Opinión Jurídica : 007 - del 08/01/2021

8 de enero del 2021

OJ-007-2021

Señora

Daniella Agüero Bermúdez

Jefa de Área

Comisión Legislativa VII

Asamblea Legislativa

Estimada señora

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio AL-20935-OFI-0134-2019 del 23 de mayo del 2019, por medio del cual nos indica que la “Comisión especial de la provincia de Limón encargada de analizar, investigar, estudiar, dictaminar y valorar las recomendaciones pertinentes en relación con la problemática social, económica, empresarial, agrícola, turística, laboral y cultural de dicha provincia, expediente n.° 20935” aprobó una moción para consultar el criterio de esta Procuraduría en relación con el texto del proyecto de ley denominado “Protección a trabajadores de la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA) y de trabajadores de las empresas estiba y desestiba afectados por el desempleo generado en los muelles de Limón”, proyecto que se tramita bajo el expediente legislativo n.° 21054.

Antes de iniciar el análisis del proyecto de ley sobre el cual se requiere nuestro criterio, debemos indicar que debido a que la gestión que se nos remite no proviene de un órgano del Estado en ejercicio de una función administrativa, sino de un órgano parlamentario en ejercicio de una función legislativa, lo que emitiremos en este caso, como una forma de colaborar con esa importante labor, no es un dictamen vinculante (pues es evidente que en ese ámbito nuestro pronunciamiento no podría privar sobre el del legislador), sino una opinión jurídica carente de esos efectos.

Además, debemos señalar que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable a este asunto, por no tratarse de la audiencia a la que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política. (Ver, entre otras la OJ-053-98 del 18 de junio 1998, la OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, la OJ-08-2015 del 3 de agosto de 2015, la OJ-164-2019 del 18 de diciembre del 2019, la OJ-108-2020 del 20 de julio de 2020, la OJ-132-2020 del 7 de setiembre del 2020 y la OJ-159-2020 de 16 de octubre de 2020).

I. - SOBRE LA FINALIDAD Y EL CONTENIDO DEL PROYECTO DE LEY

La exposición de motivos del proyecto de ley que se somete a nuestra consideración indica que la iniciativa legislativa surge como respuesta al drama que viven los funcionarios de la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), por la nueva operación portuaria a cargo de APM Terminals.

Señala que mediante una consulta realizada a JAPDEVA, lograron determinar que hay 425 funcionarios en la planilla de esa institución y 203 funcionarios de las empresas de estiba y desestiba que son mayores de cincuenta y cinco años y que estarían quedando desempleados. Afirma que el grupo de funcionarios es numeroso, por lo que su situación requiere una atención inmediata.

Sostiene que dentro de ese grupo de personas hay quienes cumplen con el número de cuotas requeridas para optar por una jubilación; sin embargo, señala que la rigidez del sistema no les permite acceder a ella. Afirma que esa situación se ve agravada ya que el mercado laboral los discrimina por su edad. Agrega que existen personas que atraviesan crisis económicas, lo que pone en riesgo su patrimonio, pues aún mantienen hipotecas. Señala también que hay casos en los que las personas cuentan con millones de colones en el Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias, pero no tienen acceso a dichos recursos.

Indica que la iniciativa propone reformar el artículo 20 de la Ley de Protección al Trabajador, n.° 7983 de 16 de febrero del 2020, para establecer que la persona con una edad de cincuenta y cinco años, y que se encuentre en una situación de desempleo por más de seis meses, puede solicitar a la operadora de pensiones el giro de la doceava parte del monto total de los recursos que tenga en su cuenta, más los rendimientos generados durante el último mes.

Sostiene que, adicionalmente, se podría solicitar el giro total de los recursos que haya en el Fondo cuando exista una obligación hipotecaria sobre la vivienda, supuesto en el cual, será la operadora de pensiones la que gire de forma directa al acreedor el monto que corresponda. Además, indica que las personas tendrían acceso a la totalidad de los dineros acumulados en caso de que sufran accidentes, enfermedades graves o terminales, o cuando requieran el dinero para tratamientos médicos, cuidados paliativos, geriátricos o para medicamentos indispensables.

Señala que, aparte de lo anterior, se pretende reformar lo relativo a la anticipación de retiro dispuesta en el artículo 26 de la ley n.° 7983 citada, con el fin de que las personas con una edad igual o mayor a cincuenta y cinco años y con más de seis meses de desempleo, tengan la posibilidad de solicitar los recursos del Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias para anticipar su jubilación por el régimen de invalidez, vejez y muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS). Indica que por el retiro anticipado se aplicaría una penalización del 10% del monto de la pensión (en el texto de la reforma señala que será de un 12.5%). Manifiesta que cuando la persona logre obtener empleo se permitiría suspender el beneficio.

