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Dictamen : 009 - del 14/01/2021
(Corregido)
14 de enero
2021
C-009-2021
Señor
Wilber Madriz Arguedas
Alcalde
Municipalidad de Puntarenas
Estimado señor:
Con aprobación del señor
Procurador General de la República nos referimos a su oficio
MP-AM-OF-1711-01-2021 del 7 de enero de 2021, recibido el 12 de ese mismo mes y
año, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre lo siguiente:
“1)- Si un
funcionario fue nombrado (con anterioridad) en forma interina en una plaza
vacantes, antes de que su cónyuge fuera elegido popularmente como regidora
municipal propietaria, ¿se le puede seguir dando continuidad al nombramiento
del interinato en plaza vacante, aunque su esposa sea miembro del Concejo
Municipal?
2)- La
excepción a la prohibición del artículo 136 del Código Municipal, es aplicable
al personal nombrado de manera interina en una plaza vacante, ¿Qué sucede con lo dispuesto en el artículo 127 del Código
Municipal, sobre la carrera administrativa que ampara a los funcionarios
municipales, incluyendo a los funcionarios nombrados de manera interina en
plazas vacantes. Al señalar el artículo 127 citado
párrafos anteriores, lo siguiente:
(…)
3)- ¿Se podría dar continuar (sic) al nombramiento interino en plaza
vacantes hasta la realización del concurso (de conformidad con lo dispuesto en
el artículo número 137 del Código Municipal, el cual regula el procedimiento
para llenar plazas vacantes.?
4)-
Eventualmente de realizarse un concurso interno, podría el alcalde Municipal
nombrar en propiedad, al funcionario interino en plaza vacante quien ejerce el
puesto con anterioridad de ser elegida su esposa como regidora propietaria, por
considerar según el artículo 136. Ya era el funcionario empleado municipal.”
A efectos de cumplir con lo
requerido por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la
República, la Municipalidad de Puntarenas aportó el criterio de su Asesoría
Legal, oficio MP-SJ-OF-0496-09-2020 del 18 de setiembre de 2020.
I.
SOBRE LA
COMPETENCIA CONSULTIVA DE LA PROCURADURÍA
De conformidad con los
artículos 1, 2 y 3 inciso b) de nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de
setiembre de 1982) la Procuraduría General de la República es el órgano
superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública y, en esa
condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la
Administración Pública.
Al respecto, en múltiples
ocasiones esta Procuraduría ha analizado las limitaciones fijadas en esta misma
Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) en el desempeño de la
función consultiva.
En virtud de ese análisis, se
han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas: a) Que las interrogantes sean
planteadas con precisión y claridad sobre temas jurídicos en
genérico, lo cual implica que no se cuestione un caso concreto que esté
pendiente o deba ser resuelto por la Administración, ni que el tema objeto de la consulta lleve relación directa y particular
con el funcionario que la plantea, que no se trate de un asunto sobre el
cual ya se emitió un acto administrativo o una decisión concreta, que no
involucre una materia que es competencia de otro órgano, que no pretenda la
revisión de informes o criterios legales, ni que corresponda a un asunto
judicial en trámite; b) Que se
acompañe el criterio de la asesoría legal de la institución sobre todos los
temas cuestionados, y c) Que la
consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución. (Al
respecto ver pronunciamientos Nos. C-158-2008 del 12 de mayo de 2008,
C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014,
C-99-2016 de 29 de abril de 2016, OJ-061-2017 de 29 de mayo de 2017, C-365-2019
del 11 de diciembre de 2019 y C-028-2020 del 27 de enero de 2020).
Respecto al primer requisito de admisibilidad, debemos señalar que, la
Procuraduría, al ser un órgano asesor, meramente consultivo, únicamente puede atender
consultas que versen sobre temas jurídicos en genérico,
sin que se cuestionen casos concretos ni se pretenda la revisión de la
legalidad u oportunidad de actos administrativos, pues pronunciarse al respecto
implicaría sustituir a la Administración activa en la toma de decisiones y
ejercer una función de control de legalidad que no nos corresponde,
desconociendo así nuestra competencia consultiva.
Adicionalmente, debe apuntarse que nuestra jurisprudencia administrativa
ha anotado que la precisión y claridad en el cuestionamiento de carácter
jurídico sobre el cual se requiere nuestro criterio, es un requisito esencial
de admisibilidad, pues, la imprecisión en el objeto de la consulta, impide
conocer la duda jurídica del consultante y rendir de manera adecuada y precisa
nuestro criterio. (Véanse al respecto los pronunciamientos Nos. C-136-2006 de 3
de abril de 2006, C-077-2018 de 19 de abril de 2018, C-247-2018 de 21 de
setiembre de 2018, C-146-2019 de 29 de mayo de 2019, C-0089-2020 de 17 de marzo
de 2020, entre otros).
