019:
“En este nuevo amparo es claro que la recurrente pretende que la
Procuraduría General de la República emita un criterio jurídico. De conformidad
con las razones expuestas de manera reiterada por este Tribual
una consulta así planteada no constituye parte del ejercicio de los derechos
consagrados en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política. Por
consiguiente, no hay razón para estimar el recurso.” (El
subrayado no es del original).
I.
OBJETO DEL PROYECTO DE LEY
El objetivo de este proyecto
es establecer un marco jurídico que promueva y regule la producción de energía
eléctrica bajo la modalidad de generación distribuida, con fuentes renovables
para autoconsumo.
De la exposición de motivos se
desprende que lo que se pretende es incentivar el desarrollo de la generación
distribuida, especialmente a base de energía solar y democratizar su
implementación en los propios usuarios, a través de proyectos de generación
distribuida para autoconsumo.
Si bien no queda reflejado en
el título del proyecto de ley, debemos señalar que, adicionalmente, del artículo
1° del proyecto de ley, se desprende también como intención permitir la venta
de excedentes a las empresas distribuidoras de energía eléctrica.
II.
PROYECTOS DE LEY SIMILARES
Previamente
debemos señalar que existen numerosos expedientes en la corriente legislativa
con una temática o propósito similar, que pretenden regular y promocionar la
generación distribuida. Específicamente nos referimos a los siguientes
proyectos de ley:
a) Expediente
N° 19.990 “Ley
para el fomento de la generación de energía para autoconsumo y la utilización
de energías renovables no convencionales”.
b) Expediente
N° 20.194 “Ley
de autogeneración eléctrica con fuentes renovables”.
c) Expediente
N° 20.481 “Ley
de generación distribuida con fuentes renovables”.
d)
Expediente N° 20.969 “Ley marco para regularizar la generación
distribuida de energía a base de fuentes renovables”.
Dado lo anterior, se recomienda a las señoras y
señores diputados valorar cuál de las iniciativas tiene viabilidad, en aras de
no incurrir en regulaciones contradictorias.
III.
COMENTARIO
GENERAL SOBRE EL PROYECTO DE LEY
En el dictamen
C-165-2015 del 25 de junio de 2015, desarrollamos el concepto de generación
distribuida, conocido también como generación
descentralizada, generación in situ,
generación dispersa o energía distribuida.
Estos conceptos hacen referencia a una generación de energía eléctrica por
medio de pequeñas fuentes de energía en lugares próximos al consumo (consumo en
la propia instalación) o a la red de distribución a la que se conecta.
En esta forma de generación los propios consumidores
participan en la satisfacción de su propia necesidad (demanda de electricidad),
dando prevalencia a la utilización de energías renovables y facilitando el
cumplimiento de objetivos medioambientales, principalmente por el incremento de
la eficiencia energética del sistema eléctrico, dada la cercanía de la
generación con los puntos de consumo, reduciendo las pérdidas de energía en su
transporte.
En la actualidad, en nuestro ordenamiento
jurídico es posible la producción de energía eléctrica para autoconsumo,
derivado de lo dispuesto en la Ley 7200 del 28 de setiembre de 1990, Ley que
Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela. Dicha generación, sin
embargo, está destinada únicamente al autoabastecimiento, por lo que no puede
considerarse un servicio público. De igual forma, se trata de una generación de
energía eléctrica que sólo puede estar destinada a la venta al Instituto
Costarricense de Electricidad. Al respecto, en el dictamen indicado señalamos:
“…esta modalidad se caracteriza porque los excedentes no se compensan
económicamente al productor. El principio es que se genera para autoconsumo en una pequeña
instalación, normalmente con energías renovables, inyectando a la red los
excedentes con la finalidad de poder hacer uso de ese exceso en otro momento,
sea para un consumo diferido. Los intercambios de energía eléctrica se
contabilizan de manera que si el generador demanda
mayor energía que la inyectada, deberá pagar al distribuidor y si el consumo es
menor a lo inyectado, se genera un crédito de energía que se compensará en
posteriores facturas. Si en algún caso el generador entrega a la red más energía de la que
requiere para su consumo durante un determinado período, esa mayor energía no
será retribuida económica por el distribuidor. Ergo, no hay venta de energía.
