Dictamen : 037 - del 16/02/2021

16 de febrero del 2021

C-037-2021

Licenciado

Jimmy Cruz Jiménez

Alcalde municipal

Municipalidad de Curridabat

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio Nº MC-ALC-0059-02-2021, de fecha 8 de febrero de 2021, por medio del cual, consulta ¿Si es posible llevar a cabo un proceso de concurso interno con base en el inciso e) del artículo 28[1] de la Convención Colectiva de la Municipalidad de Curridabat en contraposición de lo establecido en el numeral 139 del Código Municipal?

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio No. MC-ASL-112-2021, de 04 de febrero de 2021,  según el cual,“(…) la Convención Colectiva de la Municipalidad de Curridabat, en el apartado objeto de estudio, prevalece sobre el texto del Código Municipal por cuanto en el texto de la convención no elimina trámites ni otorga competencias a quien no le corresponden, sino que le otorga una mejora en el procedimiento a los funcionarios municipales para incentivar la participación en los concursos internos al permitir que el concurso se desarrolle con un mínimo de 2 concursantes en lugar de 3 como establece el texto del Código Municipal.”

I.- Consideraciones previas.

Partiendo de que la gestión ha sido planteada en términos generales e inconcretos por el consultante, y reconociendo su innegable interés en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer la duda que formula, actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como asesores técnico-jurídicos de las Administraciones Públicas, procederemos a emitir en abstracto nuestro criterio al respecto; esto con base en lineamientos jurídico-doctrinales atinentes emanados de nuestra jurisprudencia administrativa y de la judicial, con base en los cuales esa corporación municipal podrá determinar bajo su entera responsabilidad el criterio aplicable para resolver el conflicto normativo, con el objeto de encontrarle una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

Debe quedar claro también, que la Procuraduría General de la República entra a conocer la presente consulta no con el afán de analizar si las referidas posiciones, en apariencia contradictorias, de los órganos internos de esa municipalidad, están o no conformes al ordenamiento jurídico, pues dicha labor obviamente excedería el marco jurídico de nuestras competencias (Véase al respecto, los dictámenes C-272-2017 de 16 de noviembre de 2017 y C-109-2020 de 31 de marzo de 2020, entre otros muchos). Nos limitaremos entonces a una interpretación de la normativa aplicable; la cual será vinculante (arts. 1, 2 y 3 inciso b) de la Ley No. 6815).

II.- Doctrina administrativa y judicial atinente al tema en consulta.

Para comenzar diremos que, ya en ocasiones anteriores la Procuraduría General se ha referido a los alcances jurídicos del artículo 139 –anteriormente el 130[2]- del Código Municipal, con respecto al proceso de reclutamiento y selección del personal municipal, sea interno o externo, para llenar plazas vacantes, por medio del sistema de nóminas integradas por tres candidatos u oferentes como mínimo.

Según hemos indicado: “(…) La disposición analizada –actual artículo 139 del Código Municipal- no está prevista para el caso en que se presenten solamente 1 o 2 postulantes para el cargo, aún y cuando éstos reúnan los requisitos exigidos por la Administración, ya que se debe respetar el número mínimo de integrantes de la nómina, que es de tres, es un requisito de observancia obligatoria.” (Dictamen C-066-2009 de 05 de marzo de 2009. En sentido similar el C-124-2009 de 11 de mayo de 2009). Y posteriormente, reafirmamos que, de acuerdo con su tenor literal –de dicha norma-, “(…) no existe necesidad de mayor explicación en cuanto a la ineludible conformación de la terna, por cuanto la norma no presenta ningún elemento que induzca a confusión o a una interpretación en otro sentido. Por el contrario, dicha disposición es clara y no merece mayor análisis en cuanto a que es obligatorio para la selección de personal municipal la integración de una terna o nómina con tres o más candidatos, de la que se seleccionará al aspirante más idóneo para ocupar el puesto.” (Dictamen C-323-2009 de 25 de noviembre de 2009). “De modo que “(…) la ausencia de un mínimo de tres postulantes (…) llevará a la necesidad de declarar desierto el concurso, para efectos de ordenar uno externo, si esa circunstancia se da en el interno, o bien realizar una nueva convocatoria para otro concurso externo, de cara a la designación en propiedad en la plaza vacante (…)” (Resolución No. 004-2020-VI de las 14:10 hrs. del 17 de enero de 2020, del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sexta). Lo cual, obviamente imposibilita el nombramiento o selección cuando no se cuente con ese mínimo de tres candidatos (Dictamen C-166-2013 de 26 de agosto de 2013). Y además advertimos que, de darse un nombramiento en contravención a tal exigencia legal, ello acarrearía su nulidad, por resultar sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico (Dictamen C-167-2013 de 26 de agosto de 2013).

