Dictamen : 005 - del 11/01/2021

11 de enero 2021

C-005-2021

Señor

Ronald Serrano Mena

Auditor Interno

Municipalidad de Mora

Estimado señor:

Con aprobación del señor Procurador General de la República nos referimos a su oficio DA-006-2021 del 6 de enero de 2021, mediante el cual solicita la reconsideración del dictamen C-002-2021 del 6 de enero de 2021.

En dicho dictamen, este órgano técnico consultivo declaró inadmisible la consulta planteada por el señor Auditor a través del oficio DA-002-2021 del 4 de enero de 2021, en el cual se requirió nuestro criterio sobre lo siguiente:

“… si la entrada en vigencia del Decreto N.° 40138-MOPT de 12 de diciembre de 2016 modifica dicho criterio. Es decir, si el decreto actual faculta a un miembro del Concejo Municipal (regidor o síndico) a formar parte de la Junta Vial Cantonal en representación de las Asociaciones de Desarrollo.”

Concretamente, concluimos que no se acreditó cuál era la relación de lo consultado con el cumplimiento del plan de trabajo que estaba aplicando la Auditoría en la Municipalidad de Mora este año y, por tanto, no fue posible precisar que dicho cuestionamiento tuviera relación directa con el ejercicio de las competencias de esa Auditoría.

I. INADMISIBILIDAD DE LA PRESENTE SOLICITUD DE RECONSIDERACIÓN

En primer término, debemos indicar que la reconsideración de nuestros dictámenes se encuentra expresamente regulada en nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) y está concebida como un procedimiento formal y excepcional, previsto para aquellos casos en los que, cuando esté de por medio el interés público, la administración consultante pueda requerir ante el Consejo de Gobierno la dispensa del acatamiento obligatorio de un dictamen particular.

Para requerir la dispensa del Consejo de Gobierno, la administración consultante debe haber solicitado la reconsideración del dictamen ante la Procuraduría y ésta debe haber sido denegada por la mayoría de la asamblea de procuradores, convocada al efecto. Concretamente, el artículo 6° citado dispone:

“Artículo 6°.- Dispensa en el acatamiento de dictámenes:

En asuntos excepcionales, en los que esté empeñado el interés público, el Consejo de Gobierno podrá dispensar de la obligatoriedad de los dictámenes emitidos por la Procuraduría, mediante resolución razonada que deberá publicarse en el diario oficial "La Gaceta". Cuando se trate de situaciones referentes a la seguridad pública y a las relaciones exteriores, la publicación previa no será requisito para ejecutar la resolución.

Como requisito previo, el órgano consultante deberá solicitar reconsideración a la Procuraduría dentro de los ocho días siguientes al recibo del dictamen, la cual habrá de ser resuelta por la mayoría de la Asamblea de Procuradores. Si la Procuraduría denegare la reconsideración, el órgano, dentro de los ocho días hábiles siguientes, podrá acudir ante el Consejo de Gobierno para efectos de la dispensa a que se refiere el párrafo anterior.” (El subrayado no pertenece al original)

Con base en lo anterior, la reconsideración de nuestros dictámenes está prevista para asuntos excepcionales, en los que, por razones de interés público, la administración estima pertinente solicitar la dispensa de uno de nuestros criterios. Y así lo hemos señalado en varias oportunidades:

“De entrada, nótese, que el primer párrafo de la norma transcrita enfatiza que no es cualquier tipo de asunto el que podrá ser dispensado del carácter vinculante de nuestros dictámenes, sino solo aquellos que revistan una naturaleza excepcional por virtud del interés público comprometido, entre los que se cita la seguridad pública o las relaciones exteriores.

Lo anterior es muy importante. La gestión de reconsideración del artículo 6 no es un remedio que la Ley provea para impugnar un acto de la Procuraduría General sino un requisito esencial y condicional para que el órgano consultante respectivo pueda, eventualmente, requerir la dispensa del acatamiento obligatorio de un dictamen de este Órgano Superior Consultivo.