Como se deriva
del desarrollo de la Ley 7200, en nuestro ordenamiento jurídico es posible la
producción de energía eléctrica para autoconsumo. Generación que no constituye
servicio público en tanto la generación sea exclusiva de un autoabastecimiento,
autoconsumo. Por ende, que se trate exclusivamente de la producción para
satisfacer necesidades de energía eléctrica propias y
por tanto, no plantee una venta de excedentes a terceros y en particular, al
sistema eléctrico nacional. Si este es el caso, a la generación no le resulta
aplicable el régimen propio de los servicios públicos, porque no es servicio
público. Ausencia de servicio público que no excluye que la actividad y la
infraestructura que la sostiene puedan ser reguladas e incluso sujetas a
autorizaciones en orden a la protección del ambiente, la utilización racional y
eficiente de la energía y la salud y seguridad en general. Por demás, si la
generación es hidroeléctrica se debe contar con la concesión de agua
correspondiente, según lo dispuesto por la Ley Marco de Concesión para el
Aprovechamiento de las Fuerzas Hidráulicas para la Generación Hidroeléctrica,
N. 8723 de 22 de abril de2009. “
Por tanto, en la
actualidad la generación eléctrica realizada por privados se sujeta a lo
dispuesto en la Ley 7200, salvo lo dispuesto en la Ley de Participación de las
Cooperativas de Electrificación Rural y de las Empresas de Servicios Públicos
Municipales en el Desarrollo Nacional, Ley N. 8345 de 26 de febrero de 2003.
Sin embargo, no
existe en el ordenamiento vigente una norma de rango legal que autorice la
venta de excedentes a terceros y en particular, al sistema eléctrico nacional. Los distintos generadores actúan al amparo de sus
propias leyes especiales y sólo pueden vender al ICE. De igual forma, los
distribuidores, pueden realizar proyectos para abastecer a sus clientes, pero
con alcances limitados.
Por tanto, el proyecto de ley que se plantea
pretende elevar a rango legal la generación distribuida, que actualmente sólo
cuenta con respaldo reglamentario (Decreto Ejecutivo N° 39220 – MINAE del 14 de
setiembre de 2015, Reglamento generación distribuida para autoconsumo con fuentes
renovables modelo de contratación medición neta sencilla).
Adicionalmente, pretende ampliar la regulación a la venta de excedentes a las
empresas distribuidoras, que no tiene regulación en la actualidad.
Es por ello, que la aprobación o no
del presente proyecto de ley se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad
del legislador y no podría este órgano asesor referirse a la oportunidad y
conveniencia de su aprobación. Tampoco puede este órgano asesor discutir los
aspectos técnicos que involucran un proyecto de esta naturaleza, pues ello
escapa de nuestra competencia consultiva.
A pesar de ello, procederemos a
analizar el articulado propuesto, advirtiendo que únicamente nos referiremos a
aquellos artículos que ameriten alguna discusión de tipo jurídico.
IV.
SOBRE EL ARTICULADO
Nos referiremos a continuación
únicamente a los artículos que ameritan discusión desde el punto de vista
jurídico, reiterando que la valoración de aspectos técnicos no corresponde a
este órgano asesor.
Artículos 1, 2, 4 y 10
Los artículos 1 y 2 establecen
el objetivo y el alcance del proyecto de ley, regulando la posibilidad de la
generación distribuida con fuentes renovables y autorizando la venta de
excedentes de energía. Para este último caso, se obliga a contar con
una concesión de servicio público de generación, lo cual se ajusta a lo
indicado por esta Procuraduría, en cuanto a que únicamente la venta de
excedentes constituye un servicio público, no así la generación distribuida
para autoconsumo.
Lo anterior queda reforzado en el artículo 4 del
proyecto, al entender como servicio público la venta de la energía excedente
del generador distribuido a la empresa distribuidora, para lo cual remite a lo
dispuesto en la Ley N.° 7593, Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos,
y sus Reformas. Además, el artículo 10 en cuanto autoriza al MINAE a otorgar la
concesión en este caso.
Artículo 8
El
artículo 8 del proyecto de ley señala que la empresa distribuidora eléctrica
tendrá acceso a la información del generador distribuido y faculta a las
empresas distribuidoras a facilitar esa información al Ministerio de Ambiente
de Energía, a la ARESEP y al Centro Nacional de Control de la Energía. No obstante ello, el artículo no especifica a qué tipo de
información se refiere y si ésta podría ser de naturaleza confidencial, lo cual
debe especificarse para evitar problemas futuros de interpretación de la ley y
para efectos de determinar la votación requerida para el proyecto de ley, a la
luz de lo dispuesto en el numeral 24 constitucional.
