Dictamen : 004 - del 07/01/2021

(Reconsidera de oficio parcialmente)

7 de enero del 2021

C-004-2021

Señor

Roger Ureña Vega

Auditor Interno

Dirección Nacional de Notariado

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio DNN-AI-081-2019 del 1° de noviembre de 2019, por medio del cual nos consulta si “¿Son o no de acatamiento obligatorio para el Jerarca Administrativo y/o la Administración de la cual es parte el Auditor Interno consultante; los dictámenes emitidos por la Procuraduría General de la República, cuando quien hace la consulta que origina el dictamen, es el Auditor Interno de la Administración de la cual depende o es parte?”.

I.- RESPECTO AL ORIGEN DE LA CONSULTA

Nos indica que la duda que nos plantea surge a raíz de que existen criterios contradictorios de esta Procuraduría en punto a si los dictámenes emitidos a solicitud de las auditorías internas son vinculantes solo para la auditoría consultante, o si lo son también para la institución a la que pertenecen esas auditorías

Señala que en los dictámenes C-106-2016 del 3 de mayo de 2016 y C-251-2019 del 4 de setiembre de 2019, la Procuraduría sostuvo que sus dictámenes son de acatamiento obligatorio para la institución que consulta, independientemente de que el criterio haya sido solicitado por el jerarca o por el auditor interno; mientras que en los dictámenes C-048-2018 del 9 de marzo de 2018 y C-176-2019 del 21 de junio de 2019, indicó que los dictámenes emitidos a raíz de consultas planteadas por los auditores internos no son vinculantes para la Administración a la cual pertenece la auditoría y que únicamente tienen el efecto de vincular a estas últimas en el cumplimiento de sus funciones.

Finalmente, manifiesta que la seguridad jurídica es un pilar fundamental en un Estado de Derecho, por lo que considera que es necesario unificar los criterios existentes sobre el tema, con la finalidad de prestar el servicio público encomendado de manera objetiva y con libertad de criterio.

II.- SOBRE EL ALCANCE DEL EFECTO VINCULANTE DE LOS DICTÁMENES EMITIDOS A SOLICITUD DE LAS AUDITORÍAS INTERNAS

El artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, n.° 6815 de 27 de setiembre de 1982, establece cuáles son los órganos legitimados para solicitar el criterio jurídico de esta Procuraduría. Originalmente, dicha norma hacía referencia solo a “… los jerarcas de los diferentes niveles administrativos…”. Luego, el artículo 45, inciso c), de la Ley General de Control Interno, n.° 8292 de 31 de julio del 2002, reformó esa disposición y autorizó expresamente a los auditores internos para plantear consultas a la Procuraduría, eximiéndolos incluso del requisito (exigido a otros consultantes) de aportar la opinión de la asesoría legal.

Con respecto a la eximente de aportar el criterio legal hemos precisado que “… cuando una auditoría tiene una duda legal debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente donde presta sus servicios. Si este no existe o se niega a emitir su pronunciamiento –aunque jurídicamente no vemos razón para ello− o, una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor.” (OJ-033-2003 del 24 de febrero del 2003, reiterado, entre muchos otros, en el C-199-2009 del 20 de julio del 2009 y en el C-428-2020 del 30 de octubre del 2020).

El texto actual del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República es el siguiente:

“Artículo 4º.- CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.”

Por su parte, el artículo 2 de la misma Ley Orgánica establece que los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y que son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública.

En lo que se refiere al alcance del efecto vinculante de nuestros dictámenes, cabe señalar que durante el trámite legislativo del proyecto que es hoy la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se discutió si los dictámenes de este órgano podían ser de acatamiento obligatorio para todas las instituciones de la Administración Pública que decidieran solicitar nuestro criterio, o si solo podían serlo para el “Poder Central”, como lo proponía el proyecto. El interés de los señores diputados de esa época era que el dictamen fuera vinculante para todas las instituciones públicas; sin embargo, tenían dudas de que con ello se violara la autonomía de las instituciones autónomas, especialmente de las universidades y de las municipalidades, al conferir carácter obligatorio al dictamen emitido por un órgano de la Administración Central.

Luego de discutido el tema, la ley dispuso que los dictámenes serían vinculantes para toda la Administración Pública, independientemente de su grado de autonomía. Para ello se argumentó que la autonomía se ejerce al consultar, de manera tal que la institución que decide voluntariamente solicitar el criterio de la Procuraduría no puede alegar luego que la obligación de acatar lo resuelto viola su autonomía. En nuestro dictamen C-160-2000 del 20 de julio del 2000 se transcribió parte de la discusión legislativa sobre ese tema:

