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Dictamen : 029 - del 05/02/2021
05 de febrero de 2021
C-029-2021
Doctora
Norma Rojas Boza
Presidente
Colegio de Profesionales en Nutrición
Estimada señora:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República damos
respuesta al oficio CPNCR-DE-201-2020 de 14 de diciembre de 2020.
En el oficio CPNCR-DE-201-2020, la señora Presidente
del Colegio de Profesionales en Nutrición nos ha comunicado diversos acuerdos
adoptados por la Junta Directiva de esa corporación profesional en sus sesiones
N.° 260-2020 de 6 de octubre de 2020 y N.° 262-2020 de 3 de noviembre de 2020.
Los acuerdos comunicados por el oficio
CPNCR-DE-201-2020 son los siguientes:
“ACUERDO 377-2020 Por mayoría
se aprueba propuesta presentada por el Lic. Alberto Raven
Ramírez para consultar a la Procuraduría General de la República lo siguiente:
“Si con base en lo establecido en la Ley Orgánica del Colegio y su Reglamento
que es Decreto del Poder Ejecutivo, el o la Fiscal representante de la Fiscalía
tiene derecho a estar presente, asistiendo a todas las sesiones de Junta
Directiva o si para asistir debe ser convocada previamente por la Junta
Directiva, como lo indica el citado Reglamento de la Ley Orgánica”. 5 votos a
favor y 2 en contra.
ACUERDO 378-2020 Por mayoría
se aprueba propuesta presentada por el Lic. Alberto Raven
Ramírez para consultar a la Procuraduría General de la República lo siguiente:
“La asistencia a las sesiones de Junta Directiva del Asesor Legal, del Director
Ejecutivo y de la Secretaria de Actas debe hacerse en todas las sesiones o
únicamente deben de asistir cuando son convocados por la Junta Directiva”. 5
votos a favor, 1 voto en contra y 1 abstención.
ACUERDO 379-2020 Por
unanimidad se aprueba propuesta presentada por el Lic. Alberto Raven Ramírez para consultar a la Procuraduría General de
la República lo siguiente: “La disposición del Reglamento de la Ley Orgánica
del Colegio que dispone que él o la representante de la Fiscalía debe asistir a
las reuniones de la Junta Directiva solo cuando es convocada por la Junta
Directiva ¿es violatoria a lo dicho en el artículo 23 de la Ley Orgánica? Ya
que el artículo de la ley textualmente dice: “La Asamblea General designará a
una fiscalía y quien la ocupe tendrá derecho a voz, pero no a voto en las
reuniones de la Junta Directiva.” La confusión está en que la ley no dice si
debe de asistir previa convocatoria o no de la Junta Directiva y se necesita
que la Junta Directiva tenga claramente establecido el procedimiento a seguir”.
7 votos.
ACUERDO 380-2020 Por mayoría
se aprueba propuesta presentada por el Lic. Alberto Raven
Ramírez para consultar a la Procuraduría General de la República lo siguiente:
“La Ley Orgánica indica en el citado artículo que la Asamblea General designará
a una fiscalía, sea que escoge a uno o una de las 4 fiscalías para asistir a la
Junta Directiva pero no dice si asiste como representante de la Asamblea o como
representante de la Fiscalía, de ahí que debe recabarse el criterio de la
Procuraduría General de la República para que esta indique en qué carácter
asiste porque si es como representante de la Asamblea General debe actuar con
instrucciones de esta por lo cual sería necesario que la Asamblea General dicte
una norma que regule esa representación y si asiste como representante de la
Fiscalía, si debe actuar o no con autorización de la Fiscalía que está
integrada por 4 fiscales. Esta situación no puede ser solucionada por un
acuerdo o un Reglamento dictado por la Asamblea General, ya que lo único es que
una autoridad competente como lo es la Procuraduría General de la República
aclare esta situación”. 5 votos a favor y 1 abstención.
ACUERDO 381-2020 Por
unanimidad se aprueba propuesta presentada por el Lic. Alberto Raven Ramírez para consultar a la Procuraduría General de
la República lo siguiente: “Que se pronuncie la Procuraduría General República
sobre el artículo 34 del Reglamento Orgánico en cuanto qué se debe interpretar
de la parte que dice: “la Fiscalía es un órgano que actúa con independencia”.
La Ley no dice nada al respecto y tampoco lo dice el Reglamento en cuanto a
otros órganos del Colegio. Esa independencia que dice el reglamento promulgado
por el Poder Ejecutivo, ¿debe interpretarse por el Colegio que la Fiscalía
actúa en lo que la autoriza la ley con independencia o que goza de autonomía o
soberanía sobre todos los demás órganos que crea el artículo 15 de la Ley
Orgánica?”. 6 votos.
ACUERDO 382-2020 Por mayoría
se aprueba propuesta presentada por el Lic. Alberto Raven
Ramírez para consultar a la Procuraduría General de la República lo siguiente:
“Pronúnciese la Procuraduría General de la República si la Junta Directiva y la
Fiscalía incumplen la disposición del artículo 36 de la Ley Orgánica que crea
como órgano del Colegio el Comité Consultivo ya que la Junta Directiva desde el
inicio de las funciones de este Colegio nunca ha creado el Comité Consultivo y
ninguna Fiscalía se lo ha solicitado. Asimismo, se hace necesario que la
Procuraduría General de la República se pronuncie sobre la parte del artículo
que dice: “este Comité asesora sobre cada asunto que se someta a la
consideración de la Junta Directiva”, de la lectura de ese párrafo pareciera
que la Junta Directiva debe pedirle a este Comité Consultivo, la asesoría sobre
cada asunto que se someta a su consideración y la posición del Comité no es
vinculante, por cuanto el mismo artículo indica que la Junta Directiva podrá
acoger el dictamen y emitirlo a nombre del Colegio. Por otra parte, el
Reglamento a la Ley Orgánica promulgado por el Poder Ejecutivo en su artículo
40 dice: “que el Comité se regirá por el reglamento que promulgará la Junta
Directiva” a juicio de esta Junta Directiva ese artículo no debe aplicarse por
cuanto el artículo 22 de la Ley Orgánica señala que le corresponde a la
Asamblea General, conocer y aprobar los reglamentos internos del Colegio.” 3
votos en contra, 3 votos en favor, con voto de calidad a favor de la señora
Presidente.
ACUERDO 383-2020 Por mayoría
se aprueba eliminar propuesta presentada por el Lic. Alberto Raven Ramírez para consultar a la Procuraduría General de
la República lo siguiente: “Se pronuncie la Procuraduría General de la
República sobre la aparente novísima teoría de que los colegios que como el de
Profesionales en Nutrición tiene 6 órganos y cada órgano debe consultar a los
otros, las decisiones que va a tomar por cuanto, para los otros Colegios, con 2
o más órganos rige la teoría denominada Colegios Colegiados sea que no se
pueden tomar decisiones trascendentales de los órganos si no son consultadas a
los otros órganos. De aplicar esta teoría, este Colegio está coartando la
libertad de acción de cada órgano, porque incluso se están sometiendo al
criterio de los otros, y más grave aún, en el caso de la Asamblea General, que
es el órgano máximo y que no podrá tomar decisiones sin consultar a los otros
órganos que, en doctrina y legislación, son inferiores a ella. Indique la
Procuraduría General de la República, si por la vía de la costumbre, podría
este Colegio aplicar esta disposición y si de aplicarla se vendría a violar o
incumplir la Ley Orgánica”. 3 votos en contra y 3 abstenciones.
ACUERDO 384-2020
Por unanimidad se aprueba
propuesta presentada por el Lic. Alberto Raven
Ramírez para consultar a la Procuraduría General de la República lo indicado en
líneas anteriores correspondiente a la consulta N° 9 pero agregándole la
observación emitida por el Dr. Francisco Herrera Chachagua. 6 votos.
ACUERDO 385-2020
Por unanimidad se aprueba
incluir las siguientes consultas a la Procuraduría General de la República:
• Saber en detalle a qué se
refiere el dictamen C-248 cuando menciona que la Juntas Directiva podrán
celebrar una asamblea por medios virtuales siempre y cuando se tengan asuntos
inaplazables o impostergables, podría la excelentísima Procuraduría General de
la República aclararnos este concepto.