Finalmente, establece la adición de un párrafo al artículo 5 de la Ley Constitutiva de la CCSS, n.° 17 de 22 de octubre de 1942, para conceder a las personas con más de cincuenta y cinco años de edad, que tengan al menos ciento cincuenta cuotas pagadas, y seis meses de desempleo, la posibilidad de ser asegurados por un pariente por consanguinidad o afinidad hasta tercer grado inclusive. Indica que en el caso de no tener parientes que puedan hacerse cargo del pago del seguro, será el Estado quien lo asuma, siempre que el beneficiario del seguro mantenga su condición de desempleado.

El texto completo de la iniciativa que se propone es el siguiente:

“ARTÍCULO 1- Se reforman los artículos 20 y 26 de la Ley N.° 7983, Ley de Protección al Trabajador, de 16 de febrero de 2000. Los textos son los siguientes:

Artículo 20- Condiciones para acceder a los beneficios del Régimen Obligatorio de Pensiones

Los beneficios del Régimen Obligatorio de Pensiones se obtendrán una vez que el beneficiario presente, a la operadora, una certificación de que ha cumplido con los requisitos del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS) o del régimen público sustituto al que haya pertenecido. En caso de muerte del afiliado, los beneficiarios serán los establecidos en el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte o el sustituto de este. Cada operadora tendrá un plazo máximo de noventa días naturales para hacer efectivos los beneficios del afiliado. El incumplimiento de esta obligación se considerará como una infracción muy grave, para efectos de imponer sanciones.

Cuando un trabajador no se pensione bajo ningún régimen tendrá derecho a retirar los fondos de su cuenta individual al cumplir la edad establecida vía reglamento, por la Junta Directiva de la CCSS. En este caso, los beneficios se obtendrán bajo las modalidades dispuestas en este capítulo. No obstante, la Junta Directiva de la CCSS podrá establecer un monto por debajo del cual puede optarse por el retiro total.

El trabajador cesante, con edad o superior a cincuenta y cinco años, que no haya podido obtener empleo luego de seis meses de la terminación de su relación laboral, podrá solicitar a la operadora de pensiones complementarias, que administra su cuenta, la entrega de una doceava parte de esta más las utilidades generadas en el último mes, por la totalidad de su capital acumulado.

También podrá pedir el giro de la totalidad de los depósitos acreditados en su cuenta, cuando compruebe alguno de los siguientes casos:

a) Que tiene una obligación hipotecaria sobre su vivienda, con una institución financiera. La operadora girará directamente al acreedor el monto que corresponda.

b) Que requiere para sí o su familia, en casos de accidente o enfermedades graves o terminales, tratamiento médico, cuidados paliativos, geriátricos o medicamentos.

Artículo 26- Anticipación de la edad de retiro

El afiliado podrá anticipar su edad de retiro del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte utilizando los recursos acumulados en su cuenta del Régimen Voluntario de Pensiones Complementarias, de conformidad con esta ley y el reglamento que dicte la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS).

Cuando una persona mayor de cincuenta y cinco años haya permanecido en la condición de desempleado por más de seis meses podrá solicitar el traslado del saldo de la cuenta de su pensión obligatoria complementaria para cubrir las cuotas y lograr una pensión anticipada. Su solicitud y el dinero se remitirán directamente al Régimen de Invalidez, Vejez o Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social, en un plazo de treinta días. Se penalizará en un doce coma cinco por ciento (12,5%) el monto de la pensión para la que venía cotizando, por concepto de anticipación.

En caso de obtener un empleo se suspenderá dicho beneficio, volviendo a cotizar para la pensión complementaria y para la pensión de la Caja Costarricense de Seguro Social, hasta alcanzar la edad de jubilación y eliminar la penalización.

ARTÍCULO 2- Se adiciona un párrafo final al artículo 5 de la Ley N.° 17, Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, de 22 de octubre de 1943. El texto es el siguiente:

Artículo 5-

[…]

Un trabajador mayor de cincuenta y cinco años de edad, con al menos ciento cincuenta cuotas pagadas, que tenga seis meses o más de estar desempleado, podrá ser asegurado a cargo de cualquier pariente por consanguinidad o afinidad hasta tercer grado. En caso de no disponer de parientes que se hagan cargo, será cubierto por el Estado, en cuanto subsista su condición de desempleado.

Rige a partir de su publicación.”

Seguidamente emitiremos nuestro criterio con respecto al proyecto de ley sobre el cual se nos confiere audiencia, no sin antes aclarar que dicho criterio se basa en consideraciones jurídicas de constitucionalidad y de legalidad. Queda fuera de nuestra posibilidad emitir juicios económicos, o de oportunidad y conveniencia, toda vez que esta Procuraduría es un órgano técnico-jurídico, por lo que nuestra competencia se circunscribe a ese ámbito.