       Ahora bien, la controversia surge a raíz de que el inciso e) del artículo 28 de la convención colectiva suscrita en esa corporación territorial, a contrapelo de lo que ordena el artículo 139 del Código Municipal comentado, faculta la celebración de concursos internos con la integración de “al menos 2” candidatos u oferentes que cumplan con los requisitos previstos para el puesto vacante.

De modo que, el problema planteado con esta consulta pone en evidencia, entre otras cosas, las diversas, complejas y dinámicas técnicas de articulación normativa del ordenamiento jurídico en materia de empleo –permeado en algunos ámbitos por los estándares mínimos del Derecho laboral común-, que en última instancia determinarán la aplicación prevalente de una norma por sobre otra y permitirán o no, en menor o mayor grado, la complementación normativa a través de la negociación colectiva (Dictámenes C-176-2012 de 9 de julio de 2012; C-381-2014 de 5 de noviembre de 2014 y C-176-2015 de 06 de julio de 2015, y pronunciamiento OJ-029-2017 de 09 de marzo de 2017).

Siendo puntual en lo que interesa, hemos reafirmado que, según sea el grado o categoría de imperatividad involucrado -sea relativa o absoluta- en las normas que regulan determinadas condiciones de trabajo en el empleo público, cabrá o no admitir incluso otra regulación complementaria de la contenida en aquellas normas legales aplicables, y que por tanto, admitirán o no, un mayor juego de la autonomía de la voluntad[3] –individual o colectiva-, según impidan a los agentes públicos desvincularse de aquellas, pues su contenido podría estar agotado por la Ley. (Dictámenes C-176-2012, C-381-2014 y C-176-2015, op. cit.; C-060-2019, de 5 de marzo de 2019, C-160 y C-161, ambos de 10 de junio de 2019; Así como el C-232-2019 de 14 de agosto de 2019).

Y analizando el contenido normativo del artículo 139 del Código Municipal, conforme a lo reiterado en nuestra jurisprudencia administrativa (Dictámenes C-066-2009, C-124-2009, C-323-2009, C-166-2013 y C-167-2013, op. cit.), al regular de forma cerrada la configuración numérica de las ternas –un mínimo de tres candidatos- del proceso de reclutamiento y selección del personal municipal, sea interno o externo, para llenar plazas vacantes a nivel municipal, sin duda dicha disposición se configura como una norma imperativa, de derecho necesario absoluto, pues exhibe una expresa y clara voluntad del legislador de no admitir otra regulación de la materia que la contenida en la ley. Y por ende, supone una indisponibilidad que impide a los sujetos destinatarios desvincularse de la norma; teniéndose que ajustar, en todo momento, en su actuación a los límites reglados dictados por el precepto normativo, pues su contenido está agotado por la Ley. De modo que, con respecto de ella, no es posible complementación distinta por parte convenios o convenciones colectivas [4], pues la Ley –que es jerárquicamente superior- se autoconfigura sobre la base de una relación de exclusión por su contenido, como norma de derecho necesario absoluto, al regular de forma cerrada determinada materia, y frente a la cual, el convenio no puede regularla de otra manera, inadmitiéndose entonces frente a ellas el juego de la autonomía de la voluntad, sea individual o colectiva. En resumidas cuentas, en cumplimiento estricto de un mandato de ley, en estos casos la Administración tiene que proceder del modo determinado en la norma legal, sin otro margen al respecto. En consecuencia, toda conducta contraria a Ley sería inválida y obligaría a su nulidad.