Sobre la naturaleza de nuestra función
consultiva, en reiteradas ocasiones hemos dispuesto que está contemplada como
una atribución para “abordar inquietudes
acerca de la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico –que luego
la Administración puede utilizar como insumo para tomar las decisiones que le
competen” (Dictamen no. C-162-2012 de 28 de junio de 2012). Y que ésta “tiende a la resolución de problemas
jurídicos en abstracto considerados y, muy en particular, a partir del
discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas. Es decir, la
Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que
impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento".
(Dictámenes C-257-2006 de fecha 19 de junio del 2006 y C-123-2019 de 8 de mayo de
2019).
Respecto al segundo requisito de admisibilidad, debemos señalar que, el
requisito de acompañar la opinión de la asesoría legal institucional está expresamente consignado en el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, el
cual dispone:
“Artículo 4º.—CONSULTAS: Los órganos de la
Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles
administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la
Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría
legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán
realizar la consulta directamente.” (El subrayado
no pertenece al original)
Sobre ese requisito hemos indicado que el criterio del asesor legal debe
ser un análisis jurídico detallado sobre todos los puntos que se someten a
nuestra consideración y que éste tiene como finalidad poder determinar si
después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la
necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante.
Y, además, hemos considerado que dicho criterio brinda insumos
importantes para analizar el tema consultado tomando en cuenta el
funcionamiento práctico de la institución consultante y constituye un elemento
adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría está
llamada a brindar a la Administración Pública. (Al respecto, véanse los
dictámenes Nos. C-151-2002 de 12 de junio de 2002, C-121-2013 de 1° de julio de
2013, C-220-2016 de 27 de octubre de 2016, C-168-2017 de 18 de julio de 2017 y
C-027-2020 del 27 de enero de 2020).
Por lo dicho, el criterio legal que exige nuestra Ley Orgánica como
requisito de admisibilidad debe emitirse específicamente para aclarar las dudas
sobre las cuales finalmente se nos consulta. Es decir, antes de solicitar
nuestro criterio, el jerarca correspondiente debe requerir el criterio de su
asesoría legal sobre los cuestionamientos que desea consultarnos, con el fin de
que dicho informe legal responda únicamente a los cuestionamientos generales
que se nos plantean. (Véanse los dictámenes Nos. C-061-2018 de 3 de abril de
2018, C-145-2018 de 19 de junio de 2018, C-205-2018 de 23 de agosto de 2018).
Excepcionalmente, en caso de que no se cuente con asesor legal propio,
podría remitirse el criterio sobre el tema consultado emitido por el asesor
legal de otra dependencia o por un asesor legal externo. Y en caso de que sea
materialmente imposible contar con ese tipo de asesoría, debe justificarse
razonadamente la omisión de ajuntar el criterio legal en el oficio que plantea
la consulta. (Dictámenes Nos. C-030-2017 de 15 de febrero
de 2017, C-238-2017 de 19 de octubre de 2017, C-073-2017 de 5 de abril de 2017,
C-286-2018 de 12 de noviembre de 2018, C-37-2019 del 14 de febrero de 2019 y
C-225-2020 del 15 de junio de 2020).
En consecuencia, para el adecuado
ejercicio de nuestra función consultiva es necesario que el jerarca
institucional –unipersonal u órgano colegiado por medio de acuerdo firme-
plantee uno o varios cuestionamientos de carácter jurídicos en genérico, lo cual implica que
no se cuestione un caso concreto que esté pendiente o deba ser resuelto por la
Administración, y se adjunte el informe de la asesoría legal que exige el artículo 4° de
nuestra Ley Orgánica.
II.
INADMISIBILIDAD DE LA PRESENTE
CONSULTA
En el caso en concreto, el señor Alcalde de la
Municipalidad de Puntarenas plantea varios cuestionamientos relacionados con la
procedencia legal de mantener la continuidad en el nombramiento interino de un
funcionario, quien fue nombrado de previo a que su cónyuge fuera elegida como
regidora municipal propietaria, y, si, ante un eventual concurso interno,
podría nombrarse a este funcionario en propiedad.
En primer término, debemos advertir
que, si bien los cuestionamientos del Alcalde Municipal son planteados en
términos generales, lo cierto que, del criterio legal adjunto a la consulta
(MP-SJ-OF-0496-09-2020 del 18 de setiembre de 2020) se extrae claramente que se
trata de un caso concreto que está pendiente de resolver por parte de la
Administración, relacionado con la continuidad del nombramiento interino de un
funcionario en particular, quien es cónyuge de una regidora del Concejo
Municipal (se mencionan sus nombres y
apellidos). Dado ello, no hay duda que la consulta planteada obedece a un caso
concreto, que está pendiente o debe ser resuelto por la propia Administración.