II. - OBSERVACIONES SOBRE EL PROYECTO DE LEY

Las reformas propuestas en el proyecto que se analiza están orientadas, básicamente, a que los trabajadores desempleados dispongan de los recursos del Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias para cubrir algunas necesidades económicas y para anticipar la edad de jubilación en el régimen de invalidez, vejez y muerte de la CCSS. Además, se pretende que los trabajadores mayores de cincuenta y cinco años de edad, con al menos ciento cincuenta cuotas pagadas, que tengan seis meses o más de estar desempleados, puedan ser asegurados por un familiar por consanguinidad o afinidad hasta tercer grado, a efecto de quedar protegidos por el seguro de salud de la CCSS.

En lo que se refiere al primero de esos temas, debemos indicar que el Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias fue concebido, como su nombre lo indica, para servir de complemento al régimen general de invalidez, vejez y muerte −o a los regímenes sustitutivos− una vez que el trabajador haya alcanzado los requisitos para jubilarse. Por ello, utilizar los recursos de ese régimen para otros fines (como cancelar hipotecas, cubrir gastos por accidentes o enfermedades graves o terminales, tratamientos médicos, cuidados paliativos o geriátricos, compra de medicamentos o adelantar la fecha de la jubilación) implicaría desnaturalizar la figura.

A pesar de lo anterior, consideramos que al ser el Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias un sistema de configuración legislativa, está en manos del legislador, siguiendo criterios de oportunidad y conveniencia y con respaldo en estudios técnicos actuariales, decidir si mantiene los fines originales de esos recursos, o si los orienta hacia los propósitos que persigue el proyecto de ley en estudio.

En todo caso, es importante señalar que las normas propuestas, en los términos en los que están planteadas, no se refieren específicamente a la situación de los exfuncionarios de JAPDEVA y de las empresas de estiba y desestiba de Limón, sino que se trata de disposiciones abiertas, que podrían ser aplicables a cualquier trabajador desempleado, independientemente de que pertenezca o no a la zona atlántica, o de que las razones por las que están cesantes obedezcan a la entrada en operación de la empresa APM Terminals, como se establece en la exposición de motivos.

Asimismo, debe anotarse que cuando se habilita la posibilidad de utilizar los recursos del Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias para cubrir los gastos de accidentes o enfermedades graves o terminales, tratamientos médicos, cuidados paliativos, geriátricos o medicamentos del trabajador “o su familia”, no se especifica a qué tipo de familiares se hace referencia, ni hasta qué grado, lo cual podría generar incerteza, por los amplios márgenes de interpretación posibles.

Por otra parte, la propuesta de utilizar los recursos del Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias para adelantar la edad de retiro de los trabajadores desempleados cuya edad sea superior a los 55 años, sí presenta, a nuestro juicio, problemas de constitucionalidad, no porque se esté disponiendo de los recursos del Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias pues, como ya indicamos, esa potestad no escapa del margen de acción del legislador, sino porque infringe la autonomía que el artículo 73 de la Constitución Política le otorgó a la CCSS para la administración y el gobierno de los seguros sociales.

En virtud de esa potestad de administración y de gobierno atribuida constitucionalmente a la CCSS, la Sala Constitucional ha reiterado que “(…) su Junta Directiva tiene plenas facultades para establecer, vía reglamento, los alcances de las prestaciones propias de los seguros sociales, tanto en lo que se refiere a la definición de las condiciones y beneficios, así como los requisitos de ingreso de cada régimen de protección.” (Resolución n.° 9734-2001 de las 14:23 horas del 26 de setiembre de 2001. En sentido similar pueden consultarse las sentencias 3853-93 de las 9:09 horas del 11 de agosto de 1993, 1059-94 de las 15:39 horas del 22 de febrero de 1994, 9580-2001 de las 16:17 horas del 25 de setiembre de 2001, 10546-2001 de las 14:59 horas del 17 de octubre de 2001 y 2355-03 de las 14:48 horas del 19 de febrero del 2003).

Lo anterior implica que el constituyente sustrajo la regulación de los seguros sociales (dentro de los que se encuentra el seguro de invalidez, vejez y muerte) del alcance del legislador ordinario, por lo que este último no puede intervenir en la definición específica de las condiciones, beneficios, requisitos y aportes de dichos seguros, pues esos aspectos son propios de la administración y el gobierno del régimen. En esa línea, esta Procuraduría ha señalado lo siguiente:

“… nuestra Carta Política ha dotado a la Caja Costarricense de Seguro Social con un grado de autonomía distinto y superior al que ostentan la mayoría de los entes autárquicos descentralizados, para independizarla así del Poder Ejecutivo y frente a la propia Asamblea Legislativa; esto último implica una serie de limitaciones a la potestad de legislar, dado que la ley deberá siempre respetar el contenido mínimo de la autonomía reconocida a la Caja Costarricense de Seguro Social en materia de seguridad social …”.

