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Opinión Jurídica : 030 - del 01/02/2021
01 de febrero
de 2021
OJ-030-2021
Diputados (as)
Comisión Especial de la Provincia de Limón
Asamblea Legislativa
Estimados (as) señores (as):
Con la aprobación del señor Procurador General
de la República, me refiero a su oficio número AL-20935-OFI-0047-2020,
de
fecha 23 de junio de 2020, cuya atención nos fue reasignada el 6 de
enero del presente año, y por el
que esa Comisión requiere
el criterio de este Órgano Superior
Consultivo en torno al texto base del proyecto denominado “AUTORIZACIÓN AL INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS PARA EFECTUAR
TRANSFERENCIAS MONETARIAS, CEDER, DONAR, TRASPASAR, NEGOCIAR O COLABORAR CON
BIENES Y SERVICIOS A FAVOR DEL INSTITUTO COSTARRICENSE DE FERROCARRILES EN EL
MARCO DE LA OPERACIÓN DEL SISTEMA FERROVIARIO NACIONAL Y DEL PROYECTO DE
INTERÉS PÚBLICO TREN ELÉCTRICO LIMONENSE DE CARGA (TELCA)”, Expediente Nº 21.771 y se acompaña una copia del mismo.
I.- Consideraciones
sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.
Resulta conveniente, desde ahora, definir la
naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos
del criterio que se emite al respecto.
En primer lugar, debemos indicar que este Despacho
despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese
sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone
lo siguiente:
"Los
órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los
diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio
técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la
opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).
De la norma transcrita fácilmente se infiere que la
Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes
a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto
ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:
"Los
dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia
administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración
Pública".
Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la
Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado,
este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra
intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio
excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el
respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.
No obstante, en un afán de colaborar con los
señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no
vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los
señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación
con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control
político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene
como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias
que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole
estrictamente jurídico.
En consecuencia, en consideración a la investidura
de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de
colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido
proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la
propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento
carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera
opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico;
labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la
Asamblea.
De previo a referirnos a su consulta, ante la
indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8
días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al
proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente,
que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no
están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que
deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar
que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea
Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la
Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente
a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley
(Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o
una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa
(Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18
de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de
setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012; OJ-055-2012 de 20 de
setiembre de 2012, OJ-138-2017 de 15 de noviembre de 2017, OJ-141-2017 de 16 de
noviembre de 2017, OJ-052-2018 de 12 de junio de 2018, OJ-009-2020, de 13 de
enero de 2020, OJ-179-2020 de 24 de noviembre de 2020 y OJ-026-2021 de 22 de
enero de 2021).
Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro
criterio no vinculante sobre la propuesta legislativa, en punto a aquellos
aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según
el contenido del proyecto de ley consultado.
II.- Proyecto de Ley consultado No. 21.771.
“LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE
LA REPÚBLICA DE COSTA RICA
DECRETA:
AUTORIZACIÓN AL
INSTITUTO NACIONAL DE
SEGUROS PARA EFECTUAR TRANSFERENCIAS MONETARIAS, CEDER,
DONAR, TRASPASAR, NEGOCIAR O COLABORAR CON BIENES Y SERVICIOS A FAVOR DEL
INSTITUTO COSTARRICENSE
DE FERROCARRILES EN EL
MARCO DE
LA OPERACIÓN DEL
SISTEMA FERROVIARIO NACIONAL Y DEL
PROYECTO DE INTERÉS
PÚBLICO TREN ELÉCTRICO LIMONENSE
DE CARGA (TELCA)
ARTÍCULO 1- Autorícese al Instituto Nacional de Seguros para que pueda realizar donaciones que
pueden consistir en: transferencias
monetarias, traspasar o prestar bienes y servicios a favor del Instituto
Costarricense de Ferrocarriles en el marco de la operación del Sistema
Ferroviario Nacional y del Proyecto de interés público Tren Eléctrico Limonense
de Carga (TELCA) dentro de las facultades y prerrogativas legales que los
rijan, sin que al efecto sea necesaria la autorización o aprobación de ningún
otro organismo público.
Rige a partir de su
publicación.”
III.- Criterio
no vinculante de la Procuraduría General.