Pero aun con la innegable preminencia de la Ley en la materia, en cuanto a la solución del conflicto normativo evidenciado en esta consulta, entre la Ley y la convención colectiva, no podemos ignorar los principios de intangibilidad y eficacia vinculante del instrumento colectivo pactado, como fuente objetiva de derecho con carácter de ley profesional –arts. 62 constitucional, 55 y 711 del Código de Trabajo-, pues aunque se discrepe acerca de su legalidad, ello no autoriza la dispensa o inaplicación singular administrativa de disposiciones contenidas en convenios colectivos pactados y vigentes, hasta tanto no sean denunciados o modificados conforme a los procedimientos previstos por el ordenamiento jurídico o declarados ilegales –art- 713 del Código de Trabajo vigente[5]- o incluso inconstitucionales por la autoridad judicial competente, según el vicio del que adolezcan; toda vez que, por su naturaleza y fuerza vinculante, no puede desconocerse su obligada eficacia (Entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-116-2005, de 8 de agosto de 2005; OJ-072-2008, de 22 de agosto de 2008 y OJ-018-2017, de 15 de febrero de 2017. Dictámenes C-260-2002 del 4 de octubre del 2002; C-146-2005 de 22 de abril de 2005; C-262-2005 de 20 de julio de 2005; C-407-2005 del 28 de noviembre del 2005; C-332-2006 de 23 de agosto de 2006; C-172-2007 de 31 de mayo de 2007; C-131-2008 de 23 de abril de 2008; C-211-2010 de 15 de octubre de 2010; C-170-2011 de 15 de julio de 2011; C-168-2012 de 2 de julio de 2012; C-146-2016 de 24 de junio de 2016; C-069-2016 de 05 de abril de 2016; C-067-2017 de 03 de abril de 2017; C-023-2018 de 30 de enro de 2018 y C-160-2019 de 10 de junio de 2019. Así como la resolución No. 2016-07998 de las 11:50 hrs. del 10 de junio de 2016, Sala Constitucional[6]; criterio que también ha sido compartido por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en su resolución Nº 2008-000781 de las 09:30 hrs. del 12 de setiembre de 2008 y por la Sala Primera en su resolución No. 001537-F-S1-2014 de las 14:05 hrs. del 4 de diciembre de 2014).

En todo caso, tal y como lo hemos advertidos en otras ocasiones, y como bien lo aludió recientemente la propia Sala Constitucional en su resolución No. 2020-0015099 de las 09:15 hrs. del 12 de agosto de 2020, si el citado numeral de la convención presenta vicios de ilegalidad o inconstitucionalidad, lo procedente es que instauren los procesos judiciales correspondientes, a fin de conseguir la invalidez del mismo, o bien, recurra a los mecanismos y procedimientos legales para denunciar y modificar la convención colectiva en ese aspecto. Esto es así, porque, como operadores jurídicos, los funcionarios públicos no están obligados a aplicar dichas normas impávida e indiscriminadamente, y deben reaccionar en consecuencia frente a ellas. Recuérdese que, como agentes públicos, los funcionarios están obligados a actuar siempre con pleno sometimiento a la legalidad administrativa -arts. 11 constitucional y de la LGAP- (Dictámenes C-308-2018 de 12 de diciembre de 2018; C-160-2019 de 10 de junio de 2019 y C-482-2020 de 17 de diciembre de 2020).

       Será entonces, con base en los criterios expuestos, que las autoridades competentes de esa corporación municipal determinen las alternativas viables para solucionar, de una vez por todas, el conflicto normativo subyacente, ya sea corregir por renegociación aquella cláusula convencional o incoar ante los tribunales competentes los procesos tendientes a anularla, pues hasta entonces no podría desaplicarla.

