Opinión Jurídica : 029 - del 01/02/2021

01 de febrero del 2021

OJ-029-2021

Señora

Nancy Vílchez Obando

Jefa, Área de Comisiones Legislativas V

Departamento de Comisiones Legislativas

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio N° AL-CPOECO-276-2019, de fecha 03 de setiembre de 2019, mediante el cual se requiere nuestra opinión sobre el proyecto de ley denominado “Ley del Mercado y Comercio Electrónico”, que se tramita bajo el expediente N° 21.183.

De previo a rendir el criterio solicitado, es necesario aclarar que éste no constituye un dictamen vinculante, ya que lo consultado se relaciona con la función que le atribuye la Constitución Política a la Asamblea Legislativa, esto es, la competencia exclusiva de dictar las leyes, y no con sus funciones de administración activa. Así las cosas, se rinde la respectiva opinión jurídica, siempre con el ánimo de colaborar en el ejercicio de las altas funciones que cumple el Parlamento.

Por otra parte, cabe aclarar que el plazo de ocho días no resulta vinculante para esta Procuraduría, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.

I. cONTENIDO DEL PROYECTO DE LEY

Tal como se explica en la exposición de motivos del proyecto que aquí nos ocupa, se aprecia que dicha iniciativa tiene como objetivo principal regular los servicios ofrecidos mediante el comercio electrónico, en lo concerniente a las obligaciones y responsabilidades de los prestadores de aquellos servicios, el régimen jurídico de las ofertas electrónicas de contrato, de las invitaciones electrónicas a ofertar, de las comunicaciones comerciales electrónicas, de los contratos electrónicos, de los códigos de conducta y de los medios electrónicos de resolución de conflictos.

Los proponentes consideran que en los tiempos modernos los prestadores de servicios electrónicos y sus usuarios no encuentran –o es escasa- regulación o tutela jurídica para ese tipo de relaciones contractuales, razón por la cual proponen la introducción de principios generales del comercio electrónico así reconocidos por organismos expertos en la materia, para ser incluidos en el ordenamiento jurídico nacional. Esto, mediante una integración armonizada con otros instrumentos jurídicos que se encuentran en la legislación costarricense.

II. PROPUESTA ANTERIOR DE PROYECTO DE LEY PARA LA REGLACIÓN DEL COMERCIO ELECTRÓNICO

Resulta importante indicar que en la corriente legislativa se discutió el proyecto de ley tramitado mediante expediente N° 19.012, denominado “Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (Ley de Comercio Electrónico)”[1], presentado el 17 de diciembre de 2013 y archivado en fecha 22 de octubre de 2018 por vencimiento del plazo cuatrienal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 119 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.

No obstante el archivo que se dispuso sobre el referido proyecto de ley, esta Procuraduría General, en su Opinión Jurídica N° OJ-014-2019 de fecha 13 de febrero de 2019, realizó un análisis pormenorizado y exhaustivo de esa iniciativa, tanto desde una perspectiva doctrinaria, así como respecto de la regulación internacional y nacional sobre el tema.

Puede advertirse que la exposición de motivos del proyecto de ley N° 21.183 que aquí nos ocupa, indica que la propuesta se encuentra basada en el extinto proyecto N° 19.012, salvo algunas modificaciones implementadas en el texto a efectos de incorporar las recomendaciones de algunos actores estratégicos que vertieron sus opiniones al respecto.

Del análisis comparativo de ambos proyectos, se extrae que las modificaciones introducidas al nuevo texto son escasas, dejando incólumes los aspectos vertebrales de la regulación propuesta para las relaciones contractuales del comercio electrónico, razón por la cual respetuosamente sugerimos a los señores legisladores la lectura y revisión de la citada Opinión Jurídica N° 014-2019, que desarrolló un amplísimo y riguroso análisis sobre el tema.

