Dictamen : 004 - del 07/01/2021
(Reconsidera de oficio parcialmente)
7 de enero del 2021
C-004-2021
Señor
Roger Ureña Vega
Auditor Interno
Dirección Nacional de
Notariado
S. O.
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos
respuesta a su oficio DNN-AI-081-2019 del 1° de noviembre de 2019, por medio
del cual nos consulta si “¿Son o no de
acatamiento obligatorio para el Jerarca Administrativo y/o la Administración de
la cual es parte el Auditor Interno consultante; los dictámenes emitidos por la
Procuraduría General de la República, cuando quien hace la consulta que origina
el dictamen, es el Auditor Interno de la Administración de la cual depende o es
parte?”.
I.- RESPECTO AL ORIGEN DE
LA CONSULTA
Nos indica que la duda que nos plantea surge a raíz de que existen
criterios contradictorios de esta Procuraduría en punto a si los dictámenes
emitidos a solicitud de las auditorías internas son vinculantes solo para la
auditoría consultante, o si lo son también para la institución a la que
pertenecen esas auditorías
Señala que en los dictámenes C-106-2016 del 3 de mayo de 2016 y
C-251-2019 del 4 de setiembre de 2019, la Procuraduría sostuvo que sus
dictámenes son de acatamiento obligatorio para la institución que consulta,
independientemente de que el criterio haya sido solicitado por el jerarca o por
el auditor interno; mientras que en los
dictámenes C-048-2018 del 9 de marzo de 2018 y C-176-2019 del 21 de junio de
2019, indicó que los dictámenes emitidos a raíz de consultas planteadas por los
auditores internos no son vinculantes para la Administración a la cual
pertenece la auditoría y que únicamente tienen el efecto de vincular a estas
últimas en el cumplimiento de sus funciones.
Finalmente, manifiesta que la seguridad jurídica es un pilar fundamental
en un Estado de Derecho, por lo que considera que es necesario unificar los
criterios existentes sobre el tema, con la finalidad de prestar el servicio
público encomendado de manera objetiva y con libertad de criterio.
II.- SOBRE EL ALCANCE DEL
EFECTO VINCULANTE DE LOS DICTÁMENES EMITIDOS A SOLICITUD DE LAS AUDITORÍAS
INTERNAS
El artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República,
n.° 6815 de 27 de setiembre de 1982, establece cuáles son los órganos
legitimados para solicitar el criterio jurídico de esta Procuraduría. Originalmente, dicha norma hacía referencia
solo a “… los jerarcas de los diferentes
niveles administrativos…”. Luego, el
artículo 45, inciso c), de la Ley General de Control Interno, n.° 8292 de 31 de
julio del 2002, reformó esa disposición y autorizó expresamente a los auditores
internos para plantear consultas a la Procuraduría, eximiéndolos incluso del requisito
(exigido a otros consultantes) de aportar la opinión de la asesoría legal.
Con respecto a la eximente de aportar el criterio legal hemos precisado
que “… cuando una auditoría tiene una
duda legal debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente donde
presta sus servicios. Si este no existe
o se niega a emitir su pronunciamiento –aunque jurídicamente no vemos razón
para ello− o, una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar
otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano
Asesor.” (OJ-033-2003 del 24 de
febrero del 2003, reiterado, entre muchos otros, en el C-199-2009 del 20 de
julio del 2009 y en el C-428-2020 del 30 de octubre del 2020).
El texto actual del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría
General de la República es el siguiente:
“Artículo 4º.- CONSULTAS:
Los órganos de la
Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles
administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría;
en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva,
salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta
directamente.”
Por su parte, el artículo 2 de la misma Ley Orgánica establece que los
dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen
jurisprudencia administrativa, y que son de acatamiento obligatorio para la
Administración Pública.
En lo que se refiere al alcance del efecto vinculante de nuestros
dictámenes, cabe señalar que durante el trámite legislativo del proyecto que es
hoy la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se discutió si
los dictámenes de este órgano podían ser de acatamiento obligatorio para todas
las instituciones de la Administración Pública que decidieran solicitar nuestro
criterio, o si solo podían serlo para el “Poder
Central”, como lo proponía el proyecto.
El interés de los señores diputados de esa época era que el dictamen
fuera vinculante para todas las instituciones públicas; sin embargo, tenían
dudas de que con ello se violara la autonomía de las instituciones autónomas,
especialmente de las universidades y de las municipalidades, al conferir
carácter obligatorio al dictamen emitido por un órgano de la Administración
Central.