"Sin embargo, debemos señalar algo, que las leyes deben interpretarse en armonía con la Constitución. Ahora bien, si las Municipalidades consultan, o las universidades consultan, es para algo, no para manejar como quieran un criterio. O sea, la libertad o la autonomía operan para consultar o no consultar, pero si consultan me parece que deben ajustar su criterio. Entonces ahí está dada la respuesta dada por el Diputado Malavassi Vargas: entonces para qué la consulta? Interpretada así no viola la autonomía universitaria, por cuanto si ella autónomamente consulta se atienen a que hay un pronunciamiento técnico que en alguna medida las debe obligar o vincular. Me parece que ahí en esa interpretación de que la consulta es libre, pero una vez consultada se ha hecho por algo, no somos nosotros quienes les pedimos que nos consulten, son ellos quienes libremente deciden consultarnos, en esa mediada hay un criterio jurídico técnico que debe sujetarlas, sin que en esa medida se viole la autonomía. Con esa interpretación se puede armonizar la autonomía constitucionalmente garantizada con esa norma. Si el criterio es técnico jurídico en alguna medida debe ser vinculante. En ese sentido creo que tiene razón el Diputado Malavassi Vargas. (folio 300).”

Asimismo, la Corte Plena, al conocer una acción de inconstitucionalidad planteada contra el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en la que se alegó que el efecto vinculante de los dictámenes viola la libertad de determinación que tienen las instituciones autónomas, resolvió que tal violación no existe, porque es facultativo para cada institución requerir el criterio de la Procuraduría. Además, agregó un elemento importante para el tema que aquí se analiza, y es que el dictamen que se emite como producto de una consulta solo es vinculante para quien lo solicitó:

"Es bien sabido que para fijar los alcances de una norma cabe recurrir a una interpretación lógica, que busca el sentido de la ley atendiendo a la conexión de cada precepto con los demás o con la totalidad de la institución o sistema, en su caso con las demás leyes que tienen relación con la materia de que se trata, porque los preceptos deben tomarse en su conjunto y no aisladamente. Y es así cómo, conforme lo expone el señor Procurador General es el órgano superior consultivo, técnico–jurídico, de la Administración Pública y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia; que conforme al artículo 3), inciso b), entre sus atribuciones está la de dar los informes, dictámenes y pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de las cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. Que en lo que ahora interesa significa que los dictámenes de la Procuraduría no se emiten de oficio sino a solicitud del órgano o ente interesado, lo que constituye una facultad de ésta, según lo establece el artículo 4), párrafo 1) (…) Porque si al ser facultativa la consulta, la respectiva administración la solicita, se somete entonces al correspondiente dictamen o pronunciamiento. Pero aun así conviene observar que de no estar de acuerdo con el dictamen o pronunciamiento, puede acudir al Consejo de Gobierno para que lo dispense de su obligatoriedad, y que inclusive la Procuraduría de oficio pueda hacer la reconsideración, conforme se dispone en el artículo 6 en relación con el 3 inciso b), párrafo final. De acuerdo con todo lo anterior necesario es concluir, que la obligatoriedad del dictamen que establece el artículo 2, lo es para la administración que lo solicitó, no así en cuanto a las demás, para las que constituye jurisprudencia administrativa, que es fuente no escrita del ordenamiento jurídico administrativo, y que como tal fuente tendrá el rango que determina la Ley General de la Administración Pública, Nº 6227 de 2 de mayo de 1978, artículos 6 a 10 y la doctrina que los informa, y conviene señalar que a ninguna de esas normas se refiere el recurso. La interpretación y aplicación que la respectiva administración y los tribunales comunes den a esos dictámenes o pronunciamientos, como al citado artículo 2, no convierte a éste en inconstitucional, y en cambio lo que estaría incorrecto, en su caso, sería la respectiva resolución, que es cuestión de otra índole." (Corte Plena, sesión extraordinaria n.° 32 de las 13:30 horas del 3 de mayo de 1984).

Partiendo de los precedentes citados, esta Procuraduría ha sostenido que nuestros dictámenes solo son vinculantes para el órgano o el ente que consulta (ver, entre muchos otros, los dictámenes C-236-2009 del 31 de agosto del 2009, C-216-2011 del 6 de setiembre del 2011 y C-309-2020 del 4 de agosto del 2020). Para el resto de la Administración Pública constituyen jurisprudencia administrativa, por lo que cumplen la función de orientar, facilitar y uniformar las decisiones de la Administración en la interpretación de las normas escritas, según lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública.

Incluso, siguiendo esa tesis, hemos indicado que en los casos en los cuales se confiere audiencia a una institución sobre la consulta planteada por otra, el dictamen que se emita solo es vinculante para la segunda, pues la institución a la que se le confirió audiencia no fue quien tomó voluntariamente la decisión de consultar:

“… la interpretación que venía otorgando esta Procuraduría al hecho de darle audiencia a otra institución, y de esta forma vincularla, incurre en el mismo vicio que se ha venido señalando, de irrespetar la autonomía de los entes descentralizados. Es por ello que se modifica, de oficio, el anterior criterio. (…) de interpretarse que el criterio de la Procuraduría emitido a raíz de una consulta planteada por una municipalidad vincula a las otras, sin que éstas hayan recabado nuestro parecer, estaría lesionando la autonomía que la Constitución Política les garantiza. Por el contrario, se considera que si la consulta es planteada por una municipalidad, ésta se somete voluntariamente a nuestro criterio, y por lo tanto, éste le puede ser vinculante, sin lesionar su autonomía.” (Dictamen C-160-2000 ya citado).