Artículo 12
El
artículo 12 del proyecto de ley, autoriza al Poder Ejecutivo a constituir un
fideicomiso de apoyo a los proyectos de generación distribuida para
autoconsumo, delegando en el reglamento las condiciones de dicho fideicomiso.
No obstante lo anterior, el proyecto no es claro en cuanto a la fuente de
financiamiento de dicho fideicomiso y tampoco en cuanto a si se excluyen o no
con esta legislación los requisitos establecidos en el artículo 14 de la Ley de la Administración
Financiera de la República y Presupuestos Públicos N° 8131, que establece:
“ARTÍCULO 14.- Sistemas de
contabilidad
Los entes establecidos en
el artículo 1 no podrán constituir fideicomisos con fondos provenientes del
erario de no existir una ley especial que los autorice. Dicha ley regulará las
condiciones generales que se incluirán en el contrato de fideicomiso. Estos
entes se sujetarán a la legislación vigente en lo relativo a la contratación
tanto de bienes y servicios como del recurso humano necesario para la
consecución de los objetivos. Asimismo, dichos contratos de fideicomiso serán
de refrendo obligado por parte de la Contraloría General de la República, la
cual, para todos los efectos y en acatamiento del mandato constitucional,
deberá fiscalizar el uso correcto de los dineros, aprobar los presupuestos de
ingresos y egresos, así como emitir las directrices atinentes a procurar un
manejo sano de ellos.”
Por lo anterior, se recomienda de
manera respetuosa establecer los alcances del fideicomiso y la fuente de
financiamiento.
Artículo 15
Este artículo del proyecto de ley
establece que los abonados que cuenten con un sistema de
generación distribuida para auto consumo, podrán deducir del pago del impuesto
sobre la renta hasta un 25% del costo total de equipo y su instalación, durante
un periodo máximo de tres años.
Sobre el particular, debemos
indicar que las exenciones
tributarias son medidas fiscales que constituyen una excepción al principio de
igualdad, puesto que la regla general en materia impositiva es que todas las
personas deben contribuir con las cargas públicas (artículo 18 de la
Constitución Política). Ese principio de generalidad del tributo, implica que
cualquier exoneración que se pretenda deba estar fundada en razones objetivas.
Una de las razones por
las que el Estado utiliza este tipo de medidas, es que a través de ellas puede
crear un mecanismo de intervención económica, que permite estimular la
producción o crecimiento de ciertos sectores, o incentivar la utilización de
ciertas mercancías que generan algún interés para el país. Sin embargo, el
requisito fundamental es que tanto los tributos como sus excepciones, estén
cubiertos por el principio de reserva de ley.
Al respecto, el
artículo 121 inciso 13) de la Constitución Política, asigna a la Asamblea
Legislativa la atribución exclusiva de “establecer los impuestos y
contribuciones nacionales, y autorizar las municipales.” En desarrollo de
dicha norma constitucional, el artículo 5 del Código de Normas y Procedimientos
Tributarios dispone en lo conducente:
“En cuestiones tributarias solo la ley puede:
a) Crear,
modificar o suprimir tributos; definir el hecho generador de la relación
tributaria; establecer las tarifas de los tributos y sus bases de cálculo; e
indicar el sujeto pasivo;
b) Otorgar
exenciones, reducciones o beneficios;
(…)”
Dentro de este enfoque
entonces, no podrían crearse tributos o exenciones vía analógica ni tampoco por
parte del Poder Ejecutivo, pues resulta materia reservada a la Asamblea
Legislativa. No obstante lo indicado, la jurisprudencia
también ha reconocido que excepcionalmente y bajo ciertos límites se realice
una delegación parcial de la potestad tributaria al Poder Ejecutivo, siempre y
cuando la ley establezca los límites dentro de los cuales se desarrollará el
tributo o su exoneración (ver por ejemplo sentencia 0730-95 de 15:00 horas del 3 de febrero de 1995).
En el caso del proyecto consultado, si bien se pretende
establecer la exoneración tributaria vía ley, la norma está redactada de forma
muy amplia pues únicamente señala que podrá deducirse “hasta un
25% del costo total de equipo y su instalación”, pero no explicar cómo operará
esa deducción del impuesto sobre la renta.