La iniciativa propone autorizar al Instituto Nacional
de Seguros (INS) para realizar donaciones que pueden consistir en:
transferencias monetarias, traspasar o prestar bienes y servicios a favor del
Instituto Costarricense de Ferrocarriles (INCOFER) en el marco de la operación
del Sistema Ferroviario Nacional y del Proyecto de Interés público Tren
Eléctrico Limonense de Carga (TELCA).
Comencemos por indicar que, tratándose de
las Administraciones Públicas, la donación es un acto vedado, por lo que se
requiere de norma que las habilite para ello (Entre otros muchos, el
pronunciamiento OJ-018-2020, de 21 de enero de 2020). Regla de principio de la
cual el Instituto Nacional de Seguros (INS) no escapa, dada su naturaleza
jurídica; esto es: empresa pública creada bajo la veste de una institución
autónoma (art. 189 constitucional y art. 1º de la Ley Nº
12 de 30 de octubre de 1924 y sus reformas), por demás, sujeta al Derecho
Público en cuanto su organización y ejercicio de potestades o competencias
eminentemente administrativas (Dictamen C025-2012, de 23 de enero de 2012).
Véase que conforme a las disposiciones de
la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, No. 8653, hemos insistido que las
entidades aseguradoras y reaseguradoras no tienen libertad absoluta de
disposición de sus recursos, debiendo sujetarse no solo a normas legales sino
también reglamentarias y prudenciales; lo cual aplica para las aseguradoras de
naturaleza privada y con mayor razón en el caso del INS, para el cual el
legislador dictó normas adicionales en orden a la distribución de sus utilidades
(Dictamen C-012-2016, de 19 de enero de 2016; pronunciamientos OJ-058-2016, de
27 de abril de 2016 y OJ-127-2017, de 13 de octubre de 2017).
Ahora bien, debe considerarse que la
propuesta legislativa establecería una autorización de carácter genérico, por
medio de la cual se faculta al INS a dar en donación bienes y servicios a favor del Instituto
Costarricense de Ferrocarriles (INCOFER) en el marco de la operación del
Sistema Ferroviario Nacional y del Proyecto de Interés público Tren Eléctrico
Limonense de Carga (TELCA). Esto es así, porque la norma no hace diferenciación
entre los tipos de bienes (muebles e inmuebles) e incluso autoriza el
suministro de cualquier tipo de servicio –asociados a los que comercialmente
presta el INS-, por lo que, en principio, existiría una autorización legal
expresa a favor del INS para realizar donaciones de bienes y servicios.
De
cierto modo asimilable a las leyes que autorizan a las instituciones públicas a
traspasar sus bienes (véase, entre otros, los pronunciamientos OJ-050-2020 de
10 de marzo de 2020 y OJ-095-2001, así como la resolución No. 1347-94 de las
16:33 hrs. del 9 de marzo de 1994, de la Sala
Constitucional), debe considerarse que aquella autorización legalmente
impartida es de innegable carácter “facultativo” y no imperativo para el INS,
el que con base en su autonomía –funcional, administrativa y financiera-, sin
injerencias exógenas, y bajo su propia responsabilidad, puede tomar las
decisiones al respecto; razón por la cual no puede entenderse que la autorización
en estudio, dada por la Asamblea Legislativa, sea una orden ineludible para que
dicha entidad proceda obligadamente con lo autorizado.
Adicional a lo expuesto, debe
considerarse que dicha ley autorizante carece de efectividad por sí misma; es
decir, no es autoaplicativa[1]
(OJ-050-2020, op. cit.), pues en realidad es una
norma heteroaplicativa o de efectos mediatos,
y de innegable cumplimiento discrecional, pues requiere optativamente de algún
acto intermedio de ejecución posterior a la vigencia de la norma para poder ser
efectiva; es decir, este tipo de normas tienen su eficacia condicionada a la
realización de actos optativos o discrecionales posteriores de aplicación para
hacerse efectivas[2]
(Dictamen C-2018-2020, de 10 de junio de 2020). Lo anterior, para el presente
caso implicaría, por un lado, previo a
ceder, donar, traspasar, negociar o colaborar con bienes y servicios al
INCOFER, analizar y determinar casuísticamente el mecanismo jurídico por
aplicar. Y por el otro, que la decisión final le corresponde a la entidad
legalmente autorizada (Véanse, entre otros, el dictamen C-208-96 del 23 de diciembre del 1996 y el pronunciamiento
OJ-004-2015 de 02 de febrero de 2015), habiendo valorado y asegurado
previamente el cumplimiento de
normas como las referidas a la suficiencia de capital y la solvencia, así como
las provisiones técnicas y de inversión de activos, a las que está
inexorablemente sometido el Instituto Nacional de Seguros.