• El dictamen brindado por la
PGR se dirigió al Colegio antes de publicada la Ley de Prórroga 9866, nos
gustaría saber si en este caso la Ley de Prórroga tendría mayor relevancia o
vigencia que el dictamen brindado de la PGR en fechas anteriores.
• En la Ley de Prórroga 9866,
menciona en su artículo 2 que las Juntas Directivas y consejos de
administración puedan aprobar presupuestos, estados financieros, entre otros,
por una única vez, después de llevar a cabo esfuerzos razonables para ello, ¿a
qué se refiere con estos esfuerzos razonables? ¿Qué tipo de actuaciones podrían
ser denominados esfuerzos razonables? 5 votos a favor y una abstención de la
Dra. Cinthya Rodríguez Rojas.
ACUERDO 424-2020
Por unanimidad se aprueba
consultar a la Procuraduría General de la República lo siguiente: “Se solicita
a la Procuraduría General de la República, se pronuncie sobre los siguientes
temas que son de suma importancia para la Fiscalía de este Colegio: a) Valor Probatorio
de las pruebas recabadas en redes sociales y b) Alcances de la potestad
fiscalizadora de las visitas in situ que efectúa la Fiscalía del Colegio de
Profesionales en Nutrición. Esta aclaración es de suma importancia para que la
Fiscalía pueda actuar en todos los aspectos en defensa de los intereses del
Colegio como institución”. ACUERDO FIRME. 6 votos.”
Aparte de comunicar los anteriores acuerdos de su
Junta Directiva, la Presidente, en su oficio, nos informa sobre datos, en su
criterio relevantes en relación con la deliberación previa a la adopción de
aquellas resoluciones. Asimismo, nos hace llegar, para nuestro conocimiento,
transcripción, en lo conducente, de las actas de las sesiones de Junta
Directiva N.° 260-2020 de 6 de octubre de 2020 y N.° 262-2020 de 3 de noviembre
de 2020.
La Administración consultante adjunta el criterio del Asesor Legal
externo, oficio sin número, de 17 de diciembre de 2020.
Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno
abordar los siguientes extremos: A)
Cuestiones previas de Admisibilidad, B)
En relación con la Fiscalía del Colegio de Profesionales en Nutrición y
distintos temas relacionados con sus potestades de investigación, C) Sobre la participación de los
titulares de otros órganos y del Asesor Legal Externo en las sesiones de Junta
Directiva, y D) En orden al Comité
Consultivo, E) Acerca del alcance de
Ley N.° 9866 y el dictamen C-248-2020 de 29 de junio de 2020.
A.
CUESTIONES PREVIAS DE
ADMISIBILIDAD
Está fuera de duda que las
Juntas Directivas de los Colegios Profesionales, como jerarcas superiores de
esos entes públicos no estatales, están legitimados para consultar a la
Procuraduría General conforme lo permite el artículo 4 de su Ley Orgánica. Al
respecto, es relevante citar lo dicho en el dictamen C-13-2019 de 21 de enero
de 2019:
“Según lo dicho, en el caso
concreto de los Colegios Profesionales, las consultas deben ser requeridas por
su Junta Directiva. De ahí que, en esta ocasión, al tratarse de una consulta
formulada por uno solo de los miembros de la Junta Directiva del Colegio de
Ciencias Económicas, sin mediar un acuerdo al respecto, la consulta es
inadmisible. (Véase al respecto el dictamen No. C-021-2018 de 29 de enero de
2018).”
Luego, como bien se ha indicado también en el dictamen C-13-2019, por
tratarse de órganos colegiados, la consulta que haga la Junta Directiva de un
colegio profesional, debe materializarse a través de un acuerdo adoptado en
sesión válida mediante el respectivo procedimiento colegial. (Este punto fue
también advertido en el dictamen C-461-2020 de 20 de noviembre de 2020,
dictamen de inadmisibilidad remitido recientemente al propio Colegio de
Profesionales en Nutrición)
Ahora bien, debe indicarse que es claro que el acuerdo a través del cual
un órgano colegiado, verbigracia una Junta Directiva, haya decidido consultar,
debe ser una decisión votada y adoptada por la mayoría exigida por la Ley,
verbigracia la mayoría absoluta – sin perjuicio de lo que la Ley dispone sobre
el voto de calidad del Presidente en materia de empates -, y debe tratarse de
acuerdos en firme.
De seguido, conviene además puntualizar que el acuerdo a través del cual
se decida consultar a la Procuraduría General, debe expresar, de forma clara e
indubitada, la voluntad del órgano colegiado de consultar y debe establecer,
con precisión, la cuestión jurídica objeto de consulta. Esto en el tanto el
dictamen que emita la Procuraduría General produce un efecto vinculante sobre
la administración consultante.
Luego, se impone advertir que, a pesar de que el acuerdo N.° 384-2020 de
la Junta Directiva del Colegio de Profesionales en Nutrición manifiesta la
voluntad de ese órgano de consultar a la Procuraduría General, lo cierto es que
ese acuerdo no establece, con la precisión debida, la cuestión jurídica que
sería objeto de dictamen, pues dicho acuerdo N.° 384-2020 se limita a señalar
que se aprueba la propuesta N.9 presentada a la Junta por el Lic. Alberto Raven Ramírez, Asesor Legal Externo de la corporación, para consultar a la Procuraduría General pero
agregándole la observación emitida por el Dr. Francisco Herrera Chachagua,
quien es directivo de la Junta.
Así las cosas, es claro que para eventualmente atender lo resuelto en el
acuerdo N.° 384-2020, la Procuraduría General no solamente tendría que inferir
la cuestión a consultar sino que además se vería en la
necesidad incluso de construir el punto a analizar. Al respecto, obsérvese que
el acuerdo N.° 384-2020 no ha incorporado en su contenido la cuestión jurídica
de la consulta sino que se ha limitado a remitir a la Procuraduría a la
propuesta hecha por Don Alberto Raven Ramírez, Asesor
Legal Externo, a la Junta, lo que forzaría a este Órgano Superior
Consultivo a inferir la consulta planteada de los actos preparatorios del
acuerdo N.° 384-2020, específicamente de la recomendación planteada por el
Asesor Legal, con el agravante de que además se vería en la necesidad de
reformar la recomendación del letrado a la luz de las observaciones de uno de
los directivos.
En definitiva, es notorio que el acuerdo N.° 384-2020, a pesar de
manifestar la voluntad del colegio de consultar, no ha establecido, con
precisión, la cuestión jurídica a consultar, por lo que lo allí planteado por
la Junta Directiva del Colegio de Profesionales en Nutrición, es inadmisible.
En otro orden de cosas, llama la atención de que en el oficio
CPNCR-DE-201-2020 de 14 de diciembre de 2020, se halla incorporado el acuerdo
N.° 383-2020 pues a través de dicho acto, más bien, el órgano colegiado decidió
“eliminar” una de las propuestas hechas por el Asesor Legal respecto de una
práctica que presuntamente se ha adoptado en el Colegio de Profesionales en
Nutrición y que envuelve la consulta previa a otros órganos, antes de que la
Junta Directiva adopte o no un determinado acuerdo. Es decir, que el acuerdo
N.° 383-2020 más bien manifiesta la voluntad de la Junta Directiva de no
consultar ese punto propuesto por el Asesor Legal, lo cual evidentemente impide
que la Procuraduría General pueda emitir un dictamen al respecto, pues la
función consultiva de este Órgano Superior Consultivo solamente se ejerce
cuando así lo requiera expresamente la respectiva institución. Ergo, se
entiende que este Órgano Superior Consultivo no hará referencia en este
dictamen a la cuestión a la que hace referencia el acuerdo N.° 383-2020.
B.
EN RELACIÓN CON LA FISCALÍA
DEL COLEGIO DE PROFESIONALES EN NUTRICIÓN Y DISTINTOS TEMAS RELACIONADOS CON
SUS POTESTADES DE INVESTIGACIÓN.
El artículo 15 de la Ley N.° 8676 de 18 de noviembre de 2008 ha
establecido que la Fiscalía es uno de los órganos necesarios y esenciales que
deben integrar la estructura administrativa del Colegio de Profesionales en
Nutrición. Esto específicamente en el inciso c) de aquel artículo 15.
