Opinión Jurídica : 036 - del 05/02/2021

05 de febrero de 2021

OJ-036-2021

Señor

Melvin Ángel Núñez Piña

Diputado

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio n.° FRN-MNP-163-2020, del pasado 3 de diciembre, en cuya virtud nos consulta acerca de la naturaleza jurídica del Banco Cooperativo Costarricense R.L. (en lo sucesivo BANCOOP R.L.), para lo que hace una breve referencia a sus antecedentes históricos, desde su creación al amparo de la Ley n.°6894 del 22 de setiembre de 1983, que reformó la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional (n.°1644 del 26 de setiembre de 1953), la conformación de su capital social, hasta su proceso formal de clausura a cargo de la Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF) y con la participación de la Contraloría General de la República.

Concretamente, se nos solicita criterio en relación con los siguientes extremos:

“• Si el Estado aportó fondos públicos para consolidar el capital inicial de BANCOOP R.L. y desde su creación lo dotó de esas características operativas y funcionales ¿es un ente público o un ente privado?

• Utilizando como parámetro de referencia la definición de Ente Público de la Procuraduría y dadas las características operativas y funcionales bajo las cuales el Poder Ejecutivo creó a BANCOOP R.L., ¿cuál es su naturaleza jurídica?”

Previo a dar respuesta a las interrogantes planteadas, debemos hacer la siguiente aclaración acerca de los alcances del presente pronunciamiento.

A. FUNCION CONSULTIVA EN RELACIÓN CON LAS DIPUTADAS Y DIPUTADOS

Tal como se ha advertido de forma reiterada por la Procuraduría para este tipo de consultas (como muestra, ver los pronunciamientos OJ-067-2016 del 9 de mayo, OJ-039-2018, del 27 de abril, OJ-029-2020, del 5 de febrero y OJ-083-2020, del 16 de junio), nuestra Ley Orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982) establece la función consultiva de la institución en relación con la Administración Pública, otorgando a los jerarcas administrativos la potestad de consultarle.

A pesar de que los diputados no son jerarcas administrativos, ni ejercen función administrativa, la Procuraduría evacua las consultas que formulan por una deferencia al cargo, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, cooperar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a las diputadas y diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

Se sigue de lo anterior que la función consultiva respecto de los legisladores se sujeta los requisitos de admisibilidad establecidos en orden a las consultas de la Administración Pública. Así, la consulta no puede concernir un caso concreto, no debe concernir asuntos objeto de conocimiento y resolución por parte de la Administración Pública o de los tribunales de justicia; y debe respetarse el deslinde de competencias consultivas entre la Procuraduría General de la República y la Contraloría General de la República.

De igual forma, la Procuraduría es incompetente para resolver consultas formuladas por los particulares. Esa imposibilidad no puede ser desnaturalizada por la vía de la instrumentalización de la consulta formulada por la Administración Pública o bien, por los diputados. Por ende, es inadmisible la consulta de los miembros de la Asamblea Legislativa que no concierne el ejercicio de la potestad legislativa o del control parlamentario.

Finalmente, debemos aclarar que la emisión de nuestros pronunciamientos no se rige por lo dispuesto en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política, ni 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (n.°7135 del 11 de octubre de 1989), en tanto lo consultado por usted no concierne a una petición pura y simple de información en poder de la Procuraduría, sino al estudio y emisión de un criterio técnico jurídico que por su naturaleza no queda sujeto al plazo de diez días hábiles establecido en el último precepto citado. Sirva como referencia lo señalado por la Sala Constitucional en la sentencia n.°2019-23112 de las 8:50 horas del 22 de noviembre del 2019:

“En este nuevo amparo es claro que la recurrente pretende que la Procuraduría General de la República emita un criterio jurídico. De conformidad con las razones expuestas de manera reiterada por este Tribunal una consulta así planteada no constituye parte del ejercicio de los derechos consagrados en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política. Por consiguiente, no hay razón para estimar el recurso.” (El subrayado no es del original).

B. ACERCA DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE BANCOOP R.L. COMO BANCO PRIVADO COOPERATIVO

En una inadecuada técnica legislativa la creación y operación del Banco Cooperativo Costarricense R. L. conocido como BANCOOP R. L., se reguló en las disposiciones transitorias de la citada Ley n.°6894 de reforma a la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.

Sin embargo, la regulación mediante un régimen transitorio se explicaba, de un lado, en que al mismo tiempo se procedía a la disolución y liquidación del antiguo Banco Costarricense de la Cooperación S. A., cuyos activos y pasivos pasaban a manos de BANCOOP R.L., y de otro, en que la participación del Estado en el capital social de este último para el inicio de sus operaciones se previó que iba a ser temporal, al contemplar el transitorio IV la posibilidad de que BANCOOP R. L. pudiera redimir dicho aporte, luego de transcurrida una década, según se puede leer de seguido:

“Transitorio IV.- El Estado, a través del Ministerio de Planificación Nacional y Política, podrá aportar los recursos asignados al sistema cooperativo, previsto en la ley Nº 6751 del 23 de abril de 1982, en calidad de asociado del Banco Cooperativo Costarricense, R. L. (BANCOOP, R. L.).

Por el aporte recibido, BANCOOP, R. L. emitirá certificados especiales de aportación, que ganarán un interés mínimo anual de seis por ciento, el cual se girará, al menos trimestralmente, según lo disponga el Consejo de Administración. MIDEPLAN entregará estos certificados al INFOCOOP. Los recursos generados por estos intereses se destinarán al financiamiento de programas de fomento, asistencia técnica y supervisión cooperativa, BANCOOP, R. L. tendrá la opción de recomprar los certificados de aportación a partir de décimo año, lo cual deberá comunicar al INFOCOOP y al MIDEPLAN antes del término de ese año, contado desde el inciso de los desembolsos…” (El subrayado no es del original).