De
ahí que se recomienda de manera respetuosa especificar el procedimiento de
exoneración que se está autorizando.
En
cuanto al título de la propuesta
Finalmente, debemos señalar que el
título de la propuesta no refleja fielmente lo dispuesto en el articulado, pues
aquel se limita a autorizar la generación distribuida con fuentes renovables
para autoconsumo, mientras que el articulado también autoriza la venta de excedentes.
V.
CONCLUSIÓN
A
partir de lo expuesto debemos llegar a las siguientes conclusiones:
a)
En nuestro ordenamiento jurídico es posible, en la
actualidad, la producción de energía eléctrica para autoconsumo, derivado de lo
dispuesto en la Ley 7200 del 28 de setiembre de 1990, Ley que Autoriza la
Generación Eléctrica Autónoma o Paralela. Dicha generación, sin embargo, está
destinada únicamente al autoabastecimiento, por lo que no puede considerarse un
servicio público y sólo puede estar destinada a la venta al Instituto
Costarricense de Electricidad;
b)
El proyecto de ley que se plantea pretende
elevar a rango legal la generación distribuida, que actualmente sólo cuenta con
respaldo reglamentario (Decreto Ejecutivo N° 39220 – MINAE del 14 de setiembre
de 2015, Reglamento generación distribuida para autoconsumo con fuentes
renovables modelo de contratación medición neta sencilla).
Adicionalmente, pretende ampliar la regulación a la venta de excedentes a las
empresas distribuidoras, que no tiene regulación en la actualidad;
c)
Es por ello, que la
aprobación o no del presente proyecto de ley se enmarca dentro del ámbito de
discrecionalidad del legislador, escapando de nuestra competencia consultiva
los aspectos técnicos que involucran un proyecto de esta naturaleza;
d)
No obstante lo anterior, se recomienda valorar
las observaciones específicas realizadas en cuanto al articulado y, además,
tomar en consideración que existen cuatro proyectos de ley que tienen objetivos
similares al proyecto que ahora se consulta, por lo que debe analizarse en
conjunto su viabilidad jurídica.
Atentamente,
Silvia Patiño Cruz
Procuradora
OJ-024-2021
GENERACIÓN DISTRIBUIDA DE ELECTRICIDAD. AUTOCONSUMO. SERVICIO PÚBLICO. FUENTES
RENOVABLES. VENTA DE EXCEDENTES DE ELECTRICIDAD.
La Licenciada
Cynthia Díaz Briceño, Jefa de Área de las Comisiones Legislativas IV de la Asamblea
Legislativa solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “Ley
para la Promoción y Regulación de la Generación Distribuida con Fuentes
Renovables para Autoconsumo", el cual se tramita bajo el número de
expediente 20.917, en la Comisión Permanente Especial de Ambiente.
Mediante opinión jurídica OJ-024-2021
del 22 de enero de 2021, suscrita por la Procuradora Silvia Patiño Cruz, se
concluyó lo siguiente:
a)
En nuestro ordenamiento jurídico es
posible, en la actualidad, la producción de energía eléctrica para autoconsumo,
derivado de lo dispuesto en la Ley 7200 del 28 de setiembre de 1990, Ley que
Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela. Dicha generación, sin
embargo, está destinada únicamente al autoabastecimiento, por lo que no puede
considerarse un servicio público y sólo puede estar destinada a la venta al
Instituto Costarricense de Electricidad;
b)
El
proyecto de ley que se plantea pretende elevar a rango legal la generación
distribuida, que actualmente sólo cuenta con respaldo reglamentario (Decreto
Ejecutivo N° 39220 – MINAE del 14 de setiembre de 2015, Reglamento generación distribuida para autoconsumo con fuentes
renovables modelo de contratación medición neta sencilla). Adicionalmente, pretende
ampliar la regulación a la venta de excedentes a las empresas distribuidoras,
que no tiene regulación en la actualidad;
c)
Es por ello, que la aprobación o no del presente proyecto de ley
se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, escapando de
nuestra competencia consultiva los aspectos técnicos que involucran un proyecto
de esta naturaleza;
d)
No obstante lo anterior, se recomienda valorar las
observaciones específicas realizadas en cuanto al articulado y, además, tomar
en consideración que existen cuatro proyectos de ley que tienen objetivos
similares al proyecto que ahora se consulta, por lo que debe analizarse en
conjunto su viabilidad jurídica.