El artículo 31 de la misma Ley N.° 8676 define las competencias de la
Fiscalía. Este artículo le atribuye a la Fiscalía las siguientes funciones: a.
Una fiscalización sobre el cumplimiento de la Ley N.° 8676 y sobre el debido
cumplimiento de los acuerdos de la Junta Directiva y de la Asamblea General, b.
Una fiscalización sobre los registros de Tesorería y estados bancarios, c. Una
fiscalización sobre el buen ejercicio profesional de los agremiados y d. Una
gestión proactiva contra las personas que ejerzan ilegalmente la profesión de
nutricionista.
Aunque la Ley N.° 8676 no lo haya establecido de forma expresa, del
artículo 23 de la Ley N.° 8676 se infiere, sin dificultad alguna, que la
Fiscalía del Colegio de Profesionales en Nutrición debe estar integrada por 4
fiscales. Los Fiscales 1 y 3 deben ser electos en forma concomitante a la
elección del Presidente de la Junta Directiva y los Fiscales 2 y 4 deben ser
electos en la misma Asamblea General que se elija la Vicepresidencia. Se
transcribe el artículo 23:
“ARTÍCULO 23.- Integración
La Junta Directiva estará
compuesta por la Presidencia, la Vicepresidencia, la Secretaría, la Tesorería y
tres Vocalías. La Asamblea General
designará a una Fiscalía, y quien la ocupe tendrá derecho a voz, pero no a
voto, en las reuniones de la Junta Directiva, y velará por el cumplimiento de
la Ley y los reglamentos. Tanto los directores como la Fiscalía deberán ser
personas miembros activos del Colegio y tener, como mínimo, dos años de estar
incorporadas al Colegio.
La votación para elegir a los
directores y a quienes ocupen las fiscalías, se hará de acuerdo con lo
establecido en el artículo 22 de esta Ley.
De producirse un empate, la votación deberá repetirse entre los dos candidatos
que hayan obtenido el mayor número de sufragios y, si el empate persiste tras
la segunda votación, quedará electo el candidato de mayor edad.
La renovación de la Junta
Directiva y las fiscalías se efectuará parcialmente cada año, en grupos
alternos de Presidencia, Tesorería, Vocalía uno y las Fiscalías uno y tres;
luego, la Vicepresidencia, la Secretaría, las Vocalías dos y tres, además de
las Fiscalías dos y cuatro. Los miembros
electos permanecerán dos años en funciones y podrán ser reelegidos por un
período igual.
Los directores perderán su
condición, si incurren en alguna de las causales establecidas en el capítulo
VIII de la presente Ley o si quedan totalmente incapacitados.”
A pesar de ser un órgano integrado por 4 fiscales, la Fiscalía no es un
órgano colegiado pues la Ley no lo ha creado como tal. La Ley tampoco ha
dispuesto que exista una relación de jerarquía que subordine a los Fiscales a
una especie de Fiscal en Jefe. La Ley se ha limitado a establecer que la
Fiscalía debe estar integrada por cuatro fiscales que no tienen competencias
diferenciadas entre ellos.
Debe advertirse que es inherente a las funciones de fiscalización, que
el órgano fiscalizador pueda actuar con un cierto grado de libertad respecto de
los órganos fiscalizados. Sería inútil un órgano fiscalizador que dependa para
el ejercicio de sus funciones sustantivas de los órganos fiscalizados. La
independencia funcional es inherente al concepto de órgano fiscalizador o
fiscalía. Esto es, la Fiscalía del Colegio de Profesionales en Nutrición puede
ejercer sus funciones sustantivas sin estar sujeto a instrucciones, órdenes o
circulares, menos autorizaciones o aprobaciones, de la Junta Directiva sobre el
modo de ejercer sus funciones de fiscalización. El artículo 34 del reglamento a
la Ley del Colegio de Profesionales en Nutrición, Decreto Ejecutivo N.° 37693
de 23 de noviembre de 2012, ha establecido claramente la independencia
funcional de la Fiscalía de esa corporación.
“Artículo 34.-Naturaleza. La
fiscalía es un órgano que actúa con independencia, integrada por cuatro
fiscales, elegidos según el artículo 23 de la Ley Orgánica. Le corresponderá
velar por el estricto cumplimiento de las normas legales y reglamentarias que
deben practicar todos los colegiados, pudiendo efectuar investigaciones ante
denuncias o de oficio. Esto de acuerdo con el Reglamento interno de
Funcionamiento de la Fiscalía que deberá ser aprobado por la Asamblea General.
La independencia de la Fiscalía,
sin embargo, no es absoluta. La Fiscalía depende directamente de la Asamblea
General ante la cual debe presentar informes anuales conforme lo establece el
artículo 31. Asimismo, la Fiscalía no es el titular de la potestad
sancionatoria para asegurar el cumplimiento del código deontológico de los
profesionales en nutrición, por lo que los informes que instruya en la materia
deben ser puestos en conocimiento de la Junta Directiva, órgano al que le
corresponde valorar si deben ser trasladados al Tribunal de Honor. Esto, según
el artículo 35 de la citada Ley Orgánica. Finalmente, la Fiscalía está
subordinada a la Junta Directiva en materia administrativa. Esto en el tanto,
conforme el artículo 25 de la Ley N.° 8676, la Dirección General del Colegio es
una atribución de la Junta Directiva.
Ahora bien, el artículo 23 de la Ley N.° 8676 ha dispuesto que uno de
los fiscales deba estar presente en las sesiones de la Junta Directiva. De
acuerdo con la norma legal, el Fiscal tiene derecho a voz
pero no a voto. Luego, el Fiscal no integra la Junta Directiva así que su
concurrencia a las sesiones del órgano colegiado no es útil para conformar el
quorum estructural tampoco el funcional. El Fiscal no concurre con su voto en
la conformación de la voluntad administrativa de la Junta Directiva. No
obstante, la potestad de la Fiscalía de estar presente en las sesiones tiene
por finalidades, facilitar la fiscalización de las actuaciones de Junta y
permitir que el Fiscal pueda exponer oralmente los casos disciplinarios que la
Fiscalía remita a Junta Directiva.
La Ley, sin embargo, no define cuál de los cuatro fiscales previstos en
el mismo artículo 23 es el que debe concurrir a la Junta Directiva. El
reglamento a la Ley Orgánica, sin embargo, establece que el derecho a concurrir
a las sesiones de Junta Directa es propia de todos los
Fiscales. Se transcribe el artículo 23 del Decreto Ejecutivo N.° 37693:
“Artículo 23.-Integración. La
Junta directiva estará integrada por la Presidencia, la Vicepresidencia, la
Secretaría, la Tesorería y tres Vocalías. La asamblea General designará una
Fiscalía, integrada por cuatro fiscales, y quienes la ocupen tendrá derecho a voz pero no a voto y no conforma quórum en las reuniones de
la Junta Directiva, la Fiscalía velará por el cumplimiento de la Ley y los
Reglamentos. Tanto los Directores como la Fiscalía deberán ser miembros activos
del colegio. La elección de los miembros de la Junta Directiva se llevará a
cabo conforme a lo establecido en el artículo 23 de La Ley 8676. De producirse
un empate, la votación deberá repetirse entre los dos candidatos que hayan
obtenido el mayor número de sufragios y si el empate persiste tras la segunda
votación, quedará electo el candidato de mayor edad.”
A pesar de que la norma reglamentaria dispone que la atribución de
asistir a las sesiones de Junta Directiva alcanza a todos los cuatro fiscales,
la Ley Orgánica es clara, en su artículo 23, en que, por regla general,
solamente se admite que uno de los fiscales pueda concurrir a las sesiones de
Junta Directiva. Corresponde, entonces, a la propia Fiscalía, en ejercicio de
su independencia funcional, determinar el turno que deben seguir los fiscales
para acudir a las sesiones de Junta Directiva. Se insiste. La concurrencia de
un fiscal en la Junta Directiva es esencial para que la Fiscalía pueda ejercer
su función de fiscalización sobre las actuaciones de la Junta Directiva y para
un mejor ejercicio de la función de fiscalización sobre los deberes
deontológicos de los agremiados.