(…)

Luego, debe señalarse que el instituto de la dispensa –que libera a los órganos consultantes de la vinculancia de los dictámenes de la Procuraduría General- no constituye una instancia de revisión de la legalidad del criterio de la Procuraduría General.

Por el contrario, se impone advertir que la dispensa es un acto, aunque necesariamente motivado, que tiene un contenido discrecional, pues se fundamenta en una ponderación del interés público y en unas ciertas valoraciones de oportunidad en orden a si, en efecto, se está o no ante una situación de excepción que amerite dispensar el acatamiento de un dictamen.” (Dictamen no. C-042-2015 de 2 de marzo de 2015. En igual sentido, véanse los pronunciamientos Nos. C-081-2012 de 28 de marzo de 2012, C-056-2014 de 26 de febrero de 2014, C-054-2016 de 11 de marzo de 2016, C-055-2016 de 11 de marzo de 2016, C-094-2017 de 3 de mayo de 2017, entre otros).

Tratándose de asuntos excepcionales y de una gestión que puede llegar a instancias del Consejo de Gobierno, es lógico entender que se trata de un trámite previsto para la dispensa de criterios de fondo, no así, de criterios de forma o de admisibilidad de las consultas, tal y como ya lo hemos indicado:

“En el presente caso no resulta de aplicación el numeral n.° 6 de nuestra Ley Orgánica, ya que los supuestos fácticos que en él se regulan suponen un pronunciamiento obligatorio sobre el fondo, el cual resulta vinculante para la Administración consultante. No así cuando se trata de un rechazo de la consulta a causa de la falta de requisitos de admisibilidad, donde no existe un pronunciamiento vinculante sobre la aplicación e interpretación de una norma del ordenamiento jurídico. En este supuesto, no hay nada que dispensar, pues nunca se abordó el tema de fondo.” (Dictamen no. C-136-2006 de 3 de abril de 2006. (En sentido similar véase el dictamen C-056-2014 de 6 de febrero de 2014).

Con base en lo expuesto, las solicitudes de reconsideración de nuestros criterios relativos a asuntos de admisibilidad, son improcedentes. Y, por tanto, su gestión, al requerir la reconsideración de un criterio que declaró la inadmisibilidad de una consulta, no puede ser admitida. (En ese sentido véase los dictámenes C-079-2020 del 4 de marzo de 2020 y C-121-2020 del 3 de abril de 2020).

Adicionalmente, debe señalarse que ha sido criterio de esta Procuraduría que la facultad de solicitar la reconsideración de nuestros dictámenes, es una facultad exclusiva de los jerarcas de la administración activa. Concretamente, hemos señalado que:

“Debe reiterarse lo dicho en el dictamen C-42-2015 de 2 de marzo de 2015, en el sentido de que los auditores carecen de la atribución de pedir la reconsideración de los dictámenes que la Procuraduría General emita. Esto por supuesto conlleva a que los auditores tampoco tengan la facultad de pedir la revisión de dichos dictámenes. Esto en el tanto pedir la revisión de un dictamen de la Procuraduría General es para todos efectos prácticos, lo mismo que requerir su reconsideración.

(…)

Es decir que el órgano que solicite la reconsideración de un dictamen no solamente debe ser el órgano que ha consultado – como se ha insistido en nuestra jurisprudencia administrativa- sino que además ha de ser también un órgano con la capacidad jurídica y competencia de hacer las valoraciones de oportunidad y de conveniencia necesarias para, eventualmente, requerir la dispensa del dictamen ante el Consejo de Gobierno.

(…)

Ahora bien, conviene reiterar lo ya dicho arriba en el sentido de que si bien el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, le permite a los auditores internos consultar directamente, lo cierto es que éstos carecen de las atribuciones necesarias para realizar la gestión de reconsideración y de dispensa del dictamen conforme lo previsto en el artículo 6 de esa misma Ley.

