Dictamen : 043 - del 17/02/2021

17 de febrero del 2021

C-043-2021

Señora

Guiselle Mejía Chavarría

Directora

Sistema de Emergencias 9-1-1

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio número 911-DI-2020-0744 de fecha 1 de abril del 2020, recibido en esta Procuraduría ese mismo día y asignado a mi oficina el 26 de enero del presente año, mediante el cual, realiza la consulta que se cita:

¿Cuál es el salario que se debe aplicar como base de cálculo para determinar el valor de la hora extra de los funcionarios profesionales de la institución?

Adjunta a su gestión, el criterio legal rendido por la Asesoría Jurídica mediante oficio 911-AJ-2020-0732 del 01 de abril de 2020. En dicho criterio, luego de citar algunas sentencias de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia y nuestro dictamen C-273-2019 del 18 de setiembre del 2019, concluye:

“Según su consulta y de lo investigado por esta instancia, se puede concluir, con mediana claridad, que se debe utilizar el salario mensual total que devengue el funcionario, que incluye los componentes salariales y no salariales, como base de cálculo para el pago de las horas extras que éste labore. Además, se sugiere a la Dirección la necesidad imperiosa de que se regule a lo interno el pago de horas extras a los funcionarios de la institución.”

A partir de lo expuesto, se analiza la presente gestión.

La regulación de la jornada extraordinaria y su correspondiente pago diferenciado, parte de lo dispuesto en nuestra Carta Magna, en su artículo 58, el cual dispone:

“ARTÍCULO 58.- La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados, que determine la ley.” El destacado es propio.

Por su parte el Código de Trabajo, en su artículo 139, regula la jornada extraordinaria y estipula la forma en que debe reconocerse salarialmente, señalando en lo conducente:

“ARTÍCULO 139.- El trabajo efectivo que se ejecute fuera de los límites anteriormente fijados, o que exceda de la jornada inferior a éstos que contractualmente se pacte, constituye jornada extraordinaria y deberá ser remunerada con un cincuenta por ciento más de los salarios mínimos, o de los salarios superiores a éstos que se hubieren estipulado.”

De las anteriores normas, podemos destacar que la jornada extraordinaria, por disposición constitucional debe reconocerse con un valor superior de la jornada ordinaria y ese valor corresponde a un cincuenta por ciento más de lo que la norma dispone como “salario estipulado” e incluso según nuestro Código de Trabajo “de los salarios superiores a los que se hubieren estipulado”.

La Ley de Salarios de la Administración Pública, en su artículo 27, incisos 6 y 7, reformado por el título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N° 9635 del 3 de diciembre de 2018, define los conceptos de salario base y salario total, señalando en lo que nos interesa:

“6. Salario base: remuneración asignada a cada categoría de puesto.

7. Salario total: suma del salario base con los componentes e incentivos adicionales.”

De los conceptos descritos, se colige que el salario total de los servidores públicos, es más alto que el salario base, pues incluye a éste, más los componentes e incentivos que se paguen adicionalmente.

Así, realizando un ejercicio de análisis integral de las normas que regulan la materia, tenemos que las horas extra deben remunerarse con un cincuenta por ciento más del salario, o bien, de los salarios superiores que se estipulen, siendo entonces procedente bajo esta lógica, que el valor de la hora extra se calcule con base al salario total definido en el artículo 27 transcrito, por corresponder al salario superior estipulado.

A mayor abundamiento, sobre las generalidades de la jornada extraordinaria, conviene transcribir un extracto de la opinión jurídica OJ-053-2005 del 03 de mayo de 2005, la cual al respecto señaló:

“Concepto de jornada extraordinaria, a la luz del ordenamiento jurídico, doctrina y jurisprudencia.