El fiscal que concurre a la Junta Directiva no actúa en representación
de la Asamblea General. En el ejercicio de la atribución que le habilita para
asistir a las sesiones de la Junta Directiva, actúa en ejercicio de sus
competencias legales. Ha sido la
voluntad del Legislador que la Fiscalía participe, con derecho solo a voz, pero
no a voto, de las sesiones de la Junta Directiva del Colegio de Profesionales
en Nutrición. Eso sí, por lo dispuesto en el artículo 31.d de la Ley N.° 8676,
el Fiscal debe presentar ante la Asamblea General, un informe anual sobre las
actuaciones de la Junta Directiva.
La fiscalía, se insiste, tiene una función de fiscalización sobre el
buen ejercicio profesional de los profesionales en nutrición. Como parte de
esta función, el Decreto N.° 37693, en su artículo 35.d, ha establecido que la
Fiscalía tiene atribuciones para realizar inspecciones in situ sobre el
ejercicio profesional del nutricionista.
Uno de los objetivos del
Colegio de Profesionales en Nutrición, al tenor del artículo 3.c de la Ley N.°
8676, es velar por que el ejercicio profesional de quienes integran el Colegio
se ajuste a la ética y a la buena práctica profesional. El artículo 8.e de la
misma Ley, ha establecido que quien se incorpore a aquel Colegio, tiene el
deber de cumplir el ejercicio profesional con el grado de responsabilidad
ética, científica y técnica requerido por quien contrate su trabajo y observar
las regulaciones contempladas en el Código de Ética y el Reglamento de la Ley.
La facultad de la Fiscalía de
realizar inspecciones in situ tiene por finalidad que se pueda vigilar, de
forma efectiva, el buen ejercicio de la profesión en nutrición. La Fiscalía
debe ejercer la potestad de inspeccionar de una forma que sea proporcional,
razonable e imparcial. En ejercicio de
su atribución de inspección, la Fiscalía debe asegurarse que sus actuaciones se
circunscriban a la finalidad de verificar el buen ejercicio de la profesión. La
atribución de inspección debe ejercerse de una forma que sea no discriminatoria
y congruente con el principio de igualdad entre los agremiados en nutrición.
Finalmente, se debe hacer referencia
al valor probatorio de las publicaciones en redes sociales. La cuestión es
evidentemente relevante para la función fiscalizadora de la Fiscalía
particularmente tomando en cuenta los deberes éticos que vinculan a los
nutricionistas en relación con la publicación de publicidad y divulgación de
información en redes sociales. Deberes establecidos en los artículos 96, 105,
106, 109, 110 y 112 del Código de Ética Profesional de Nutricionistas de 10 de
agosto de 2019.
Las publicaciones en redes
sociales son manifestaciones con carácter representativo o declarativo, que son
expresadas y transmitidas por medios electrónicos. Por disposición del artículo
3 de la Ley N.° 8454 de 30 de agosto de 2005, son jurídicamente equivalentes a
publicaciones que se hagan por medios físicos. Luego, por virtud del artículo 4
también de la Ley N.° 8454 , las publicaciones en
redes sociales tienen la misma fuerza probatoria que tendrían las publicaciones
hechas en medios físicos.
C.
SOBRE LA PARTICIPACIÓN DE LOS
TITULARES DE OTROS ÓRGANOS Y DEL ASESOR LEGAL EXTERNO EN LAS SESIONES DE JUNTA
DIRECTIVA.
La Ley N.° 8676 solamente
regula la potestad de la Fiscalía de participar en las sesiones de la Junta
Directiva del Colegio de Profesionales en Nutrición. La Ley Orgánica de esa corporación
profesional, no tiene regulación especial sobre la posibilidad de que se
permita el acceso a sus sesiones de otras personas o del público en general.
El artículo 54 de la Ley
General de la Administración Pública es aplicable, supletoriamente, al
funcionamiento de la Junta Directiva del Colegio de Profesionales en Nutrición.
“Artículo 54.-
1. Las sesiones del órgano serán siempre privadas,
pero el órgano podrá disponer, acordándolo así por unanimidad de sus miembros
presentes, que tenga acceso a ella el público en general o bien ciertas
personas, concediéndoles o no el derecho de participar en las deliberaciones
con voz pero sin voto.
2. Tendrán derecho a asistir con voz
pero sin voto los representantes ejecutivos del ente, a que pertenezca el
órgano colegiado, salvo que éste disponga lo contrario.
Conforme el artículo 54 de la Ley General de la Administración Pública,
las sesiones de la Junta Directiva del Colegio de Profesionales en Nutrición
son privadas. Solamente pueden participar los miembros de la Junta Directiva y
el Fiscal al que le corresponda, por turno, asistir.
La Junta Directiva del Colegio, sin embargo, tiene la facultad de
acordar, por unanimidad, la posibilidad de que el asesor legal, sea interno o
externo, puedan participar en una sesión del órgano colegiado con derecho a
voz, pero sin voto. El Director Ejecutivo del Colegio de Profesionales en
Nutrición tiene derecho a participar con derecho a voz, pero sin voto, en las
sesiones de la Junta Directiva, sin necesidad de acuerdo o convocatoria
especial, salvo que el órgano colegiado acuerde excluirlo de la sesión por un
motivo justificado, verbigracia, una situación que suponga un conflicto de
interés.
Es evidente que el Secretario de la Junta Directiva tiene la potestad de
asistir a las sesiones de Junta con derecho a voz y voto. Esto en el tanto el
Secretario integra el órgano colegiado. Conforme el artículo 29.a de la Ley
Orgánica del Colegio de Profesionales en Nutrición, corresponde al Secretario
de la Junta Directiva levantar y redactar las actas de las sesiones. En caso de
que se requiera de la presencia de un empleado que asista al Secretario en sus
funciones relativas al levantamiento de las actas, se requeriría un acuerdo
unánime de la Junta, para que dicha persona pueda estar presentes en las
sesiones.
Conforme el artículo 23 de la Ley N.° 8676, la Fiscalía tiene el derecho
a concurrir con derecho a voz, pero sin voto, en las sesiones de la Junta
Directiva del Colegio de Profesionales en Nutrición, sin que sea necesario un
acuerdo al efecto. Tampoco es necesaria una convocatoria especial, sin
perjuicio del derecho de la Fiscalía a ser comunicada de la convocatoria a
sesiones extraordinarias de la Junta Directiva.
D.
EN ORDEN AL COMITÉ CONSULTIVO
De acuerdo con el artículo
15.f de la Ley N.° 8676, el Comité Consultivo es un órgano esencial y necesario
de la estructura administrativa del Colegio de Profesionales de Nutrición. El
artículo 36 de la misma Ley N.° 8676 establece que la función del Comité
Consultivo es dictaminar, de forma previa a su deliberación y votación, los
asuntos que ha de conocer y decidir la Junta Directiva.
“ARTÍCULO 36.- Comité
Consultivo
La Junta Directiva designará a
un Comité Consultivo, compuesto por tres personas miembros activos del Colegio
residentes en el país. Este Comité
asesorará sobre cada asunto que se someta a la consideración de la Junta
Directiva.
El cargo de consultor será
honorario y, cuando
el asesoramiento sea sobre asuntos que
puedan llevar implícitos resultados económicos para las personas interesadas en
la consulta, podrá ser remunerado en el monto y la forma que determine la Junta
Directiva.
El Comité Consultivo emitirá
el dictamen por mayoría absoluta de votos y lo pasará a la Junta Directiva, que
podrá acoger el dictamen y emitirlo a nombre del Colegio.”
El Comité Consultivo es un órgano colegiado dictaminador. Está integrado
por 3 miembros ad honorem, y su función es dictaminar, por mayoría absoluta,
los asuntos que ha de conocer y decidir la Junta Directiva. El dictamen del
Comité Consultivo debe ser motivado pues su finalidad es asesorar a la Junta
Directiva. El dictamen, siguiendo la regla general, no es vinculante para la
Junta Directiva, sin embargo, conforme el artículo 36, es un deber de la Junta
Directiva designar a los miembros de Junta Directiva e integrar ese órgano
colegiado. Conforme el artículo 262.c de la Ley General de la Administración
Pública, y ante ausencia de norma especial, el Comité Consultivo tiene un plazo
de diez días, contados a partir de que recibe el asunto respectivo, para emitir
el dictamen.