Conclusiones:

Conforme a una consistente línea jurisprudencial administrativa, por demás vinculante (arts. 2 y 3 inciso b) de la Ley Nº 6815), esta Procuraduría General concluye y reafirma que:

·        Con respecto al proceso de reclutamiento y selección del personal municipal, sea interno o externo, para llenar plazas vacantes, el artículo 139 del Código Municipal prevé expresa y taxativamente la conformación de nóminas de elegibles de tres candidatos como mínimo; requisito este último inexorable y de observancia obligatoria, por el cual se imposibilita el nombramiento o selección cuando no se cuente con ese mínimo de tres candidatos.

·        Por su contenido, al regular de forma cerrada la configuración numérica de las ternas –un mínimo de tres candidatos- del proceso de reclutamiento y selección del personal municipal, sin duda dicha disposición –el artículo 139 del Código Municipal- se configura como una norma imperativa, de derecho necesario absoluto, pues exhibe una expresa y clara voluntad del legislador de no admitir otra regulación de la materia que la contenida en la ley. Y por ende, supone una indisponibilidad que impide a los sujetos destinatarios desvincularse de la norma; teniéndose que ajustar, en todo momento, en su actuación a los límites reglados dictados por el precepto normativo, pues su contenido está agotado por la Ley. De modo que, con respecto de ella, no es posible complementación distinta por parte convenios o convenciones colectivas, pues la Ley –que es jerárquicamente superior- se autoconfigura sobre la base de una relación de exclusión por su contenido.  Por lo que toda conducta contraria a Ley sería inválida y obligaría a su nulidad.

·        Pero aun con la innegable preminencia de la Ley en la materia, en cuanto a la solución del conflicto normativo evidenciado en esta consulta, entre la Ley y la convención colectiva, no podemos ignorar los principios de intangibilidad y eficacia vinculante del instrumento colectivo pactado, como fuente objetiva de derecho con carácter de ley profesional –arts. 62 constitucional, 55 y 711 del Código de Trabajo-, pues aunque se discrepe acerca de su legalidad, ello no autoriza la dispensa o inaplicación singular administrativa de disposiciones contenidas en convenios colectivos pactados y vigentes, hasta tanto no sean denunciados o modificados conforme a los procedimientos previstos por el ordenamiento jurídico o declarados ilegales –art- 713 del Código de Trabajo vigente- o incluso inconstitucionales por la autoridad judicial competente, según el vicio del que adolezcan; toda vez que, por su naturaleza y fuerza vinculante, no puede desconocerse su obligada eficacia.

·        Si el inciso e) del artículo 28 de la convención presenta vicios de ilegalidad o inconstitucionalidad, lo procedente es que instauren los procesos judiciales correspondientes, a fin de conseguir la invalidez del mismo, o bien, recurra a los mecanismos y procedimientos legales para denunciar y modificar la convención colectiva. Esto es así, porque, como operadores jurídicos, los funcionarios públicos no están obligados a aplicar dichas normas impávida e indiscriminadamente, y deben reaccionar en consecuencia frente a ellas. Recuérdese que, como agentes públicos, los funcionarios están obligados a actuar siempre con pleno sometimiento a la legalidad administrativa -arts. 11 constitucional y de la LGAP-.

Con base en la jurisprudencia administrativa expuesta y la normativa legal vigente, la Administración territorial consultante cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios y bajo su entera responsabilidad, una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico al problema jurídico planteado.

Se deja así evacuada su consulta.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg

C-037-2021

ART. 139 DEL CÓDIGO MUNICIPAL. CONFORMACIÓN DE NÓMINAS CON UN MÍNIMO OBLIGADO DE CANDIDATOS PARA LLENAR, POR CONCURSOS INTERNOS O EXTERNOS. PLAZAS VACANTES A NIVEL MUNICIPAL. NORMA IMPERATIVA DE DERECHO NECESARIO ABSOLUTO Y LA INDISPONIBILIDAD COMPLEMENTARIA DE SU CONTENIDO. PRINCIPIO DE INTANGIBILIDAD Y EFICACIA DE CONVENCIONES COLECTIVAS. OBLIGACIÓN DE REACCIONAR CONTRA NORMAS VICIADAS DE ILEGALIDAD O DE INCONSTITUCIONALIDAD.