Es importante señalar que la decisión que adopte una institución pública orientada a consultar el criterio de esta Procuraduría sobre un tema que sea de su interés, supone que dicha institución ha analizado detenidamente el asunto y ha ponderado las eventuales consecuencias que acarrearía solicitar nuestro criterio, por el carácter vinculante del dictamen que se llegue a emitir y por el impacto que ello podría tener en su actividad ordinaria.

En el caso específico de las consultas planteadas directamente por las auditorías internas, quien realiza el análisis sobre la oportunidad y conveniencia de requerir nuestro criterio es la propia auditoría, tomando en cuenta su actividad específica de control. Por ello, el dictamen que se emita en tales circunstancias no es vinculante para la Administración activa, pues esta última no fue quien adoptó voluntariamente la decisión de consultar y de sujetarse a nuestro pronunciamiento. Interpretar lo contrario podría llevar consigo una violación a la autonomía de los entes descentralizados, especialmente cuando la consulta haya sido planteada directamente por la auditoría de una institución autónoma.

Ciertamente, para rebatir la tesis expuesta podría afirmarse que la auditoría es parte de la institución en la que está inserta, por lo que debería entenderse que el dictamen que se emita a solicitud de la auditoría vincula también a la Administración activa; sin embargo, el artículo 62 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República establece que “Las auditorías internas ejercerán sus funciones con independencia funcional y de criterio, respecto del jerarca y de los demás órganos de administración activa”. Esa independencia funcional ratifica que la valoración que debe hacer la auditoría para plantear una consulta a la Procuraduría General puede ser no solo distinta, sino opuesta a la que haría la Administración. De ahí que, cuando la consulta sea planteada directamente por la auditoría en ejercicio de esa facultad tan particular que le otorga el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, no es posible atribuir a la Administración activa la voluntad de consultar y de someterse al carácter vinculante de nuestros dictámenes.

Interesa insistir en que la potestad conferida a los auditores internos en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en el sentido de consultar directamente el criterio de este órgano asesor, no está orientada a que nuestros dictámenes sirvan de insumo para que la Administración activa adopte las decisiones requeridas para el ejercicio de su actividad ordinaria, sino que su finalidad es la de dotar a la auditoría de criterios técnicos para el ejercicio de sus funciones específicas de fiscalización y control, funciones que –como ya indicamos− debe desarrollar con independencia de criterio respecto del jerarca.

Por otra parte, debe tenerse presente que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de nuestra Ley Orgánica, la posibilidad de solicitar la reconsideración de los dictámenes de la Procuraduría está reservada exclusivamente al “órgano consultante”. Así lo dispone de manera expresa el artículo 6 mencionado. Por ello, interpretar que el efecto vinculante de los dictámenes emitidos ante consultas planteadas por las auditorías internas cubre tanto a esos órganos de control, como a la Administración activa, implicaría que ésta última quede sometida a un pronunciamiento que no solo no solicitó, sino que además no podría objetar por la vía de la reconsideración, por no haber fungido como consultante.

Del mismo modo, la Administración activa vinculada por un dictamen emitido a solicitud de la auditoría interna tampoco podría solicitar al Concejo de Gobierno la dispensa de acatamiento del dictamen cuando considere que afecta al interés público, en los términos previstos en el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría. Lo anterior debido a que esa dispensa de acatamiento requiere una solicitud previa de reconsideración del dictamen, solicitud que no podría plantear la Administración activa por falta de legitimación, al no haber sido la consultante.

Por último, debemos señalar que el hecho de que los dictámenes emitidos a solicitud de las auditorías internas no vinculen directamente a la institución a la que pertenecen, sino solo a la auditoría consultante, no implica que los informes de auditoría pierdan fuerza frente al jerarca institucional, o frente a los superiores subordinados. Esto porque de conformidad con el artículo 12, inciso c), de la Ley General de Control Interno ya citada, tanto los jerarcas institucionales, como los titulares subordinados, están en el deber de “… analizar e implantar, de inmediato, las observaciones, recomendaciones, y disposiciones formuladas por la auditoría interna…”.

III.- CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1.- Los dictámenes emitidos a solicitud de las autorías internas solo vinculan directamente a la auditoría consultante. Para los demás órganos e instituciones públicas −incluida la institución en la que está inserta la auditoría− constituyen jurisprudencia administrativa, por lo que cumplen la función de orientar, facilitar y uniformar las decisiones de la Administración en la interpretación de las normas escritas, según lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública.

2.- Se reconsideran de oficio los dictámenes C-106-2016 del 3 de mayo del 2016, C-251-2019 del 4 de setiembre del 2019 y C-278-2020 del 10 de julio del 2020, únicamente en tanto sostuvieron que los dictámenes emitidos a solicitud de las auditorías internas vinculan tanto a la auditoría consultante, como a la institución a la que pertenece.

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya

Procurador

JCMM/mmg