Por su parte, la Sala Constitucional, en su sentencia n.° 17736-2012 de las 16:20 horas del 12 de diciembre del 2012, se refirió también a las restricciones que tiene el Poder Ejecutivo y el propio legislador para regular aspectos relativos a los seguros sociales:

“… esta Sala ha tenido oportunidad de ir desarrollando el contenido del artículo 73 Constitucional específicamente en lo que se refiere a la autonomía que en dicha disposición se reconoce a la Caja Costarricense del Seguro Social como institución autónoma de relevancia constitucional.- … a la Caja Costarricense de Seguro Social se le ubica siempre en una categoría especial dentro de las instituciones autónomas, porque a diferencia de estas, no sólo es de creación constitucional, sino que tiene un grado de autonomía mayor, asimilable al grado de autonomía de que gozan las municipalidades, cual es, autonomía de gobierno. Lo cual significa un grado de protección frente a la injerencia del Poder Ejecutivo, pero también limitaciones a la intervención del Poder Legislativo. Aunque ciertamente la CCSS no escapa a la ley, esta última no puede “modificar ni alterar” la competencia y autonomía dada constitucionalmente a la CCSS, definiendo aspectos que son de su resorte exclusivo. La Caja Costarricense de Seguro Social, por ser básicamente una institución autónoma de creación constitucional, la materia de su competencia, dada constitucionalmente, está fuera de la acción de la ley. Dicho de otro modo, el legislador, en el caso de la administración y gobierno de los seguros sociales tiene limitaciones, debiendo respetar lo que el Constituyente estableció. Así como estaría vedado al legislador emitir una ley donde disponga que la administración y gobierno de los seguros sociales ya no le corresponde a la Caja Costarricense de Seguro Social, asimismo, tampoco puede emitir una ley que incursione en aspectos propios o correspondientes a la definición de la CCSS, en la administración y gobierno de los seguros sociales…”.

Ciertamente, del artículo 73 de la Constitución Política no se desprende que a la Asamblea Legislativa le esté vedado legislar en relación con la CCSS, como institución pública que es; sin embargo, esa restricción sí aplica en todo lo relativo a la administración y el gobierno de los seguros sociales, materia que forma parte del núcleo de la autonomía de la CCSS.

En este caso, consideramos que la propuesta legislativa infringe la autonomía de la CCSS pues establece la posibilidad de utilizar los recursos del Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias para adelantar la jubilación por el régimen de invalidez vejez y muerte a favor de las personas desempleadas cuya edad sea superior a los 55 años, sin tomar en cuenta que quien debe decidir tanto la viabilidad de ese adelanto, como las condiciones en las que operaría, es la CCSS.

De igual forma, no es posible establecer por vía legislativa que los trabajadores mayores de cincuenta y cinco años de edad, con al menos ciento cincuenta cuotas pagadas, que tengan seis meses o más de estar desempleados, pueden ser asegurados por un familiar por consanguinidad o afinidad hasta tercer grado, pues esa posibilidad solo podría ser acordada por la CCSS, como administradora del seguro de salud.

Es importante advertir además que el proyecto de ley no hace referencia a estudios financieros o actuariales que analicen el impacto financiero que podría tener la propuesta, lo cual ignora la rigurosidad técnica que debe privar en estos temas. Lo anterior a pesar de que la Sala Constitucional ha insistido en que las decisiones que se adopten en materia de seguros sociales deben basarse en estudios técnicos objetivos que respalden su razonabilidad (sentencia n.° 5594-2012 de las 16:05 horas del 2 de mayo del 2012).

III.- CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, considera esta Procuraduría que el proyecto de ley al que se refiere este informe invade las competencias reservadas constitucionalmente a la CCSS, pues establece la posibilidad de utilizar los recursos del Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias para adelantar la jubilación por el régimen de invalidez vejez y muerte a favor de las personas desempleadas cuya edad sea superior a los 55 años, sin tomar en cuenta que quien debe decidir tanto la viabilidad de ese adelanto, como las condiciones en las que operaría, es la CCSS. De igual forma, la iniciativa legislativa infringe la autonomía de la CCSS al disponer que los trabajadores mayores de cincuenta y cinco años de edad, con al menos ciento cincuenta cuotas pagadas, que tengan seis meses o más de estar desempleados, pueden ser asegurados por un familiar por consanguinidad o afinidad hasta tercer grado, pues esa posibilidad solo podría ser acordada por la CCSS, como administradora del seguro de salud.

Cordialmente,

Julio César Mesén Montoya

Procurador

JCMM/mmg