El artículo 22.f de la Ley N.° 8676 b establece que corresponde a la
Asamblea General aprobar los reglamentos internos del Colegio de Profesionales
en Nutrición. Como parte de la potestad de aprobar los reglamentos internos,
corresponde a la Asamblea Genera reglamentar el funcionamiento del Comité
Consultivo. Por el principio de jerarquía de las fuentes normativas, consagrado
en el artículo 9 de la Ley General de la Administración, es inaplicable lo
dispuesto en el artículo 40 del Decreto N.° 37693 en el tanto dicha norma sublegal le otorga a la Junta Directiva la potestad de
reglamentar el funcionamiento del Comité Consultivo. Esta potestad, le
corresponde, se insiste, a la Asamblea General.
E.
ACERCA DEL ALCANCE DE LEY N.°
9866 Y EL DICTAMEN C-248-2020 DE 29 DE JUNIO DE 2020.
En el dictamen C-248-2020 de 29 de junio de 2020, emitido a petición de
este mismo Código de Profesionales de Nutrición, se concluyó que, aunque la Ley
no ha habilitado la posibilidad de que los colegios profesionales realicen sus
asambleas generales de forma virtual, podrían existir circunstancias
excepcionales y extraordinarias bajo las cuales, se justificaría su
celebración. Esto en orden de garantizar la continuidad y regularidad del
funcionamiento del respectivo ente. Particularmente, ante un impedimento que,
por causa de caso fortuito o fuerza mayor, obste para que la Asamblea General
se realice de forma presencial; sería procedente, entonces, que dicha Asamblea
sesione virtualmente. Asimismo, se concluyó que, por
el carácter excepcional de las sesiones virtuales de las Asambleas Generales,
la Junta Directiva del Colegio de Profesionales en Nutrición puede convocarlas
solo cuanto sea necesario conocer y resolver asuntos que sean inaplazables y
que, por consecuencia, no sea posible esperar a una sesión presencial.
El Colegio de Profesionales en Nutrición solicita que
se aclare la naturaleza de los asuntos inaplazables que justificarían que, ante
la imposibilidad de realizar una Asamblea General de forma presencial, se
realice, entonces, una Asamblea General Virtual.
En este sentido, debe indicarse que ante la ausencia
de regulación legal que establezca un régimen común para las sesiones virtuales
de los órganos colegiados, nuestra jurisprudencia ha señalado que, aunque
existen razones que justificarían su celebración; verbigracia un caso fortuito
o una causa de fuera mayor; lo cierto es que esta posibilidad está reservada
para el conocimiento de los asuntos que sean inaplazables.
La determinación de que se debe entender por asunto
inaplazable, se explica en nuestra propia jurisprudencia administrativa
relativa al tema de las asambleas virtuales. Los asuntos inaplazables, y que
justificarían la celebración de una Asamblea Virtual, son aquellos cuya
resolución es necesaria para garantizar la continuidad y regularidad del
funcionamiento del ente a cargo del órgano colegiado. (Ver dictámenes C-131-2020
de 7 de abril de 2020, C-241-2013 de 4 de noviembre de 2013 y C-298-2007 de 28 de agosto de 2007)
De otro lado, es de interés del Colegio de Profesionales en Nutrición
que se determine si la promulgación de la Ley N.° 9866 de 18 de junio de 2020; Ley
que autoriza prórroga en los nombramientos de Juntas Directivas y otro Órganos
en las Organizaciones Civiles que vencen en el 2020, para que este plazo sea
extendido hasta el 2021 de manera automática ante la declaratoria de emergencia
nacional por el COVID-1; ha dejado sin vigencia el dictamen C-248-2020.
Al respecto, debe indicarse que la Ley N.° 9866 no ha prohibido ni
impide que los Colegios Profesionales puedan celebrar sus Asambleas Generales.
El artículo 1 de la Ley N.° 9866 tuvo por prorrogados, hasta por un año
adicional, los nombramientos de las Juntas Directivas de Colegios Profesionales
que hayan vencido a partir del 1 de marzo de 2020 y venzan antes del 31 de
diciembre de 2020. Esta prórroga ha sido extendida, tal y como lo autoriza el mismo
artículo 1 en comentario, por resolución N.° 161-2021 de 21 de enero de 2021
del Ministerio de Salud por seis meses adicionales.
El ámbito de aplicación de la
Ley N.° 9866 ha sido definido por su artículo 3. De acuerdo con la norma de
cita, establece que la Ley se “aplica
únicamente a las organizaciones que, como consecuencia directa de la
declaratoria de emergencia por COVID-19 y las medidas sanitarias dictadas por
el Ministerio de Salud, no hayan podido o no puedan realizar la asamblea que
permitiera el nombramiento de dichos puestos y dichas aprobaciones, a pesar de
haber efectuado esfuerzos razonables para su realización.”
Ergo, la prórroga de la Ley N.° 9866 es aplicable a las organizaciones,
incluyendo los colegios profesionales, que no hayan podido realizar su Asamblea
General en el año 2020 por causas directamente relacionadas con la emergencia
nacional del COVID-19, a pesar de haber efectuado esfuerzos razonables para su
realización. La Ley N.° 9866 da margen para que las organizaciones allí
comprendidas, incluyendo los colegios profesionales, puedan realizar sus
asambleas de forma virtual. El dictamen C-248-2020 no ha perdido, entonces, su
vigencia.
La Ley N.° 9866 otorga margen a las organizaciones enumeradas en su
artículo 1, incluyendo a los Colegios Profesionales, para que puedan realizar
su Asamblea General realizando un esfuerzo razonable.
La Ley N.° 9866 no ha incorporado una definición legal que establezca
que se debe entender por “esfuerzo razonable”.
El término, sin embargo, debe ser comprendido en su acepción propia –
artículo 10 del Código Civil. Así un esfuerzo debe ser entendido como aquella
acción dirigida a la consecución de un determinado fin. Un esfuerzo razonable,
en particular, es aquella acción que es adecuada para la consecución del fin
pero que no es ni desproporcionada ni exagerada. (Referencia: Diccionario de la
Real Academia de la Lengua Española.)
Un esfuerzo razonable en los términos de la Ley N.° 9866 debe ser
entendido como aquellas acciones tomadas para procurar la celebración de una
Asamblea General. Estas acciones deben ser adecuadas a tal fin, pero no deben
ser desproporcionadas ni exageradas.
Si a pesar del esfuerzo razonable de un Colegio Profesional para
celebrar su Asamblea General, esto no es posible, aquella institución puede
acogerse a la prórroga del artículo 9866. Empero, la adopción de medidas que
constituyan esfuerzos razonables dirigidos a celebrar la Asamblea General debe
ser documentada por la Junta Directiva. Esto como medida de control interno
dirigida a garantizar que el órgano director ha tomado las medidas necesarias
para cumplir lo dispuesto en la Ley N.° 9866.
La Ley N.° 9866 al establecer que la prórroga legal es aplicable a las
organizaciones que, a pesar de haber realizado un esfuerzo razonable, no hayan
podido celebrar su Asamblea General, en el año 2020 debido a razones
relacionadas con la Emergencia Nacional del COVID-19; ha dado margen para que
los Colegios Profesionales estén habilitadas, si tal posibilidad es acorde con
sus recursos, para celebrar sus Asambleas Generales de forma virtual.
F.
CONCLUSIÓN.
De conformidad con lo expuesto, se concluye:
- Que el acuerdo N.° 384-2020, a pesar de manifestar la voluntad del
colegio de consultar, no ha establecido, con precisión, la cuestión jurídica a
consultar, por lo que la cuestión allí planteada por la Junta Directiva del
Colegio de Profesionales en Nutrición, es inadmisible.
- Que por el hecho de que en el acuerdo N.° 383-2020, la Junta Directiva
del Colegio de Profesionales en Nutrición, ha decidido no consultar la cuestión
planteada por el Asesor Legal Externa, relacionada con la práctica de consultar
a los órganos del Colegio las cuestiones a decidir por la Junta; esta
Procuraduría General no se pronunciara sobre esa cuestión.