Al referirse a la disposición anterior, la Procuraduría en el dictamen C-174-95, del 7 de agosto de 1995, señaló que la regulación transitoria de la situación del BANCOOP R.L., tenía por objeto regular una situación nueva, la creación de dicho banco, en el que el elemento temporal lo daba la participación del Estado a su capital social, al quedar autorizado a aportar los recursos asignados al sistema cooperativo por la Ley n.° 6751 de 23 de abril de 1982, que en ese momento ascendía a doscientos millones de colones, posibilitando el financiamiento bancario al sector cooperativo. A cambio de ese aporte, el BANCOOP R.L. quedaba obligado a emitir "certificados especiales de aportación", que generaban un determinado rendimiento y ciertos derechos.

No obstante, la norma de comentario le reconocía al BANCOOP R.L., una opción de recompra de los certificados emitidos a favor del Estado; denotando que no había una intención del legislador en que el Ente Público Mayor conservara su participación en el aludido banco, sino tan solo contribuir al despegue de su funcionamiento.

Por consiguiente, en el momento que BANCOOP R.L. ejerció ese derecho de redención, adquiriendo los títulos en poder del Estado, la naturaleza pública que pudo tener al inicio – por haber sido constituida en su origen con fondos públicos – pasó a ser la de un banco privado o más exactamente, la de un Banco Privado Cooperativo (así indicado en nuestros pronunciamientos OJ-060-2000, del 2 de junio y C-261-2000, del 23 de octubre).

Recordemos que, de acuerdo con nuestra doctrina jurisprudencial administrativa, el término empresa pública estatal – entre los que se incluyen a los bancos del Estado (artículo 189.1 de la Constitución Política) – está referido exclusivamente a las empresas del Estado-Ente Público Mayor. Es decir, a los entes públicos institucionales encargados de actividades industriales y comerciales y las sociedades mercantiles cuyo capital social está mayoritariamente en manos del Estado-Ente Público Mayor o respecto de las cuales éste ejerce un control predominante:

“si el Estado crea una empresa, aunque esta organización sea una unidad económica y jurídica separada del Estado, puede considerarse empresa estatal en el tanto mantenga la titularidad de la misma. Esa empresa puede ser una institución o una sociedad anónima, según lo indicado en el acápite anterior. Así, puede afirmarse que el Instituto Costarricense de Electricidad, el INCOFER, entre otras instituciones públicas y Correos de Costa Rica S. A. son empresas públicas estatales.

El punto es qué pasa si las entidades públicas estatales constituyen a su vez otras empresas públicas. ¿Pueden o no ser consideradas empresas estatales? En estos supuestos el acto de creación de la entidad y la titularidad del patrimonio o control sobre ellas no le corresponde directamente al Estado, sino a la entidad estatal. La presencia del Estado es indirecta, por lo que podría considerarse que en estricto Derecho dichas empresas no son estatales (…)

De allí que sea criterio de la Procuraduría que por empresas públicas estatales debe entenderse las empresas de titularidad del Estado, pero no aquéllas propiedad o sujetas al control de otras entidades públicas.” (Dictamen C-018-2002, del 16 de enero. Ver en igual sentido, el dictamen C-236-2019, del 20 de agosto. El subrayado no es del original).

Con esas consideraciones en mente, debemos responder a las interrogantes por usted formuladas en el sentido de que la jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia confirmó la naturaleza jurídica del BANCOOP R.L. como un banco privado. Así, en la sentencia n.°2012-000167 de las 9:45 horas del 29 de febrero de 2012 señaló:

“El B.C.C.R.L. (BANCOOP), no es un banco público, sino que en el artículo 179 de la Ley 6894 del 22 de setiembre de 1983, que autorizó su creación, se estableció también, que los bancos cooperativos como el citado, que se constituyeran, formarían parte del Sistema Bancario Nacional, y por ende, serán regulados por esa ley, por la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica y por la Ley de Asociaciones Cooperativas. No obstante, esta disposición que debe obligatoriamente relacionarse con lo regulado en el artículo 1°, inciso 7) de la Ley 1644 del 26 de setiembre de 1953, Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, no le otorga el carácter de banco público, sino que determina que es parte del Sistema Bancario Nacional para efectos de regulación. De acuerdo con el transitorio I de la Ley 6894, al crearse Bancoop, se le traspasaron todos los activos y pasivos del B.C.C.S.A., banco también privado, lo que significa que sus trabajadores y trabajadoras no son funcionarios o funcionarias públicas, y por eso, las cuotas del actor mientras laboró para este Banco, no puede tomarse en cuenta como tiempo efectivo de trabajo para el sector público, de manera tal que, lo resuelto por el órgano de alzada es correcto.” (El subrayado no es del original).

El criterio transcrito fue reiterado después por la Sala Segunda en la sentencia n.°2018-000765 de las 9:55 horas del 9 de mayo de 2018; confirmando que el Bancoop R.L., “no es un banco público”.

C. CONCLUSIÓN:

De conformidad con lo expuesto, la naturaleza jurídica del BANCOOP R.L. fue la de un banco privado cooperativo, según se regula por los artículos 178 y siguientes de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.

Atentamente,

Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/hsc