Luego de discutido el tema, la ley dispuso que los dictámenes serían
vinculantes para toda la Administración Pública, independientemente de su grado
de autonomía. Para ello se argumentó que
la autonomía se ejerce al consultar, de manera tal que la institución que
decide voluntariamente solicitar el criterio de la Procuraduría no puede alegar
luego que la obligación de acatar lo resuelto viola su autonomía. En nuestro dictamen C-160-2000 del 20 de
julio del 2000 se transcribió parte de la discusión legislativa sobre ese tema:
"Sin embargo, debemos señalar algo,
que las leyes deben interpretarse en armonía con la Constitución. Ahora bien,
si las Municipalidades consultan, o las universidades consultan, es para algo,
no para manejar como quieran un criterio. O sea, la libertad o la autonomía
operan para consultar o no consultar, pero si consultan me parece que deben
ajustar su criterio. Entonces ahí está dada la respuesta dada por el Diputado Malavassi Vargas: entonces para qué la
consulta? Interpretada así no viola la autonomía universitaria, por
cuanto si ella autónomamente consulta se atienen a que hay un pronunciamiento
técnico que en alguna medida las debe obligar o vincular. Me parece que ahí en esa interpretación de que la consulta es libre, pero
una vez consultada se ha hecho por algo, no somos nosotros quienes les pedimos
que nos consulten, son ellos quienes libremente deciden consultarnos, en esa
mediada hay un criterio jurídico técnico que debe sujetarlas, sin que en esa
medida se viole la autonomía. Con esa interpretación se puede armonizar la
autonomía constitucionalmente garantizada con esa norma. Si el criterio es
técnico jurídico en alguna medida debe ser vinculante. En ese sentido creo que
tiene razón el Diputado Malavassi Vargas. (folio
300).”
Asimismo, la Corte Plena, al conocer una acción de inconstitucionalidad
planteada contra el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de
la República en la que se alegó que el efecto vinculante de los dictámenes
viola la libertad de determinación que tienen las instituciones autónomas,
resolvió que tal violación no existe, porque es facultativo para cada
institución requerir el criterio de la Procuraduría. Además, agregó un elemento importante para el
tema que aquí se analiza, y es que el dictamen que se emite como producto de
una consulta solo es vinculante para quien lo solicitó:
"Es bien sabido que para fijar los alcances de una
norma cabe recurrir a una interpretación lógica, que busca el sentido de la ley
atendiendo a la conexión de cada precepto con los demás o con la totalidad de
la institución o sistema, en su caso con las demás leyes que tienen relación
con la materia de que se trata, porque los preceptos deben tomarse en su
conjunto y no aisladamente. Y es así cómo, conforme lo expone el señor
Procurador General es el órgano superior consultivo, técnico–jurídico, de la
Administración Pública y el representante legal del Estado en las materias
propias de su competencia; que conforme al artículo 3), inciso b), entre sus
atribuciones está la de dar los informes, dictámenes y pronunciamientos y
asesoramiento que, acerca de las cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado,
los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas
estatales. Que en lo que ahora interesa significa que los dictámenes de la
Procuraduría no se emiten de oficio sino a solicitud del órgano o ente
interesado, lo que constituye una facultad de ésta, según lo establece el
artículo 4), párrafo 1) (…) Porque si al ser facultativa la consulta, la
respectiva administración la solicita, se somete entonces al correspondiente
dictamen o pronunciamiento. Pero aun así conviene observar que
de no estar de acuerdo con el dictamen o pronunciamiento, puede acudir al Consejo
de Gobierno para que lo dispense de su obligatoriedad, y que inclusive la
Procuraduría de oficio pueda hacer la reconsideración, conforme se dispone en
el artículo 6 en relación con el 3 inciso b), párrafo final. De acuerdo con todo lo anterior necesario es
concluir, que la obligatoriedad del dictamen que establece el artículo 2, lo es
para la administración que lo solicitó, no así en cuanto a las demás, para las
que constituye jurisprudencia administrativa, que es fuente no escrita del
ordenamiento jurídico administrativo, y que como tal fuente tendrá el rango que
determina la Ley General de la Administración Pública, Nº 6227 de 2 de mayo de
1978, artículos 6 a 10 y la doctrina que los informa, y conviene señalar que a
ninguna de esas normas se refiere el recurso. La interpretación y aplicación
que la respectiva administración y los tribunales comunes den a esos dictámenes
o pronunciamientos, como al citado artículo 2, no convierte a éste en
inconstitucional, y en cambio lo que estaría incorrecto, en su caso, sería la
respectiva resolución, que es cuestión de otra índole." (Corte Plena, sesión extraordinaria n.° 32 de las 13:30
horas del 3 de mayo de 1984).