Este Despacho en forma reiterada y a tenor, fundamentalmente, de los artículos 58 constitucional, 136 y 139 del Código de Trabajo, ha señalado que la jornada extraordinaria de trabajo es de carácter excepcional y temporal, en virtud de las tareas especiales e imprevistas que se suscitan en la Administración Pública o en la privada, las cuales resultan ser de naturaleza ocasional a las labores ordinarias, según sea el caso. En ese sentido, esta Procuraduría ha explicado ampliamente, lo siguiente:

“(...) téngase presente que el reconocimiento de las denominadas "horas extra", nace cuando se supera la jornada laboral ordinaria y se trabaja en jornada extraordinaria. A este efecto, consideramos conveniente examinar lo establecido por nuestro Ordenamiento Jurídico en relación con la jornada laboral que se encuentra instaurada en nuestro medio. Establece el artículo 58 de nuestra Constitución Política, los períodos de tiempo máximo que deben comprender la jornada laboral ordinaria, tanto diurna como nocturna, así como el reconocimiento salarial que tiene que hacerse en el caso de la jornada extraordinaria, definiendo al respecto que:

“ARTICULO 58.- La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados, que determine la ley." (El destacado no es del texto original)

En concordancia con dicho precepto constitucional, el Código de Trabajo, en su numeral 136 dispone:

“ARTICULO 136.- La jornada ordinaria de trabajo efectivo no podrá ser mayor de ocho horas en el día, de seis en la noche y de cuarenta y ocho horas por semana. Sin embargo, en los trabajos que por su propia condición no sean insalubres o peligrosos, podrá estipularse una jornada ordinaria diurna hasta de diez horas y una jornada mixta hasta de ocho horas, siempre que el trabajo semanal no exceda de las cuarenta y ocho horas. Las partes podrán contratar libremente las horas destinadas a descanso y comidas, atendiendo a la naturaleza del trabajo y a las disposiciones legales ."

De acuerdo a las normas de cita, en cuanto a jornadas laborales se refiere, se denota la existencia de la jornada ordinaria laboral diurna (que se realiza entre las cinco y las diecinueve horas), la jornada ordinaria de trabajo nocturna (comprende entre las diecinueve y las cinco horas), la jornada mixta (combinación de las dos anteriores, y que de acuerdo al numeral 138 del Código Laboral no puede exceder de siete horas) y la jornada extraordinaria, que según el artículo 139 del mismo Código, es "El trabajo efectivo que se ejecuta fuera de los límites anteriormente fijados, o que exceda de la jornada inferior a éstos que contractualmente se pacte (...)".

Es importante tener en consideración, que el constituyente y el legislador se han preocupado por regular los límites de tiempo máximos que deben comprender las jornadas laborales, según se trate de un tipo u otro. Y ello, en cuanto a que, según palabras del tratadista Juan Pozzo, "…la limitación de las horas de la labor se funda, no sólo en razones de orden ético -humanización de las condiciones de trabajo-, sino también en razones de orden social -conservación de la salud de quienes trabajan- y en razones económicas: obtener la mayor capacidad de producción del individuo, sin que experimente el agotamiento de prolongadas jornadas…" (Pozzo, Juan D., Derecho del Trabajo, Bs. As. Ediar, 1948, T II, p.111.)

No obstante lo anotado, debe tenerse presente que el Código de Trabajo, en concordancia con lo dispuesto por el precepto constitucional supra citado, establece algunas excepciones a las normas dichas, citando al respecto el numeral 139 de dicho Cuerpo Normativo, que dispone:

"ARTICULO 139.- El trabajo efectivo que se ejecute fuera de los límites anteriormente fijados, o que exceda de la jornada inferior a éstos que contractualmente se pacte, constituye jornada extraordinaria y deberá ser remunerada con un cincuenta por ciento más de los salarios mínimos, o de los salarios superiores a éstos que se hubieren estipulado.

No se considerarán horas extraordinarias las que el trabajador ocupe en subsanar los errores imputables sólo a él, cometidos durante la jornada ordinaria.

El trabajo que fuera de la jornada ordinaria y durante las horas diurnas ejecuten voluntariamente los trabajadores en las explotaciones agrícolas o ganaderas, tampoco ameritará remuneración extraordinaria." (Así reformado por Ley Nº 56 de 7 de marzo de 1944, artículo 1º). (El destacado es nuestro).

Con respecto a la jornada extraordinaria, se denota que el legislador reconoce el carácter excepcional de este tipo de jornada, precisamente porque tal y como lo ha señalado la doctrina, ésta se presenta en casos de trabajos eminentemente ocasionales y discontinuos, que no pueden ser ejecutados durante la jornada ordinaria por el personal correspondiente, pues se entiende que las funciones habituales de la empresa respectiva, deben realizarse en el transcurso de la jornada ordinaria de labores.