III. CONSIDERACIONES DEL PROYECTO DE LEY

Como indicamos en el acápite anterior, la propuesta bajo estudio retoma el extinto proyecto de ley N° 19.012, de ahí que, en vista de que dicho proyecto ya había sido profusamente analizado por esta Procuraduría, cabe en esta nueva ocasión traer a colación las conclusiones vertidas en su momento, a saber, en lo que interesa:

“… 4.- Igualmente, proponemos una serie de sugerencias, algunas formales y otras de fondo, para mejorar en lo posible el contenido del proyecto. Por ejemplo, en el caso del artículo 3[2], aconsejamos que los términos que se incluyen en el glosario de definiciones estén ordenados alfabéticamente para una mejor localización de los términos, de manera que los conceptos indicados sean de mejor acceso.

5.- En el artículo 6[3], proponemos que se cambie la expresión “dirección electrónica” por un término más neutro, pues dirección electrónica viene a ser un sinónimo de correo electrónico, medio de comunicación con limitaciones legales para fungir apropiadamente en el comercio electrónico. Tómese en cuenta que las relaciones mercantiles digitales son mayormente utilizadas en páginas Web del comerciante, y las comunicaciones entre partes pueden darse mediante redes sociales o mensajería instantánea. De igual manera, sugerimos que se incluya, dentro del artículo de definiciones, lo que se entenderá por “dirección electrónica”, incluyendo ejemplos actuales como correos electrónicos, redes sociales y mensajería instantánea, e incluso la dirección IP (Internet Protocol) si ésta es estática.

6.- En el mismo artículo 6, proponemos que, dentro de las relaciones comerciales electrónicas, se prohíba el uso de mensajería instantánea que tenga como característica la eliminación automática y definitiva de la correspondencia, según sea definida por el usuario.

7.- En el artículo 7[4], el proyecto de ley deberá tomar en cuenta la existencia del llamado “cómputo en la nube”, que en Costa Rica se tiene como una exigencia para el sector público, según la directriz presidencial No.46 de 9 de abril de 2013. En todo caso, véanse nuestras observaciones sobre cuán difícil puede ser localizar o ubicar un servidor de Internet, dadas las facilidades que brinda la tecnología y las telecomunicaciones para utilizar servidores en cualquier parte del mundo.

….

9.- En el artículo 13[5], aconsejamos que los prestadores de servicios remitan a las leyes respectivas existentes en nuestro país sobre los respectivos temas, ya sea la ley No.8968 (protección de datos personales); Código Penal (todos los artículos concernientes a los delitos informáticos y protección de menores); propiedad intelectual (Ley No.8930 sobre observancia de los derechos de propiedad intelectual), según corresponda, en la forma más completa posible, de manera que los usuarios finales tengan mayor nivel de conocimiento sobre el marco legal existente en temas relacionados con el comercio electrónico y otros servicios digitales.

10.- En el artículo 17[6], debe tomarse en cuenta la existencia del decreto ejecutivo No.36880 de 18 de octubre de 2011, el cual trata precisamente de la limitación a la responsabilidad de los proveedores de servicios por infracciones a derechos de autor o derechos conexos, y proponer las excepciones correspondientes, de manera que dicho Reglamento no se vea afectado en su contenido. También aconsejamos que se incorpore la obligación del responsable del servicio de denunciar en el territorio o ante el órgano que corresponda la existencia de contenido digital ilícito que roce con las leyes vigentes, especialmente en materia penal, bajo sanción de ser considerado cómplice o partícipe de la infracción.

11.- En cuanto al artículo 18[7], no concordamos con la redacción del numeral en que excluye de responsabilidad al prestador de servicios por insertar hipervínculos a otros sitios Web, bajo el argumento de que puede no saber hacia dónde está reenviando al usuario final. De hecho, no queda claro cómo se aplicaría la excepción que establece el apartado primero del numeral en comentario.