Véase entonces que, como hemos afirmado en casos similares, aquella autorización genérica de donación tiene como límite el tipo de bien del que se quiera disponer, por lo que se requerirá de un estudio previo y casuístico para determinar el cumplimiento de requisitos legales adicionales previo a la donación o negocio jurídico correspondiente (Dictamen C094-2019, de 03 de abril de 2019).
Por último, tal y como lo hiciera la
División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, Área de Fiscalización
Servicio Económicos de la Contraloría General de la República, al referirse a
este proyecto de Ley, estimamos que no solo es aconsejable que se cuente con
informes técnicos que permitan un análisis integral de los impactos que la
transferencia de recursos propuesta podría ocasionar en las finanzas del INS,
sino también valorar la determinación de un límite respecto de la autorización
propuesta para que el INS efectúe trasferencias monetarias al INCOFER, con el
que se garantice la viabilidad financiera de la propuesta legislativa (Oficio
No. 10023, DFOE-EC-0655, de 2 de julio de 2020).
Conclusión:
El proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento
no presenta mayor inconveniente a nivel jurídico. Pero resulta necesario contar
con estudios financieros que permitan prever la existencia y cuantificación de
recursos líquidos disponibles por parte del INS, así como los impactos que las
eventuales transferencias de recursos podrían tener sobre sus finanzas.
Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un
asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de
la República.
Se deja así evacuada su consulta en términos no
vinculantes.
MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera
Procurador Adjunto
Área de la Función Pública
LGH/sgg
[1] Las
normas autoaplicativas no requieren de acto de ejecución de la Administración para su plena efectividad.
En este supuesto, la ley es directamente operativa, con su sola promulgación
produce efectos jurídicos concretos. Véase resolución No. 2013002188 de las
14:30 hrs. del 13 de febrero de 2013, Sala Constitucional.
[2] Véase
SAGÜÉS,
Néstor Pedro. “El amparo contra leyes”. San José, Revista IVSTITIA, año 4, n.°
39, marzo, 1990, pág. 12).
OJ-030-2021
AUTORIZACIÓN AL INS PARA EFECTUAR
TRANSFERENCIAS MONETARIAS, CEDER, DONAR, TRASPASAR, NEGOCIAR O COLABORAR CON
BIENES Y SERVICIOS AL INCOFER EN EL MARCO DEL PROYECTO TELCA, EXPEDIENTE
LEGISLATIVO NO. 21.771.
Por oficio número AL-20935-OFI-0047-2020,
de fecha 23 de junio de 2020, cuya atención nos fue reasignada el 6 de enero del presente año, la Comisión Especial de la Provincia de Limón requiere el criterio de este Órgano Superior Consultivo en torno al texto base del proyecto
denominado “AUTORIZACIÓN AL INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS
PARA EFECTUAR TRANSFERENCIAS MONETARIAS, CEDER, DONAR, TRASPASAR, NEGOCIAR O
COLABORAR CON BIENES Y SERVICIOS A FAVOR DEL INSTITUTO COSTARRICENSE DE
FERROCARRILES EN EL MARCO DE LA OPERACIÓN DEL SISTEMA FERROVIARIO NACIONAL Y
DEL PROYECTO DE INTERÉS PÚBLICO TREN ELÉCTRICO LIMONENSE DE CARGA (TELCA)”, Expediente Nº 21.771 y se acompaña una copia del mismo.
Con la aprobación del
señor Procurador General de la República, mediante pronunciamiento jurídico no
vinculante OJ-030-2021, de
01 de febrero de 2021, el
Procurador Adjunto del Área de la Función Pública, Luis Guillermo Bonilla
Herrera, concluye:
“El proyecto de ley
sometido a nuestro conocimiento no presenta mayor inconveniente a nivel
jurídico. Pero resulta necesario contar con estudios financieros que permitan
prever la existencia y cuantificación de recursos líquidos disponibles por
parte del INS, así como los impactos que las eventuales transferencias de
recursos podrían tener sobre sus finanzas.
Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política
legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.
Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.”