En esos términos, es que se ha pronunciado la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia número 243, de las 11:10 horas del 2 de octubre de 1992, al indicar que:

"La mayor parte de la doctrina, considera que la prolongación de la jornada de trabajo, debe obedecer a una necesidad imperiosa de parte de la empresa. Se trata de una circunstancia excepcional, derivada de una situación específica que la amerite, de ahí que no cabe convertirlas en habituales con la burla consiguiente de la jornada ordinaria, que se estableció respondiendo a necesidades de orden público, interés social y en defensa de la salud del trabajador (…). Tal y como se señaló en los considerandos precedentes, las horas extra no constituyen una obligación patronal, pues la misma se origina en una situación excepcional y transitoria, y una vez desaparecida, el trabajador se mantiene prestando la jornada ordinaria inicialmente pactada, sin que pueda alegarse algún derecho en ese sentido ".

Del análisis anterior se denota, que en nuestro Ordenamiento Jurídico se encuentran reguladas, en forma expresa, las diferentes clases de jornadas laborales que existen, siendo que en el supuesto de la jornada extraordinaria, su reconocimiento se establece para los casos en que el trabajo efectivo se realiza fuera de los límites que la misma legislación establece para cada tipo de jornada, o bien, cuando se excede la jornada inferior a éstos, que se haya pactado contractualmente.” (Pronunciamiento C-047 de 20 de febrero del 2003).

Como puede verse, a partir de nuestra normativa constitucional se tutela la jornada ordinaria de trabajo, siendo que la diurna no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana; y la nocturna no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. Naturalmente y de acuerdo con la autorizada doctrina ius laboralista que se señala en el texto transcrito, estos límites de jornadas laborales tienen su razón de ser en el ordenamiento jurídico, pues de lo que se trata es de proteger la salud del trabajador o empleado, así como su núcleo social, cultural o familiar que lo liga en la vida cotidiana. Tema que ha sido vastamente tratado por los estudiosos del Derecho de Trabajo y otras ciencias, por la gran importancia que ese concepto tiene en cualquier sociedad civil, tal y como lo explica Cabanellas cuando dice:

“Señala Montenegro que los descansos del trabajador son los períodos durante los cuales suspende sus tareas para holgar, urgido por necesidades fisiológicas y sociales y que le sirven para reparar energías, así como para cumplir deberes familiares, culturales, sociales, éticos, religiosos y de otra índole. En el aspecto físico, el descanso responde a un imperativo fisiológico, ya que para el ser humano es necesario interrumpir de vez en cuando sus actividades para reponer las energías consumidas en un trabajo anterior; en el orden cultural y del esparcimiento, la cesación periódica en el trabajo le permite al trabajador el empleo de su inteligencia o el de sus sentimientos en obras recreativas o educadoras; en el aspecto familiar, el reposo periódico permite que el trabajador, al estar más tiempo junto a los suyos, pueda cuidar de quienes de él dependen, y contribuir a darle mayor realce a la vida hogareña; en el orden religioso, el descanso constituye para muchas religiones una obligación, cual es la de santificar las fiestas; por último, como señala García Oviedo, al Estado le interesa que su población no degenere , y para ello ha de evitar el desgaste que en todo organismo físico produce un régimen de trabajo sin reposo, tocándole velar por la raza, sustrayendo a sus miembros de todo lo que pueda debilitarla; le interesa al Estado que el nivel de cultura no descienda, sino que aumente, procurando un sistema de descanso que proporcione al espíritu ocasión de ilustrarse… (Cabanellas (GUILLERMO), “Tratado de Derecho Laboral”, Tomo II, Derecho Individual del Trabajo, Volumen 2, Editorial Eliastra S.R.L., 1988, p.p. 480 y 481) Citado en el pronunciamiento C-236-2004 de 10 de agosto de 2004.