12.- En el artículo 20[8] hemos hecho algunas observaciones concretas, todas ellas de forma. La primera de ellas es que no se indica cuál es la “normativa propia” existente, según se dice de manera literal. La segunda observación, que también señalamos como una recomendación, es citar con exactitud cuál es la ley de protección al consumidor a que alude. En el párrafo segundo de ese numeral, aconsejamos que no sólo se señalen los números de las leyes, sino también su fecha precisa, además de mencionar los reglamentos a ellas, como legislación complementaria. Finalmente, incluir también a la Ley sobre Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos No.8454 de 30 de agosto de 2005 como legislación suplementaria.

13.- En el artículo 23[9] debe tomarse en cuenta las limitaciones y prohibiciones existentes en el numeral 44 de la Ley General de Telecomunicaciones No.8642 de 04 de junio de 2008 en cuanto al uso del correo electrónico en relaciones comerciales electrónicas. Puede resultar preocupante que se le dé validez a este medio de comunicación a pesar de la existencia del literal citado. Es de esperar que dicho artículo no se tenga por modificado tácitamente con estas nuevas regulaciones, sino que la nueva legislación que eventualmente se apruebe armonice con la existente, todo ello en favor del consumidor final.

14.- En el mismo artículo 23[10], párrafos segundo y tercero, recomendamos que se tomen en cuenta las disposiciones existentes en la Ley de Protección de la Persona Frente al Tratamiento de sus Datos Personales No.8968 de 7 de julio de 2011, normativa que establece las obligaciones y prohibiciones que deberá acatar toda persona que recopile datos personales de usuarios finales, introduciéndolos en una base datos electrónica y posteriormente dándoles algún tipo de tratamiento. Ello además podría ser constitutivo de las conductas previstas en el artículo 196 bis del Código Penal, donde también se castiga con prisión el mal uso de los datos personales.

15.- El artículo 24[11], inciso primero, deberá tener una redacción que sea armoniosa con el ya mencionado artículo 44 de la Ley General de Telecomunicaciones para que exista mayor protección para el usuario final en el tema del uso del correo electrónico. En el segundo párrafo, proponemos variar la redacción del segundo párrafo, para que se sustituye la palabra “utilizar” por la frase “enviar archivos de identificación a los…”, de manera que se lea así: “2.- Los prestadores de servicios podrán ~~utilizar~~ enviar archivos de identificación a los dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios, previa advertencia, …”, incluyendo la información de tal envío al usuario final y el uso que se le dará, especialmente si con ello recopila datos personales del cliente. Todo ello con la intención de proteger los datos personales por sobre requerimientos o facilidades en la navegación Web, y que no se malinterprete que el prestador de servicios puede utilizar los dispositivos de almacenamiento del usuario final según su conveniencia.

16.- En el artículo 25[12], aconsejamos que su redacción concuerde con los Códigos Civil y de Comercio en cuanto a que el contrato será perfecto cuando las partes concuerden en cosa y precio, y no cosa y causa.

17.- En el artículo 26[13], párrafo segundo, deberá armonizarse con el numeral 25 del mismo proyecto para tener a los Códigos Civil y de Comercio como de aplicación supletoria. El párrafo quinto deberá tomar en cuenta las prohibiciones que señala el artículo 5, parte final, de la Ley sobre Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos No.8454 de 30 de agosto de 2005, referidos a las prohibiciones en el uso de documentos electrónicos en los supuestos que allí menciona.

18.- En el artículo 27[14], recomendamos que, en su párrafo 4), se haga la misma distinción entre documentos públicos y privados (existente en la Ley sobre Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos No.8454 de 30 de agosto de 2005), de manera que no limite la participación del Estado o se le cambie la naturaleza a un documento público rubricado digitalmente con firma digital certificada sólo por el hecho de presentarse en un proceso judicial.

19.- En el artículo 28[15], donde se regularía el almacenamiento de información electrónica de las partes, recomendamos que el término sea de cuatro años o hasta la prescripción legal de un eventual proceso judicial, de manera que se armonice la legislación sobre estos temas.

20.- En el artículo 29[16], recomendamos que se citen o se haga referencia a las normas sobre Derecho Internacional Privado que podrían ser de aplicación práctica.