-Que es inherente a las funciones de fiscalización, que el órgano
fiscalizador pueda actuar con un cierto grado de libertad respecto de los
órganos fiscalizados. La independencia funcional es inherente al concepto de
órgano fiscalizador o fiscalía. La Fiscalía del Colegio de Profesionales en
Nutrición puede ejercer sus funciones sustantivas sin estar sujeto a
instrucciones, órdenes o circulares, menos autorizaciones o aprobaciones, de la
Junta Directiva sobre el modo de ejercer sus funciones de fiscalización.
-Que la independencia de la Fiscalía, sin embargo, no es absoluta. La
Fiscalía depende directamente de la Asamblea General ante la cual debe
presentar informes anuales conforme lo establece el artículo 31. La Fiscalía no es el titular de la potestad
sancionatoria para asegurar el cumplimiento del código deontológico de los
profesionales en nutrición, por lo que los informes que instruya en la materia
deben ser puestos en conocimiento de la Junta Directiva, órgano al que le corresponde
valorar si deben ser trasladados al Tribunal de Honor. Esto según el artículo
35 de la citada Ley Orgánica. Finalmente, la Fiscalía está subordinada a la
Junta Directiva en materia administrativa. Esto en el tanto, conforme el
artículo 25 de la Ley N.° 8676, la Dirección General del Colegio es una
atribución de la Junta Directiva.
-Que el artículo 23 de la Ley N.° 8676 ha dispuesto que uno de los
fiscales deba estar presente en todas las sesiones de la Junta Directiva. De
acuerdo con la norma legal, el Fiscal tiene derecho a voz, pero no a voto.
Luego, el Fiscal no integra la Junta Directiva así que su concurrencia a las
sesiones del órgano colegiado no es útil para conformar el quorum estructural
tampoco el funcional. El Fiscal no concurre con su voto en la conformación de
la voluntad administrativa de la Junta Directiva.
-Que el fiscal que concurre a
la Junta Directiva no actúa en representación de la Asamblea General. En el
ejercicio de la atribución que le habilita para asistir a las sesiones de la
Junta Directiva, el fiscal actúa en ejercicio de sus competencias legales. Ha sido la voluntad del Legislador que la
Fiscalía participe, con derecho solo a voz, pero no a voto, de las sesiones de
la Junta Directiva del Colegio de Profesionales en Nutrición.
-Que la facultad de la
Fiscalía de realizar inspecciones in situ tiene por finalidad que se pueda
vigilar, de forma efectiva, el buen ejercicio de la profesión en nutrición. La
Fiscalía debe ejercer la potestad de inspeccionar de una forma que sea
proporcional, razonable e imparcial. En
ejercicio de su atribución de inspección, la Fiscalía debe asegurarse que sus
actuaciones se circunscriban a la finalidad de verificar el buen ejercicio de
la profesión. La atribución de inspección debe ejercerse de una forma que sea
no discriminatoria y congruente con el principio de igualdad entre los
agremiados en nutrición.
- Que las publicaciones en
redes sociales son manifestaciones con carácter representativo o declarativo,
que son expresadas y transmitidas por medios electrónicos. Por disposición del
artículo 3 de la Ley N.° 8454 de 30 de agosto de 2005, son jurídicamente
equivalentes a publicaciones que se hagan por medios físicos. Luego, por virtud
del artículo 4 también de la Ley N.° 8454 , las publicaciones
en redes sociales tienen la misma fuerza probatoria que tendrían las
publicaciones hechas en medios físicos.
-Que la Junta Directiva del
Colegio, sin embargo, tiene la facultad de acordar, por unanimidad, la
posibilidad de que el asesor legal, sea interno o externo, puedan participar en
una o varias sesiones del órgano colegiado con derecho a voz, pero sin voto.
-Que el Director Ejecutivo del
Colegio de Profesionales en Nutrición tiene derecho a participar con derecho a
voz, pero sin voto, en las sesiones de la Junta Directiva, sin necesidad de
acuerdo o convocatoria especial, salvo que el órgano colegiado acuerde
excluirlo de la sesión por un motivo justificado, verbigracia, una situación
que suponga un conflicto de interés.
-Que en caso de que se
requiera de la presencia de un empleado que asista al Secretario en sus
funciones relativas al levantamiento de las actas, se requeriría un acuerdo
unánime de la Junta, para que dicha persona pueda estar presentes en las
sesiones.
-Que conforme el artículo 23
de la Ley N.° 8676, la Fiscalía tiene el derecho a concurrir con derecho a voz,
pero sin voto, en las sesiones de la Junta Directiva del Colegio de
Profesionales en Nutrición, sin que sea necesario un acuerdo al efecto. Tampoco
es necesaria una convocatoria especial, sin perjuicio del derecho de la
Fiscalía a ser comunicada de la convocatoria a sesiones extraordinarias de la
Junta Directiva.
-Que el Comité Consultivo es un órgano colegiado dictaminador. Está
integrado por 3 miembros ad honorem, y su función es dictaminar, por mayoría
absoluta, los asuntos que ha de conocer y decidir la Junta Directiva. El
dictamen del Comité Consultivo debe ser motivado pues su finalidad es asesorar
a la Junta Directiva. El dictamen, siguiendo la regla general, no es vinculante
para la Junta Directiva, sin embargo, conforme el artículo 36, es un deber de
la Junta Directiva designar a los miembros de Junta Directiva e integrar ese
órgano colegiado. Conforme el artículo 262.c de la Ley General de la Administración
Pública, y ante ausencia de norma especial, el Comité Consultivo tiene un plazo
de diez días, contados a partir de que recibe el asunto respectivo, para emitir
el dictamen.
-Que por el principio de jerarquía de las
fuentes normativas, consagrado en el artículo 9 de la Ley General de la
Administración, es inaplicable lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto N.°
37693 en el tanto dicha norma sublegal le otorga a la
Junta Directiva la potestad de reglamentar el funcionamiento del Comité
Consultivo. Esta potestad, le corresponde a la Asamblea General.
-Que el dictamen C-248-2020 de 29 de 6 de junio de 2020 no ha perdido su
vigencia con la promulgación y entrada en vigencia de la Ley N.° 9866 de 18 de
junio de 2020.
-Que los asuntos inaplazables, y que justificarían la celebración de una
Asamblea General Virtual, son aquellos cuya resolución es necesaria para
garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento del ente a cargo del
órgano colegiado.
- Que la Ley N.° 9866 no ha incorporado una definición legal que
establezca que se debe entender por “esfuerzo razonable”. El término, sin embargo, debe ser comprendido
en su acepción propia – artículo 10 del Código Civil. Un esfuerzo razonable en
los términos de la Ley N.° 9866 debe ser entendido como aquellas acciones
tomadas para procurar la celebración de una Asamblea General. Estas acciones
deben ser adecuadas a tal fin, pero no deben ser desproporcionadas ni
exageradas.
Atentamente,
Jorge Andrés Oviedo Álvarez
Procurador Adjunto
JAOA/hsc
CUESTIONES PREVIAS DE ADMISIBILIDAD. EN RELACIÓN CON LA FISCALÍA DEL
COLEGIO DE PROFESIONALES EN NUTRICIÓN Y DISTINTOS TEMAS RELACIONADOS CON SUS
POTESTADES DE INVESTIGACIÓN. SOBRE LA PARTICIPACIÓN DE LOS TITULARES DE OTROS ÓRGANOS
Y DEL ASESOR LEGAL EXTERNO EN LAS SESIONES DE JUNTA DIRECTIVA. EN ORDEN AL
COMITÉ CONSULTIVO. ACERCA DEL ALCANCE DE LEY N.° 9866 Y EL DICTAMEN C-248-2020
DE 29 DE JUNIO DE 2020.
Mediante oficio CPNCR-DE-201-2020 de 14 de diciembre de 2020 la Presidencia de la Junta Directiva del Colegio de Profesionales en Nutrición comunicó los acuerdos adoptados por esa corporación profesional en sus sesiones N.° 260-2020 de 6 de octubre de 2020 y N.° 262-2020 de 3 de noviembre de 2020, en los cuales se decidió consultar lo siguiente:
“ACUERDO 377-2020 Por mayoría se aprueba propuesta presentada por el
Lic. Alberto Raven Ramírez para consultar a la
Procuraduría General de la República lo siguiente: “Si con base en lo
establecido en la Ley Orgánica del Colegio y su Reglamento que es Decreto del
Poder Ejecutivo, el o la Fiscal representante de la Fiscalía tiene derecho a
estar presente, asistiendo a todas las sesiones de Junta Directiva o si para
asistir debe ser convocada previamente por la Junta Directiva, como lo indica
el citado Reglamento de la Ley Orgánica”. 5 votos a favor y 2 en contra.