Por oficio Nº MC-ALC-0059-02-2021, de fecha 8 de febrero de 2021, el Alcalde municipal de Curridabat consulta ¿Si es posible llevar a cabo un proceso de concurso interno con base en el inciso e) del artículo 28^[1] de la Convención Colectiva de la Municipalidad de Curridabat en contraposición de lo establecido en el numeral 139 del Código Municipal?

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen C-037-2021, de 16 de febrero de 2021, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, Conforme a una consistente línea jurisprudencial administrativa, por demás vinculante, concluye:

• Con respecto al proceso de reclutamiento y selección del personal municipal, sea interno o externo, para llenar plazas vacantes, el artículo 139 del Código Municipal prevé expresa y taxativamente la conformación de nóminas de elegibles de tres candidatos como mínimo; requisito este último inexorable y de observancia obligatoria, por el cual se imposibilita el nombramiento o selección cuando no se cuente con ese mínimo de tres candidatos.

• Por su contenido, al regular de forma cerrada la configuración numérica de las ternas –un mínimo de tres candidatos- del proceso de reclutamiento y selección del personal municipal, sin duda dicha disposición –el artículo 139 del Código Municipal- se configura como una norma imperativa, de derecho necesario absoluto, pues exhibe una expresa y clara voluntad del legislador de no admitir otra regulación de la materia que la contenida en la ley. Y por ende, supone una indisponibilidad que impide a los sujetos destinatarios desvincularse de la norma; teniéndose que ajustar, en todo momento, en su actuación a los límites reglados dictados por el precepto normativo, pues su contenido está agotado por la Ley. De modo que, con respecto de ella, no es posible complementación distinta por parte convenios o convenciones colectivas, pues la Ley –que es jerárquicamente superior- se autoconfigura sobre la base de una relación de exclusión por su contenido.  Por lo que toda conducta contraria a Ley sería inválida y obligaría a su nulidad.

• Pero aun con la innegable preminencia de la Ley en la materia, en cuanto a la solución del conflicto normativo evidenciado en esta consulta, entre la Ley y la convención colectiva, no podemos ignorar los principios de intangibilidad y eficacia vinculante del instrumento colectivo pactado, como fuente objetiva de derecho con carácter de ley profesional –arts. 62 constitucional, 55 y 711 del Código de Trabajo-, pues aunque se discrepe acerca de su legalidad, ello no autoriza la dispensa o inaplicación singular administrativa de disposiciones contenidas en convenios colectivos pactados y vigentes, hasta tanto no sean denunciados o modificados conforme a los procedimientos previstos por el ordenamiento jurídico o declarados ilegales –art- 713 del Código de Trabajo vigente- o incluso inconstitucionales por la autoridad judicial competente, según el vicio del que adolezcan; toda vez que, por su naturaleza y fuerza vinculante, no puede desconocerse su obligada eficacia.

• Si el inciso e) del artículo 28 de la convención presenta vicios de ilegalidad o inconstitucionalidad, lo procedente es que instauren los procesos judiciales correspondientes, a fin de conseguir la invalidez del mismo, o bien, recurra a los mecanismos y procedimientos legales para denunciar y modificar la convención colectiva. Esto es así, porque, como operadores jurídicos, los funcionarios públicos no están obligados a aplicar dichas normas impávida e indiscriminadamente, y deben reaccionar en consecuencia frente a ellas. Recuérdese que, como agentes públicos, los funcionarios están obligados a actuar siempre con pleno sometimiento a la legalidad administrativa -arts. 11 constitucional y de la LGAP-.