En efecto, es oportuno insistir que la facultad de pedir la reconsideración de los dictámenes de la Procuraduría General, es una atribución exclusiva de los jerarcas de las respectivas administraciones activas, pues sólo ellos están facultados también para pedir la dispensa de los dictámenes ante el Consejo de Gobierno.” (Dictamen no. C-048-2018 de 9 de marzo de 2018. En similar sentido véanse los dictámenes nos. C-342-2019 de 21 de noviembre de 2019, C-036-2020 de 6 de febrero de 2020, entre otros).

Ergo, la solicitud de reconsideración planteada resulta inadmisible, en tanto, el dictamen C-002-2021 del 6 de enero de 2021 obedece a un rechazo de la consulta a causa de la falta de requisitos de admisibilidad, es decir, no se abordó el tema de fondo, además, la facultad de solicitar la reconsideración de nuestros dictámenes, es una facultad exclusiva de los jerarcas de la administración activa, no así de los Auditores.

II. SOBRE EL CASO CONCRETO EXPUESTO EN EL OFICIO DA-006-2021

En esta nueva gestión de la Auditoría Interna de la Municipalidad de Mora (oficio DA-006-2021) se argumenta que el tema inicialmente consultado (mediante el oficio DA-002-2021 del 4 de enero de 2021), lleva relación con el Plan de Trabajo de Auditoría 2021, en el cual existe una programación de actividades tendientes a la atención de denuncias.

Adicionalmente, se expone que la solicitud de criterio se realizó por cuanto “…en fecha 31 de agosto del 2020 ingresó denuncia interpuesta por vecinos de este cantón, en la cual manifiestan que el representante nombrado por las Asociaciones de Desarrollo ante la Junta Vial Cantonal es miembro del Concejo Municipal …Es en razón de ello que ésta Auditoría Interna valoró la procedencia de solicitar dicho Pronunciamiento …”.

Conforme se aprecia, no hay duda que la consulta planteada lleva relación con un caso concreto que está pendiente o debe ser resuelto por la Administración, lo cual obedece a una denuncia interpuesta por los vecinos ante la Municipalidad, en contra de un nombramiento específico ante la Junta Vial Cantonal. De manera que, de emitir nuestro pronunciamiento implicaría sustituir a la Administración activa en la toma de decisiones –que solo a ella le corresponde- desconociendo así nuestra competencia consultiva.

Al respecto, consideramos importante reiterar lo señalado en el dictamen C-002-2021, sobre que, la facultad que tienen los auditores internos para consultar directamente (sin adjuntar un criterio legal), tiene la finalidad específica de proveer para que dichos órganos de control interno cuenten con un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración, lo cual les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad se circunscribe a que las auditorías puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. No obstante, dicha facultad que la ley les otorga no implica obviar los demás requisitos de admisibilidad.

Así las cosas, como parte de los requisitos de admisibilidad que debe cumplir cualquier solicitud de criterio –incluidas las de los auditores internos- se exige que las interrogantes se refieran sobre temas jurídicos en genérico, lo cual implica que no se cuestione un caso concreto que esté pendiente o deba ser resuelto por la Administración; entre otros.

En consecuencia, ante el caso concreto que está pendiente o debe ser resolver por la Municipalidad (denuncia administrativa), conforme lo señala la misma Auditoría Interna, estimamos que esta circunstancia es razón para declarar la inadmisibilidad de la consulta.

III. CONCLUSIÓN:

A partir de lo expuesto, debe concluirse que la solicitud de reconsideración del dictamen C-002-2021 resulta inadmisible, en tanto, obedece a un rechazo de la consulta a causa de la falta de requisitos de admisibilidad, además, la facultad de solicitar la reconsideración de nuestros dictámenes, es una facultad exclusiva de los jerarcas de la administración activa, no así de los Auditores. Adicionalmente, la consulta planteada inicialmente resulta inadmisible, en tanto, se refiere a un caso concreto que está pendiente o debe ser resuelto por la Municipalidad.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz Yolanda Mora Madrigal

Procuradora Abogada de la Procuraduría