ACUERDO 378-2020 Por mayoría se aprueba propuesta presentada por el
Lic. Alberto Raven Ramírez para consultar a la
Procuraduría General de la República lo siguiente: “La asistencia a las
sesiones de Junta Directiva del Asesor Legal, del Director Ejecutivo y de la
Secretaria de Actas debe hacerse en todas las sesiones o únicamente deben de
asistir cuando son convocados por la Junta Directiva”. 5 votos a favor, 1 voto
en contra y 1 abstención.
ACUERDO 379-2020 Por unanimidad se aprueba propuesta presentada por el
Lic. Alberto Raven Ramírez para consultar a la
Procuraduría General de la República lo siguiente: “La disposición del
Reglamento de la Ley Orgánica del Colegio que dispone que él o la representante
de la Fiscalía debe asistir a las reuniones de la Junta Directiva solo cuando
es convocada por la Junta Directiva ¿es violatoria a lo dicho en el artículo 23
de la Ley Orgánica? Ya que el artículo de la ley textualmente dice: “La
Asamblea General designará a una fiscalía y quien la ocupe tendrá derecho a
voz, pero no a voto en las reuniones de la Junta Directiva.” La confusión está
en que la ley no dice si debe de asistir previa convocatoria o no de la Junta
Directiva y se necesita que la Junta Directiva tenga claramente establecido el
procedimiento a seguir”. 7 votos.
ACUERDO 380-2020 Por mayoría se aprueba propuesta presentada por el
Lic. Alberto Raven Ramírez para consultar a la
Procuraduría General de la República lo siguiente: “La Ley Orgánica indica en
el citado artículo que la Asamblea General designará a una fiscalía, sea que
escoge a uno o una de las 4 fiscalías para asistir a la Junta Directiva pero no
dice si asiste como representante de la Asamblea o como representante de la
Fiscalía, de ahí que debe recabarse el criterio de la Procuraduría General de
la República para que esta indique en qué carácter asiste porque si es como
representante de la Asamblea General debe actuar con instrucciones de esta por
lo cual sería necesario que la Asamblea General dicte una norma que regule esa
representación y si asiste como representante de la Fiscalía, si debe actuar o
no con autorización de la Fiscalía que está integrada por 4 fiscales. Esta
situación no puede ser solucionada por un acuerdo o un Reglamento dictado por
la Asamblea General, ya que lo único es que una autoridad competente como lo es
la Procuraduría General de la República aclare esta situación”. 5 votos a favor
y 1 abstención.
ACUERDO 381-2020 Por unanimidad se aprueba propuesta presentada por el
Lic. Alberto Raven Ramírez para consultar a la
Procuraduría General de la República lo siguiente: “Que se pronuncie la
Procuraduría General República sobre el artículo 34 del Reglamento Orgánico en
cuanto qué se debe interpretar de la parte que dice: “la Fiscalía es un órgano
que actúa con independencia”. La Ley no dice nada al respecto y tampoco lo dice
el Reglamento en cuanto a otros órganos del Colegio. Esa independencia que dice
el reglamento promulgado por el Poder Ejecutivo, ¿debe interpretarse por el
Colegio que la Fiscalía actúa en lo que la autoriza la ley con independencia o
que goza de autonomía o soberanía sobre todos los demás órganos que crea el
artículo 15 de la Ley Orgánica?”. 6 votos.
ACUERDO 382-2020 Por mayoría se aprueba propuesta presentada por el
Lic. Alberto Raven Ramírez para consultar a la
Procuraduría General de la República lo siguiente: “Pronúnciese la Procuraduría
General de la República si la Junta Directiva y la Fiscalía incumplen la
disposición del artículo 36 de la Ley Orgánica que crea como órgano del Colegio
el Comité Consultivo ya que la Junta Directiva desde el inicio de las funciones
de este Colegio nunca ha creado el Comité Consultivo y ninguna Fiscalía se lo
ha solicitado. Asimismo, se hace necesario que la Procuraduría General de la
República se pronuncie sobre la parte del artículo que dice: “este Comité
asesora sobre cada asunto que se someta a la consideración de la Junta
Directiva”, de la lectura de ese párrafo pareciera que la Junta Directiva debe
pedirle a este Comité Consultivo, la asesoría sobre cada asunto que se someta a
su consideración y la posición del Comité no es vinculante, por cuanto el mismo
artículo indica que la Junta Directiva podrá acoger el dictamen y emitirlo a
nombre del Colegio. Por otra parte, el Reglamento a la Ley Orgánica promulgado
por el Poder Ejecutivo en su artículo 40 dice: “que el Comité se regirá por el
reglamento que promulgará la Junta Directiva” a juicio de esta Junta Directiva
ese artículo no debe aplicarse por cuanto el artículo 22 de la Ley Orgánica
señala que le corresponde a la Asamblea General, conocer y aprobar los
reglamentos internos del Colegio.” 3 votos en contra, 3 votos en favor, con
voto de calidad a favor de la señora Presidente.
ACUERDO 383-2020 Por mayoría se aprueba eliminar propuesta presentada
por el Lic. Alberto Raven Ramírez para consultar a la
Procuraduría General de la República lo siguiente: “Se pronuncie la
Procuraduría General de la República sobre la aparente novísima teoría de que
los colegios que como el de Profesionales en Nutrición tiene 6 órganos y cada
órgano debe consultar a los otros, las decisiones que va a tomar por cuanto,
para los otros Colegios, con 2 o más órganos rige la teoría denominada Colegios
Colegiados sea que no se pueden tomar decisiones trascendentales de los órganos
si no son consultadas a los otros órganos. De aplicar esta teoría, este Colegio
está coartando la libertad de acción de cada órgano, porque incluso se están
sometiendo al criterio de los otros, y más grave aún, en el caso de la Asamblea
General, que es el órgano máximo y que no podrá tomar decisiones sin consultar
a los otros órganos que, en doctrina y legislación, son inferiores a ella.
Indique la Procuraduría General de la República, si por la vía de la costumbre,
podría este Colegio aplicar esta disposición y si de aplicarla se vendría a
violar o incumplir la Ley Orgánica”. 3 votos en contra y 3 abstenciones.
ACUERDO 384-2020
Por unanimidad se aprueba propuesta presentada por el Lic. Alberto Raven Ramírez para consultar a la Procuraduría General de
la República lo indicado en líneas anteriores correspondiente a la consulta N°
9 pero agregándole la observación emitida por el Dr. Francisco Herrera
Chachagua. 6 votos.
ACUERDO 385-2020
Por unanimidad se aprueba incluir las siguientes consultas a la
Procuraduría General de la República:
Saber en detalle a qué se refiere el dictamen C-248 cuando menciona que
la Juntas Directiva podrán celebrar una asamblea por medios virtuales siempre y
cuando se tengan asuntos inaplazables o impostergables, podría la excelentísima
Procuraduría General de la República aclararnos este concepto.
El dictamen brindado por la PGR se dirigió al Colegio antes de
publicada la Ley de Prórroga 9866, nos gustaría saber si en este caso la Ley de
Prórroga tendría mayor relevancia o vigencia que el dictamen brindado de la PGR
en fechas anteriores.
En la Ley de Prórroga 9866, menciona en su artículo 2 que las Juntas
Directivas y consejos de administración puedan aprobar presupuestos, estados
financieros, entre otros, por una única vez, después de llevar a cabo esfuerzos
razonables para ello, ¿a qué se refiere con estos esfuerzos razonables? ¿Qué
tipo de actuaciones podrían ser denominados esfuerzos razonables? 5 votos a
favor y una abstención de la Dra. Cinthya Rodríguez Rojas.
