Dictamen : 046 - del 18/02/2021

 18 de febrero de 2021

C-046-2021

Señora

María Gabriela Sánchez Quirós

Auditora Interna

BN Corredora de Seguros S.A.

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio No. BNCS-AI-042-2019, de 18 de junio de 2019, cuya atención nos fue reasignada el 06 de enero recién pasado, y por el que esa Auditoría Interna formula las siguientes preguntas:

1.      ¿Le aplica a una empresa pública estatal creada a partir del artículo 23 de la Ley 8653, Ley Reguladora del Mercado de Seguros lo establecido en el Decreto Ejecutivo 27503?

2.      ¿Es legalmente viable que las sociedades anónimas que se encuentran en mercado en competencia y pertenecientes a una institución autónoma le contraten servicios a esa institución tales como: tecnología de información, recursos humanos, contratación administrativa y gestión del riesgo?

3.      ¿Cuáles son las competencias, potestades o atribuciones de la Asamblea de Accionistas y Junta Directiva de una empresa pública estatal creada a partir del artículo 23 antes mencionado respecto a la Administración Activa y Auditoría Interna?

4.      ¿A qué se refiere el legislador con que la Asamblea de Accionistas es el "órgano supremo" de la entidad?

Dicha gestión se fundamenta, sin mayor justificación, en la facultad conferida a las auditorías internas institucionales con la reforma introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General.

I.- Criterios de admisibilidad de consultas de Auditorías Internas.

Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No.8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

En ese sentido, hemos reiterado que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (Dictámenes C-181-2019, de 25 de junio de 2019 y C-197-2019, de 08 de julio de 2019).

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen por parte del consultante (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020 y C076-2020, éstos últimos de 03 de marzo de 2020).

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que, cuando una Auditoría tiene dudas legales atinentes a su ámbito funcional, debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente en el que está orgánicamente enclavada. Si este no existe o se niega por razones justificadas a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público (Dictamen C232-2012, de 2 de octubre de 2012. En sentido similar los dictámenes C-069-2017, de 3 de abril y C-293-2017, de 11 de diciembre, ambos de 2017, C-138-2018, de 14 de junio y C-284-2018, de 12 de noviembre, ambos de 2018). Incluso, de previo a plantear una consulta a la Procuraduría General, las auditorías debieran revisar nuestros precedentes y/o jurisprudencia administrativa [1] para determinar la pertinencia y trascendencia de plantear o no una nueva consulta (Dictámenes C-2542019, de 4 de setiembre de 2019 y C-287-2019 de 4 de octubre de 2019).

Además, puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, se advierte una vez más que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna (Dictamen C-205-2019, de 12 de julio de 2019).

 Tampoco pueden pretender consultar los Auditores Internos, expresa o implícitamente, acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por la Administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública- revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la Administración (Entre otros, los dictámenes C-025-2018, de 30 de enero de 2018; C-064-2018, de 4 de abril de 2018; C-222-2018, de 7 de setiembre de 2018; C-271-2018, de 30 de octubre de 2018; C-007-2019, de 10 de enero de 2019; C-38-2019, de 14 de febrero de 2019 y C-149-2019, de 30 de mayo de 2019).

 Y mucho menos, pueden consultarse temas en los que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad específica a otro órgano o ente (art. 5 de nuestra Ley Orgánica N° 6815 de 27 de setiembre de 1982) (Dictamen C-227-2019, de 12 de agosto de 2019, entre otros).

Tal y como se lo hemos advertido en otras ocasiones, tómese en cuenta lo anterior para futuras consultas.

II. Sobre la inadmisibilidad de la consulta. 

Si bien la facultad que el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica le provee a los auditores internos tiende a garantizar que éstos puedan contar con un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico aplicable a la administración que fiscaliza, a fin de cumplir de forma óptima y eficaz con sus labores de fiscalización y control, lo cierto es que la materia consultable debe circunscribirse, de modo directo, a su competencia funcional, y por tanto, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando anualmente en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría y la procedencia misma de la gestión promovida.