Ha quedado claro que las jornadas ordinarias de trabajo, no pueden sobrepasar los límites constitucionales y legales, sino es en contravención con los más elementales principios de la razonabilidad, justicia y equidad. Pese a ello, la misma normativa citada supra, prevé excepciones a la regla, en tanto se autoriza laborar fuera de las jornadas comunes, al presentarse situaciones en una institución o empresa que verdaderamente califican como excepcionales, específicas e imperiosas, las cuales no hay otra alternativa que atenderlas transitoriamente y de manera extraordinaria, sin que ello signifique convertirlas en labores habituales y permanentes; pues de lo contrario, se desnaturalizaría y quebrantaría toda la protección jurídica que alrededor de la limitación de las jornadas de trabajo existe, a tenor de lo que disponen los artículos 58 y 74 de la Carta Política, y los artículos 136 y 139 del Código de Trabajo, así como la doctrina que les informa. En este sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, muy atinadamente ha señalado:

“a) La regulación de la jornada máxima de trabajo constituye, como se sabe, una de las más preciadas conquistas del derecho laboral universal. Nuestro ordenamiento recoge y realza ese principio al punto de elevarlo a norma de rango constitucional (artículo 58), cuya aplicación es absolutamente irrenunciable (artículo 74). Pero es claro que el buen sentido de estas disposiciones -así como de las que, con carácter complementario, recoge la restante legislación laboral- es el de impedir que los trabajadores puedan ser compelidos a trabajar más allá de la jornada prevista, excepto por circunstancias extraordinarias, las cuales -por definición- son siempre variables e irregulares. No puede haber tal cosa como una jornada extra permanente, porque no puede ser ordinario lo extraordinario. No puede el patrono exigirla, ni pueden los trabajadores reclamarla. No puede haber tampoco un "derecho adquirido a la jornada extraordinaria".

b) La realidad es que en diversos centros de trabajo existe la mala práctica de abusar de la jornada extraordinaria como simple medio para procurar un complemento salarial. Es claro que esta actitud desnaturaliza los propósitos del instituto, y -lo que es más delicado- constituye una seria amenaza para la salud de los trabajadores y su integración familiar. Pero no obstante encontrarnos ya ante transgresiones suficientemente graves por sí mismas, es incuestionable que el problema se ve magnificado cuando -además- se involucra el uso (más bien, abuso) de los fondos públicos. Desde esta óptica, no estima la Sala que medie vicio alguno de inconstitucionalidad en los esfuerzos que, dentro del marco constitucional y legal, realicen las autoridades para racionalizar -que no eliminar- el pago de horas extras en la Administración Pública. De lo que se trata es de procurar la más correcta gestión de un recurso escaso, donde "correcta" necesariamente implica autorizar el ejercicio y pago de las jornadas extra justificables, y denegar las injustificables” (Resolución Nº 835 de las 17:33 horas del 10 de febrero de 1998).”

Por otro lado, propiamente sobre el salario a considerar a fin de calcular el valor de la hora extra, ha sido un tema analizado por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, sobre lo cual ha señalado:

“No es cierto, como lo afirma la parte demandada que los cálculos de cada período por horas extra se hayan hecho tomando en cuenta el salario mínimo de un guarda de seguridad para el segundo semestre del año 2010. Para el cálculo de las horas extra laboradas debe tomarse como base los salarios mínimos legales de cada período fijados en los Decretos Ejecutivos, correspondientes al de trabajadores semi calificados dentro del capítulo de genéricos (por mes). Lo anterior salvo que exista prueba de un salario mayor establecido entre las partes”[1] El destacado es propio.

“Por último, ante esta tercera instancia rogada se reprocha que el cálculo de las horas extra se haya realizado con base en los salarios reportados ante la Caja Costarricense de Seguro Social y no con los que establece el Decreto de Salarios Mínimos. Si bien la accionada alegó haber acordado inicialmente con el demandante que el salario que le cancelaría sería el mínimo de ley fijado al puesto que ocuparía, las instancias precedentes establecieron que este fue mayor en todos los períodos. Tal conclusión se estima acertada porque aun cuando existiera ese acuerdo inicial, la obligación patronal era demostrar que las diferencias entre lo remunerado y los salarios mínimos legales obedecieron a pago de tiempo extraordinario”.[2] El destacado es propio.

“En el caso concreto, es un hecho no controvertido que el salario del trabajador estaba compuesto por salario base más comisiones (hecho segundo de la demanda y contestación), por lo cual el cálculo de las 232,19 horas extra otorgadas por el Tribunal, equivalentes a 10,82 por mes a partir del 14 de febrero de 2011, debe realizarse con base en este salario y no solamente con el salario base. Así las cosas, para determinar la suma adeudada por este concepto se tomarán en cuenta los salarios reportados por la empleadora ante la Caja Costarricense de Seguro Social”^{^[3]} El destacado es propio.