ACUERDO 424-2020
Por unanimidad se aprueba consultar a la Procuraduría General de la
República lo siguiente: “Se solicita a la Procuraduría General de la República,
se pronuncie sobre los siguientes temas que son de suma importancia para la
Fiscalía de este Colegio: a) Valor Probatorio de las pruebas recabadas en redes
sociales y b) Alcances de la potestad fiscalizadora de las visitas in situ que
efectúa la Fiscalía del Colegio de Profesionales en Nutrición. Esta aclaración
es de suma importancia para que la Fiscalía pueda actuar en todos los aspectos
en defensa de los intereses del Colegio como institución”. ACUERDO FIRME. 6
votos.”
La Administración consultante adjunta el criterio legal dado por oficio sin número de consecutivo fechado 17 de diciembre de 2020, suscrito por el Lic. Alberto Raven Ramírez, Asesor Externo de la Institución.
Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante el dictamen C-029-2021, el Lic. Jorge Andrés Oviedo Álvarez, Procurador Adjunto, concluye lo siguiente:
- Que el acuerdo N.° 384-2020, a pesar de manifestar la voluntad del colegio de consultar, no ha establecido, con precisión, la cuestión jurídica a consultar, por lo que la cuestión allí planteada por la Junta Directiva del Colegio de Profesionales en Nutrición, es inadmisible.
- Que por el hecho de que en el acuerdo N.° 383-2020, la Junta Directiva del Colegio de Profesionales en Nutrición, ha decidido no consultar la cuestión planteada por el Asesor Legal Externa, relacionada con la práctica de consultar a los órganos del Colegio las cuestiones a decidir por la Junta; esta Procuraduría General no se pronunciara sobre esa cuestión.
-Que es inherente a las funciones de fiscalización, que el órgano fiscalizador pueda actuar con un cierto grado de libertad respecto de los órganos fiscalizados. La independencia funcional es inherente al concepto de órgano fiscalizador o fiscalía. La Fiscalía del Colegio de Profesionales en Nutrición puede ejercer sus funciones sustantivas sin estar sujeto a instrucciones, órdenes o circulares, menos autorizaciones o aprobaciones, de la Junta Directiva sobre el modo de ejercer sus funciones de fiscalización.
-Que la independencia de la Fiscalía, sin embargo, no es absoluta. La Fiscalía depende directamente de la Asamblea General ante la cual debe presentar informes anuales conforme lo establece el artículo 31. La Fiscalía no es el titular de la potestad sancionatoria para asegurar el cumplimiento del código deontológico de los profesionales en nutrición, por lo que los informes que instruya en la materia deben ser puestos en conocimiento de la Junta Directiva, órgano al que le corresponde valorar si deben ser trasladados al Tribunal de Honor. Esto según el artículo 35 de la citada Ley Orgánica. Finalmente, la Fiscalía está subordinada a la Junta Directiva en materia administrativa. Esto en el tanto, conforme el artículo 25 de la Ley N.° 8676, la Dirección General del Colegio es una atribución de la Junta Directiva.
-Que el artículo 23 de la Ley N.° 8676 ha dispuesto que uno de los fiscales deba estar presente en todas las sesiones de la Junta Directiva. De acuerdo con la norma legal, el Fiscal tiene derecho a voz, pero no a voto. Luego, el Fiscal no integra la Junta Directiva así que su concurrencia a las sesiones del órgano colegiado no es útil para conformar el quorum estructural tampoco el funcional. El Fiscal no concurre con su voto en la conformación de la voluntad administrativa de la Junta Directiva.
-Que el fiscal que concurre a la Junta Directiva no actúa en representación de la Asamblea General. En el ejercicio de la atribución que le habilita para asistir a las sesiones de la Junta Directiva, el fiscal actúa en ejercicio de sus competencias legales. Ha sido la voluntad del Legislador que la Fiscalía participe, con derecho solo a voz, pero no a voto, de las sesiones de la Junta Directiva del Colegio de Profesionales en Nutrición.
-Que la facultad de la Fiscalía de realizar inspecciones in situ tiene por finalidad que se pueda vigilar, de forma efectiva, el buen ejercicio de la profesión en nutrición. La Fiscalía debe ejercer la potestad de inspeccionar de una forma que sea proporcional, razonable e imparcial. En ejercicio de su atribución de inspección, la Fiscalía debe asegurarse que sus actuaciones se circunscriban a la finalidad de verificar el buen ejercicio de la profesión. La atribución de inspección debe ejercerse de una forma que sea no discriminatoria y congruente con el principio de igualdad entre los agremiados en nutrición.
- Que las publicaciones en redes sociales son manifestaciones con carácter representativo o declarativo, que son expresadas y transmitidas por medios electrónicos. Por disposición del artículo 3 de la Ley N.° 8454 de 30 de agosto de 2005, son jurídicamente equivalentes a publicaciones que se hagan por medios físicos. Luego, por virtud del artículo 4 también de la Ley N.° 8454 , las publicaciones en redes sociales tienen la misma fuerza probatoria que tendrían las publicaciones hechas en medios físicos.
-Que la Junta Directiva del Colegio, sin embargo, tiene la facultad de acordar, por unanimidad, la posibilidad de que el asesor legal, sea interno o externo, puedan participar en una o varias sesiones del órgano colegiado con derecho a voz, pero sin voto.
-Que el Director Ejecutivo del Colegio de Profesionales en Nutrición tiene derecho a participar con derecho a voz, pero sin voto, en las sesiones de la Junta Directiva, sin necesidad de acuerdo o convocatoria especial, salvo que el órgano colegiado acuerde excluirlo de la sesión por un motivo justificado, verbigracia, una situación que suponga un conflicto de interés.
-Que en caso de que se requiera de la presencia de un empleado que asista al Secretario en sus funciones relativas al levantamiento de las actas, se requeriría un acuerdo unánime de la Junta, para que dicha persona pueda estar presentes en las sesiones.
-Que conforme el artículo 23 de la Ley N.° 8676, la Fiscalía tiene el derecho a concurrir con derecho a voz, pero sin voto, en las sesiones de la Junta Directiva del Colegio de Profesionales en Nutrición, sin que sea necesario un acuerdo al efecto. Tampoco es necesaria una convocatoria especial, sin perjuicio del derecho de la Fiscalía a ser comunicada de la convocatoria a sesiones extraordinarias de la Junta Directiva.
-Que el Comité Consultivo es un órgano colegiado dictaminador. Está integrado por 3 miembros ad honorem, y su función es dictaminar, por mayoría absoluta, los asuntos que ha de conocer y decidir la Junta Directiva. El dictamen del Comité Consultivo debe ser motivado pues su finalidad es asesorar a la Junta Directiva. El dictamen, siguiendo la regla general, no es vinculante para la Junta Directiva, sin embargo, conforme el artículo 36, es un deber de la Junta Directiva designar a los miembros de Junta Directiva e integrar ese órgano colegiado. Conforme el artículo 262.c de la Ley General de la Administración Pública, y ante ausencia de norma especial, el Comité Consultivo tiene un plazo de diez días, contados a partir de que recibe el asunto respectivo, para emitir el dictamen.
-Que por el principio de jerarquía de las fuentes normativas, consagrado en el artículo 9 de la Ley General de la Administración, es inaplicable lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto N.° 37693 en el tanto dicha norma sublegal le otorga a la Junta Directiva la potestad de reglamentar el funcionamiento del Comité Consultivo. Esta potestad, le corresponde a la Asamblea General.
-Que el dictamen C-248-2020 de 29 de 6 de junio de 2020 no ha perdido su vigencia con la promulgación y entrada en vigencia de la Ley N.° 9866 de 18 de junio de 2020.
-Que los asuntos inaplazables, y que justificarían la celebración de una Asamblea General Virtual, son aquellos cuya resolución es necesaria para garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento del ente a cargo del órgano colegiado.
- Que la Ley N.° 9866 no ha incorporado una definición legal que establezca que se debe entender por “esfuerzo razonable”. El término, sin embargo, debe ser comprendido en su acepción propia – artículo 10 del Código Civil. Un esfuerzo razonable en los términos de la Ley N.° 9866 debe ser entendido como aquellas acciones tomadas para procurar la celebración de una Asamblea General. Estas acciones deben ser adecuadas a tal fin, pero no deben ser desproporcionadas ni exageradas.