En ese sentido, conviene reiterar que, las consultas que se dirijan a la Procuraduría deben plantearse en términos
generales y abstractos, sin referirse a un caso concreto ni a la situación
particular de una persona determinada. Dado ello, de rendir un criterio
sobre ese tipo de consultas implicaría trasladar a la Procuraduría la función
propia de la Administración activa de tomar decisiones concretas sobre asuntos
específicos, y, por tanto, estaríamos desconociendo nuestra función meramente
consultiva e invadiendo competencias que no nos corresponden. (Al respecto,
véanse los pronunciamientos Nos. C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, OJ-005-1998 de
27 de enero de 1998, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de
enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero
de 2016, C-143-2017 de 23 de junio de 2017, OJ-155-2018 de 23 de noviembre de
2018, C-023-2019 de 29 de enero de 2019, C-194-2020 del 26 de mayo de 2020,
entre muchos otros).
En segundo lugar, debemos advertir que, el criterio legal MP-SJ-OF-0496-09-2020
del 18 de setiembre de 2020 del Departamento de
Servicios Jurídicos de la Municipalidad, aportado junto a la consulta, no responde detalladamente a
todas las consultas que nos fueron formuladas y, por tanto, no puede ser tenido
como el criterio que exige nuestra Ley Orgánica (Dictámenes C-037-2020 del 04
de febrero de 2020, C-026-2020 del 27 de enero de 2020, C-066-2019 del 12 de
marzo de 2019, C-461-2020 del 20 de noviembre de 2020, entre otros)..
En este punto, cabe reiterar
que el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica exige que el
órgano consultante aporte el criterio legal de su asesoría legal, el cual, debe
necesariamente ser un análisis
jurídico detallado sobre todos los puntos que se someten a nuestra
consideración. Dicho requisito de admisibilidad, tal y como se dijo,
tiene como fin poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el
asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro
pronunciamiento vinculante.
En ese sentido, antes de solicitar nuestro criterio, el jerarca
correspondiente debe requerir el criterio de su asesoría legal sobre todos los
cuestionamientos que desea consultarnos, con el fin de que dicho informe legal
responda únicamente a los cuestionamientos generales que se nos plantean, lo
cual, en esta oportunidad, se echa de menos.
En consecuencia, estimamos que la consulta resulta inadmisible, por lo
que, lamentablemente nos encontramos imposibilitados para emitir el criterio
requerido, y, por ende, se archiva la consulta.
III. CONCLUSIÓN:
A partir de lo expuesto, debe concluirse que la consulta planteada
resulta inadmisible, en tanto, se refiere a un caso concreto o situación particular de dos funcionarios de la Municipalidad que está pendiente o
debe ser resuelto por la Administración, además, el informe legal remitido no cumple los requisitos
de admisibilidad exigidos en el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica. Conforme
con lo indicado en este dictamen, se archiva la consulta.
Atentamente,
Silvia Patiño Cruz Yolanda
Mora Madrigal
Procuradora Abogada de la Procuraduría
C-009-2021
INADMISIBILIDAD DE LA
CONSULTA. CASO CONCRETO. EL
INFORME LEGAL NO CUMPLE LOS REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD.
El señor Wilber Madriz Arguedas, Alcalde de la Municipalidad
de Puntarenas, solicita nuestro criterio sobre lo siguiente:
“1)- Si un funcionario fue nombrado (con
anterioridad) en forma interina en una plaza vacantes, antes de que su cónyuge
fuera elegido popularmente como regidora municipal propietaria, ¿se le puede seguir
dando continuidad al nombramiento del interinato en plaza vacante, aunque su
esposa sea miembro del Concejo Municipal?
2)- La excepción a la prohibición del artículo
136 del Código Municipal, es aplicable al personal nombrado de manera interina
en una plaza vacante, ¿Qué sucede con lo dispuesto en el artículo 127 del
Código Municipal, sobre la carrera administrativa que ampara a los funcionarios
municipales, incluyendo a los funcionarios nombrados de manera interina en
plazas vacantes. Al señalar el artículo 127 citado párrafos anteriores, lo
siguiente:
(…)
3)- ¿Se podría dar continuar (sic) al
nombramiento interino en plaza vacantes hasta la realización del concurso (de
conformidad con lo dispuesto en el artículo número 137 del Código Municipal, el
cual regula el procedimiento para llenar plazas vacantes.?
4)- Eventualmente de realizarse un concurso
interno, podría el alcalde Municipal nombrar en propiedad, al funcionario
interino en plaza vacante quien ejerce el puesto con anterioridad de ser elegida
su esposa como regidora propietaria, por considerar según el artículo 136. Ya
era el funcionario empleado municipal.”
Mediante dictamen C-009-2021 del 14 de enero de
2021, suscrito por Silvia Patiño Cruz, Procuradora y Yolanda Mora Madrigal,
Abogada de la Procuraduría, se concluyó lo siguiente:
A partir de lo
expuesto, debe concluirse que la consulta planteada resulta inadmisible, en
tanto, se refiere a un caso concreto o situación particular de dos funcionarios de la Municipalidad que
está pendiente o debe ser resuelto por la
Administración, además, el informe legal remitido no cumple los requisitos
de admisibilidad exigidos en el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica. Conforme
con lo indicado en este dictamen, se archiva la consulta.