De las resoluciones transcritas, se desprende que la línea que ha seguido la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, ha sido calcular el valor de la hora extra, tomando como base el salario más alto devengado por el trabajador.

En ese contexto, descarta los salarios inferiores, como por ejemplo el salario mínimo, decantándose por el salario mayor efectivamente devengado, o bien, cuando los salarios se encuentran compuestos por otros rubros, dispone que el cálculo del valor de la hora extra, debe realizarse con base en el salario total, recibido por el trabajador incluyendo salario base más sus componentes.

Ahora bien, podría cuestionarse la aplicación de la jurisprudencia de comentario al caso de estudio, especialmente sustentadas en el hecho de que en tratándose de empleo público, los principios del Derecho Laboral privado ceden ante normas y principios propios del empleo público.

Si bien es cierto, el empleo público está regulado especialmente por el Derecho Administrativo, y por principios esenciales y característicos del Derecho Público -legalidad, igualdad, imparcialidad, interdicción de la arbitrariedad, etc.-, distintos a los que corresponden a los demás trabajadores, cuyas relaciones, se rigen por el derecho privado (de trabajo).

No obstante, en el presente caso, resulta innegable la complementariedad o supletoriedad del Código de Trabajo en la materia de la jornada extraordinaria, pues como bien lo ha señalado la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, todo el régimen de la función pública está permeado de estándares mínimos del derecho laboral común (Resolución Nº 000254-C-00 de las 15:00 horas del 12 de abril de 2000); supletoriedad que encontramos a su vez en el numeral 51 del Estatuto de Servicio Civil, el cual dispone que los casos no previstos en esa ley o en sus reglamentos, se resolverán de acuerdo con el Código de Trabajo.[4]

No se omite indicar, tal y como lo menciona el criterio de la Asesoría Jurídica del Sistema de Emergencias 911 adjunto a la presente consulta, que esta Procuraduría emitió el criterio C-273-2019 del 18 de setiembre de 2019, que en un sentido similar a lo que aquí se analiza señaló:

“Como consecuencia de lo expuesto y en atención a su interrogante la respuesta se obtiene de lo expresamente regulado tanto a nivel constitucional como legal (artículo 58 de la Constitución Política y 139 del Código de Trabajo). Es decir, el trabajo efectuado en jornada extraordinaria se remunera con un cincuenta por ciento más del salario que se le estuviere pagando al trabajador.

Ergo, si nos encontramos ante un servidor municipal que percibe dentro de su remuneración el rubro de “disponibilidad”, dicho monto forma parte de su salario y por ende debe incluirse dentro de la base de cálculo del valor que se asigne a la hora extra. El destacado es propio.

Así las cosas, tomando en consideración el origen constitucional del derecho al pago y reconocimiento diferenciado de la jornada extraordinaria, desarrollado por el Código de Trabajo, en conjunto con los conceptos de salario que establece la Ley General de Salarios de la Administración Pública, y la línea jurisprudencial de la Sala Segunda, puede concluirse que el salario que debe tomarse como base para calcular el valor de la hora extra, es el salario total devengado por el funcionario (sea profesional o no), por corresponder al salario mayor estipulado.

CONCLUSIÓN:

De conformidad con lo expuesto, este Órgano Asesor concluye que:

El salario que debe tomarse como base para calcular el valor de la hora extra, es el salario total devengado por el funcionario (sea profesional o no), por corresponder al salario mayor estipulado.

Cordialmente,

Yansi Arias Valverde Daniela Vega Rojas

Procuradora Adjunta Abogada de Procuraduría

Área de la Función Pública Área de la Función Pública

YAV/DVR/SGG

[1] Resolución número 2015-000703 de las diez horas veinte minutos del tres de julio de dos mil quince. Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia.

[2] Resolución número 2018-000915 las diez horas treinta minutos del cinco de junio de dos mil dieciocho, de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia.

[3] Resolución número 2018-000776 de las nueve horas treinta minutos del dieciséis de mayo de dos mil dieciocho, de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia.

⁴ (Resolución Nº 4571-97 de las 12:54 hrs. del 1º de agosto de 1997, Sala Constitucional).