Partiendo de los
precedentes citados, esta Procuraduría ha sostenido que nuestros dictámenes solo
son vinculantes para el órgano o el ente que consulta (ver, entre muchos otros,
los dictámenes C-236-2009 del 31 de
agosto del 2009, C-216-2011 del 6 de setiembre del 2011 y C-309-2020 del 4 de agosto del
2020). Para el resto de la
Administración Pública constituyen jurisprudencia administrativa, por lo que cumplen la función de orientar, facilitar
y uniformar las decisiones de la Administración en la interpretación de las
normas escritas, según lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley General de la Administración
Pública.
Incluso, siguiendo esa tesis, hemos indicado
que en los casos en los cuales se confiere audiencia a una institución sobre la
consulta planteada por otra, el dictamen que se emita solo es vinculante para
la segunda, pues la institución a la que se le confirió audiencia no fue quien
tomó voluntariamente la decisión de consultar:
“… la
interpretación que venía otorgando esta Procuraduría al hecho de darle
audiencia a otra institución, y de esta forma vincularla, incurre en el mismo
vicio que se ha venido señalando, de irrespetar la autonomía de los entes
descentralizados. Es por ello que se modifica, de oficio, el anterior
criterio. (…) de interpretarse que el
criterio de la Procuraduría emitido a raíz de una consulta planteada por una
municipalidad vincula a las otras, sin que éstas hayan recabado nuestro
parecer, estaría lesionando la autonomía que la Constitución Política les
garantiza. Por el contrario, se considera que si la
consulta es planteada por una municipalidad, ésta se somete voluntariamente a
nuestro criterio, y por lo tanto, éste le puede ser vinculante, sin lesionar su
autonomía.” (Dictamen
C-160-2000 ya citado).
Es importante señalar que la decisión que
adopte una institución pública orientada a consultar el criterio de esta
Procuraduría sobre un tema que sea de su interés, supone que dicha institución
ha analizado detenidamente el asunto y ha ponderado las eventuales
consecuencias que acarrearía solicitar nuestro criterio, por el carácter
vinculante del dictamen que se llegue a emitir y por el impacto que ello podría
tener en su actividad ordinaria.
En el caso específico de las consultas
planteadas directamente por las auditorías internas, quien realiza el análisis
sobre la oportunidad y conveniencia de requerir nuestro criterio es la propia
auditoría, tomando en cuenta su actividad específica de control. Por ello, el dictamen que se emita en tales
circunstancias no es vinculante para la Administración activa, pues esta última
no fue quien adoptó voluntariamente la decisión de consultar y de sujetarse a
nuestro pronunciamiento. Interpretar lo
contrario podría llevar consigo una violación a la autonomía de los entes
descentralizados, especialmente cuando la consulta haya sido planteada
directamente por la auditoría de una institución autónoma.
Ciertamente, para rebatir la tesis expuesta
podría afirmarse que la auditoría es parte de la institución en la que está
inserta, por lo que debería entenderse que el dictamen que se emita a solicitud
de la auditoría vincula también a la Administración activa; sin embargo, el
artículo 62 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República
establece que “Las
auditorías internas ejercerán sus funciones con independencia funcional y de
criterio, respecto del jerarca y de los demás órganos de administración
activa”. Esa independencia funcional ratifica que la valoración que
debe hacer la auditoría para plantear una consulta a la Procuraduría General
puede ser no solo distinta, sino opuesta a la que haría la Administración. De ahí que, cuando la consulta sea planteada
directamente por la auditoría en ejercicio de esa facultad tan particular que
le otorga el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, no es posible atribuir a la
Administración activa la voluntad de consultar y de someterse al carácter
vinculante de nuestros dictámenes.
Interesa insistir en que la potestad conferida a los auditores internos en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en el sentido de consultar directamente el criterio de este órgano asesor, no está orientada a que nuestros dictámenes sirvan de insumo para que la Administración activa adopte las decisiones requeridas para el ejercicio de su actividad ordinaria, sino que su finalidad es la de dotar a la auditoría de criterios técnicos para el ejercicio de sus funciones específicas de fiscalización y control, funciones que –como ya indicamos− debe desarrollar con independencia de criterio respecto del jerarca.