21.- En el artículo 30[17] hemos hecho tres observaciones puntuales. La primera de ellas se refiera al uso de la palabra “accesible”, que debería cambiarse por “disponible”. La segunda observación se refiere al inciso 1), punto e), acerca del precio de la contratación y los demás rubros que puedan incidir en el monto final del acuerdo, que creemos refuerza nuestra recomendación sobre modificar el numeral 25, de manera que se diga que el contrato es perfecto entre las partes cuando acuerden cosa y precio, tal y como se señala en los Códigos Civil y de Familia. Finalmente, en el inciso 2), punto b), una vez más expresamos que el correo electrónico no es el medio idóneo para celebrar contratos electrónicos, sino sólo para otras actividades complementarias al contrato principal….”.

De una revisión meticulosa del proyecto de ley en comparación con el proyecto de ley anterior, se evidencia la inclusión y/o modificación en los numerales 2, 4, 6, 8, 22, 29 y 34 del cuerpo normativo propuesto, sin que al respecto esta Procuraduría tenga comentarios adicionales sobre los artículos señalados.

Por otra parte, es importante tomar en cuenta que la Contraloría General de la República, en su oficio N° DFOE-EC-0681 de fecha 27 de setiembre de 2019, emitió una serie de consideraciones sobre la aplicación del comercio electrónico al esquema jurídico que regula las compras públicas por medio del sistema SICOP. Sobre el particular, esta Procuraduría hace eco de la exhortación a analizar el impacto en cuanto a la norma vigente, sea la Ley de Contratación Administrativa, así como las consecuencias prácticas en el modelo de gestión actual, sea la plataforma electrónica SICOP.

En consideración de lo anterior, si la intención de los señores legisladores fuera excluir de las compras públicas el comercio electrónico que vendría a quedar regulado con esta propuesta, lo apropiado es que así sea establecido expresamente en el texto normativo.

III. CONCLUSIÓN

En la forma expuesta se deja rendido el criterio sobre el proyecto de ley, cuya aprobación es de resorte exclusivo de dicho Parlamento al ser un asunto propio de su discrecionalidad legislativa. Lo anterior, sin detrimento de las observaciones puntualizadas que, con el respeto acostumbrado, sugerimos revisar.

De usted con toda consideración, suscriben atentamente,

Andrea Calderón Gassmann Alejandra Solano Madrigal

Procuradora Abogada de Procuraduría

ACG / ASM

nbt

[1] https://bit.ly/3lxkSN0

[2] Actual artículo 4, del Proyecto de ley tramitado mediante expediente N° 21.183.

[3] Actual artículo 7, del Proyecto de ley tramitado mediante expediente N° 21.183.

[4] Actual artículo 9, del Proyecto de ley tramitado mediante expediente N° 21.183.

[5] Actual artículo 14, del Proyecto de ley tramitado mediante expediente N° 21.183.

[6] Actual artículo 18, del Proyecto de ley tramitado mediante expediente N° 21.183.

[7] Actual artículo 19, del Proyecto de ley tramitado mediante expediente N° 21.183.

[8] Actual artículo 22, del Proyecto de ley tramitado mediante expediente N° 21.183.

[9] Actual artículo 25, del Proyecto de ley tramitado mediante expediente N° 21.183.

[10] Actual artículo 25, del Proyecto de ley tramitado mediante expediente N° 21.183.

[11] Actual artículo 26, del Proyecto de ley tramitado mediante expediente N° 21.183.

[12] Actual artículo 27, del Proyecto de ley tramitado mediante expediente N° 21.183.

[13] Actual artículo 28, del Proyecto de ley tramitado mediante expediente N° 21.183.

[14] Actual artículo 30, del Proyecto de ley tramitado mediante expediente N° 21.183.

[15] Actual artículo 31, del Proyecto de ley tramitado mediante expediente N° 21.183.

[16] Actual artículo 32, del Proyecto de ley tramitado mediante expediente N° 21.183.

[17] Actual artículo 33, del Proyecto de ley tramitado mediante expediente N° 21.183.