Ahora bien, por el contenido mismo del oficio No. AI-2020-0392, op. cit., resulta ostensible que en este caso no se indica, ni se justifica del todo, cuál es la relación de lo consultado con el cumplimiento del plan de trabajo que esa Auditoría está desarrollando en aquella empresa pública no estatal; aspecto este último que innegablemente está obligada a justificar y razonar esa Auditoría Interna en la propia consulta.

Por consiguiente, al haberse omitido indicar cómo las interrogantes formuladas se ligan o vinculan a sus funciones de control y supervisión, no es posible entonces precisar ni inferir que lo consultado guarde relación directa con el ejercicio de competencias propias de esa Auditoría Interna. Por consiguiente, no se estaría cumpliendo con la exigencia aludida, lo cual hace la presente gestión consultiva inadmisible.

En todo caso, en especial y excepcional consideración del tiempo transcurrido desde que se formuló la presente consulta, y por el innegable interés de su promotora en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer, de algún modo, las dudas que formula, con el único afán de orientarla en la búsqueda de respuestas a esas interrogantes, reseñamos algunos temas concernientes, que han sido desarrollados por nuestra jurisprudencia administrativa: - Sobre constitución de sociedades anónimas con base en artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, y la especialidad normativa de su régimen ius publicista, por encima de las disposiciones del Código de Comercio (Entre otros, los dictámenes C-183-99, de 16 de setiembre de 1999; C-096-2000, de 2 de mayo de 2000; C-139-2001, de 21 de mayo de 2001 y C437-2005, de 20 de diciembre de 2005). - Personalidad jurídica independiente y carácter instrumental de estas figuras jurídicas, con respecto al ente público propietario, quien es su propia asamblea general, por medio de su órgano superior (Pronunciamiento OJ-126-99, de 5 de noviembre de 1999 y dictámenes C-070-2001, de 13 de marzo de 2001; C-188-2004, de 09 de junio de 2004 y C-093-2006, de 6 de marzo de 2006).

Por último, advertimos que, en caso de persistir el interés de obtener puntual respuesta a sus interrogantes, especialmente aquellas referidas a la materia propia de la contratación administrativa, la consulta debe ser formulada ante la Contraloría General de la República -arts. 184 constitucional; 8, 20 y 29 de la Ley No. 7428-.

Por lo expuesto, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión.

Se deniega su trámite y se archiva.

Le recordamos que las normas jurídicas aplicables y nuestros dictámenes y pronunciamientos, pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/

Conclusión:

Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera 

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg

C-046-2021

CRITERIOS DE ADMISIBILIDAD DE AUDITORES INTERNOS. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS CON BASE EN ORDINAL 55 DE LA LEY REGULADORA DEL MERCADO DE VALORES, ENTE PROPIETARIO PÚBLICO, COMO ASAMBLEA GENERAL, POR MEDIO DE SU ÓRGANO SUPERIOR. INADMISIBILIDAD DE CONSULTA.

Por oficio No. BNCS-AI-042-2019, de 18 de junio de 2019, cuya atención nos fue reasignada el 06 de enero recién pasado, la Auditoría Interna de BN Corredora de Seguros S.A. formula las siguientes preguntas:

1.     ¿Le aplica a una empresa pública estatal creada a partir del artículo 23 de la Ley 8653, Ley Reguladora del Mercado de Seguros lo establecido en el Decreto Ejecutivo 27503?

2.     ¿Es legalmente viable que las sociedades anónimas que se encuentran en mercado en competencia y pertenecientes a una institución autónoma le contraten servicios a esa institución tales como: tecnología de información, recursos humanos, contratación administrativa y gestión del riesgo?

3.     ¿Cuáles son las competencias, potestades o atribuciones de la Asamblea de Accionistas y Junta Directiva de una empresa pública estatal creada a partir del artículo 23 antes mencionado respecto a la Administración Activa y Auditoría Interna?

4.     ¿A qué se refiere el legislador con que la Asamblea de Accionistas es el "órgano supremo" de la entidad?

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen C-046-2021, de 18 de febrero de 2021, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, concluye:

“Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.”