Por otra parte, debe tenerse presente que de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 6 de nuestra Ley Orgánica, la posibilidad de
solicitar la reconsideración de los dictámenes de la Procuraduría está
reservada exclusivamente al “órgano
consultante”. Así lo dispone de
manera expresa el artículo 6 mencionado.
Por ello, interpretar que el efecto vinculante de los dictámenes
emitidos ante consultas planteadas por las auditorías internas cubre tanto a
esos órganos de control, como a la Administración activa, implicaría que ésta
última quede sometida a un pronunciamiento que no solo no solicitó, sino que
además no podría objetar por la vía de la reconsideración, por no haber fungido
como consultante.
Del mismo modo, la Administración activa
vinculada por un dictamen emitido a solicitud de la auditoría interna tampoco
podría solicitar al Concejo de Gobierno la dispensa de acatamiento del dictamen
cuando considere que afecta al interés público, en los términos previstos en el
artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría. Lo anterior debido a que esa dispensa de
acatamiento requiere una solicitud previa de reconsideración del dictamen,
solicitud que no podría plantear la Administración activa por falta de
legitimación, al no haber sido la consultante.
Por último, debemos señalar que el hecho de
que los dictámenes emitidos a solicitud de las auditorías internas no vinculen
directamente a la institución a la que pertenecen, sino solo a la auditoría
consultante, no implica que los informes de auditoría pierdan fuerza frente al
jerarca institucional, o frente a los superiores subordinados. Esto porque de conformidad con el artículo
12, inciso c), de la Ley General de Control Interno ya citada, tanto los
jerarcas institucionales, como los titulares subordinados, están en el deber de
“… analizar e implantar, de inmediato,
las observaciones, recomendaciones, y disposiciones formuladas por la auditoría
interna…”.
III.- CONCLUSIÓN
Con fundamento en lo expuesto, esta
Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:
1.- Los dictámenes emitidos a solicitud de
las autorías internas solo vinculan directamente a la auditoría
consultante. Para los demás órganos e
instituciones públicas −incluida la institución en la que está inserta la
auditoría− constituyen jurisprudencia administrativa, por lo que cumplen la función de orientar, facilitar y uniformar las
decisiones de la Administración en la interpretación de las normas escritas,
según lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley General de la Administración
Pública.
2.- Se reconsideran de oficio los dictámenes
C-106-2016 del 3 de mayo del 2016, C-251-2019 del 4 de setiembre del 2019 y
C-278-2020 del 10 de julio del 2020, únicamente en tanto sostuvieron que los
dictámenes emitidos a solicitud de las auditorías internas vinculan tanto a la
auditoría consultante, como a la institución a la que pertenece.
Cordialmente;
Julio César Mesén Montoya
Procurador
JCMM/mmg
C-004-2020
DIRECCIÓN NACIONAL
DE NOTARIADO. CONSULTA DE AUDITORES. EFECTO VINCULATE DE DICTÁMENES.
El auditor
interno de la Dirección Nacional de Notariado nos consultó si “¿Son o no de acatamiento obligatorio para
el Jerarca Administrativo y/o la Administración de la cual es parte el Auditor
Interno consultante; los dictámenes emitidos por la
Procuraduría General de la República, cuando quien hace la consulta que origina
el dictamen, es el Auditor Interno de la Administración de la cual depende o es
parte?”.
Esta Procuraduría, en su dictamen C-004-2020 del 7 de enero
del 2021, suscrito por Julio César Mesén Montoya, Procurador de Hacienda,
arribó a las siguientes conclusiones:
1.- Los dictámenes emitidos a solicitud de
las autorías internas solo vinculan directamente a la auditoría
consultante. Para los demás órganos e
instituciones públicas −incluida la institución en la que está inserta la
auditoría− constituyen jurisprudencia administrativa, por lo que cumplen la función de orientar, facilitar y uniformar las
decisiones de la Administración en la interpretación de las normas escritas,
según lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley General de la Administración
Pública.
2.- Se reconsideran de oficio los dictámenes
C-106-2016 del 3 de mayo del 2016, C-251-2019 del 4 de setiembre del 2019 y
C-278-2020 del 10 de julio del 2020, únicamente en tanto sostuvieron que los
dictámenes emitidos a solicitud de las auditorías internas vinculan tanto a la
auditoría consultante, como a la institución a la que pertenece.