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Opinión Jurídica : 022 - del 22/01/2021
22 de enero de
2021
OJ-022-2021
Diputados (as)
Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos
Asamblea Legislativa
Estimados (as) señores (as):
Con la aprobación del
señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número AL-CJ-21986-1120-2021,
de fecha 13 de enero de 2021, por el que esa Comisión Permanente nos comunica que, en
virtud de la moción aprobada en la sesión No. 15 de 13 de enero de 2021, se
acordó consultarnos el texto sustitutivo del proyecto denominado “LEY DE ADQUISICIÓN DE DERECHOS PARA LA
CONSTRUCCIÓN DE INFRAESTRUCTURA PÚBLICA”, expediente legislativo No. 21.986 y se acompaña una copia del mismo.
I.- Consideraciones sobre la naturaleza y
alcances de nuestro pronunciamiento.
Resulta conveniente, desde ahora, definir la
naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos
del criterio que se emite al respecto.
En primer lugar, debemos indicar que este Despacho
despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese
sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27
de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:
"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los
jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el
criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar
la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).
De la norma transcrita fácilmente se infiere que la
Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes
a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto
ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:
"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General
constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio
para la Administración Pública".
Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la
Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado,
este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra
intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional,
por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo
pronunciamiento tendrá los efectos comentados.
No obstante, en un afán de colaborar con los
señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes,
la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores
diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con
aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político.
Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como
objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones
parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un
asesoramiento de índole estrictamente jurídico.
En consecuencia, en consideración a la investidura
de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de
colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido
proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta
normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece
–reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión
consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que
en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.
De previo a referirnos a su consulta, ante la
indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8
días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al
proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente,
que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no
están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que
deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar
que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea
Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la
Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente
a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley
(Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o
una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa
(Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18
de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de
setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012; OJ-055-2012 de 20 de
setiembre de 2012, OJ-138-2017 de 15 de noviembre de 2017, OJ-141-2017 de 16 de
noviembre de 2017, OJ-052-2018 de 12 de junio de 2018 y OJ-009-2020, de 13 de
enero de 2020 ).
Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro
criterio no vinculante sobre la propuesta legislativa, en punto a aquellos
aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según
el contenido del proyecto de ley consultado, teniendo como base nuestro
criterio no vinculante, contenido en la OJ-017-2021 de 13 de enero de 2021, sobre
la propuesta legislativa originaria, en todo aquello atinente al presente texto
sustitutivo; máxime que lo ahora propuesto guarda cierta identidad con el
proyecto primigenio. Y para ello, desde el punto de vista expositivo,
seguiremos el orden cronológico del articulado del proyecto, comparando el
texto base con el sustitutivo.
II.- Criterio no vinculante de la
Procuraduría General.
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ARTÍCULO 1- Ámbito
de aplicación y Objeto: Esta ley es aplicable a la administración pública,
con el objeto de regular la trasmisión voluntaria de derechos sobre los
inmuebles necesarios para construir, rehabilitar y ampliar, la
infraestructura pública. |
ARTÍCULO 1.- Ámbito de
aplicación y Objeto: Esta ley es aplicable a todos los órganos y entes
de la Administración Pública, con el objeto de regular la transmisión
voluntaria de derechos sobre los inmuebles necesarios para construir,
rehabilitar y ampliar, la infraestructura pública y sobre los cuales se haya
emitido declaratoria de interés público de conformidad a los requisitos del
artículo 18 de la Ley Nº 7495, “Ley de Expropiaciones” y sus reformas. La transmisión voluntaria se
realizará mediante la suscripción de contratos de enajenación de los
atributos del dominio con las personas propietarias o poseedoras del bien
inmueble. |
Aun con los cambios propuestos, de conformidad con
dicho artículo 1, el objeto de la ley sigue siendo regular la “trasmisión
voluntaria de derechos sobre los inmuebles” necesarios para construir,
rehabilitar y ampliar, la infraestructura pública.
Su ámbito de aplicación orgánico es toda la
Administración Pública, en el tanto en que requiera inmuebles para construir,
rehabilitar o ampliar infraestructura pública. No se limita, entonces, a la
Administración Central ni a la infraestructura vial; aspecto este último que la
Contraloría General advirtió debe ser revisado en virtud de diversas normas
especiales vigentes en el ordenamiento jurídico (Oficio No. 10990,
DFOE-IFR-0473, de 12 de octubre de 2020).
No obstante, el punto fundamental de este artículo
y, en general del proyecto, sigue siendo el término “transmisión voluntaria de
derechos sobre los inmuebles”. Una expresión jurídicamente imprecisa –que no
implica donación- y que advertimos resulta incompatible con la naturaleza del
proceso de expropiación al que, con los otros cambios propuestos, ahora se
vincula de forma directa.
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ARTÍCULO 2- Principios: Todas las actuaciones relacionadas con la aplicación de esta ley deberán estar orientadas a garantizar la efectiva y objetiva satisfacción del interés público y particular, efectuando un uso eficaz y eficiente de los recursos económicos y materiales con los que cuenta la administración. • En todas las actuaciones, prevalecerán los principios de la buena administración, simplicidad y celeridad, evitando todo trámite o actuación que genere dilaciones de cualquier índole, que pudieran demorar la consecución de los objetivos propuestos. |
•
ARTÍCULO
2.- Principios: Todas
las actuaciones relacionadas con la aplicación de esta ley deberán estar
orientadas a garantizar la efectiva y objetiva satisfacción del interés
público y particular, efectuando un uso eficaz y eficiente de los recursos
económicos y materiales con los que cuenta la administración. •
En todas las
actuaciones, prevalecerán los principios de la buena administración,
simplicidad y celeridad, evitando todo trámite o actuación que genere
dilaciones de cualquier índole, que pudieran demorar la consecución de los
objetivos de esta ley. |
El artículo 2 en sí, no ha sufrido cambio trascendente
ni genera comentario alguno de nuestra parte.
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ARTÍCULO
3-Competencias: El jerarca o el funcionario a quien él delegue, será la
autoridad competente para gestionar la adquisición de los derechos necesarios
para la construcción de infraestructura pública para lo cual podrá realizar
por medio de sus funcionarios o mediante consultores especialistas
contratados para el apoyo en
las gestiones que se requieran. |
•
ARTÍCULO 3.- Competencias: La persona
jerarca estará encargada de supervisar el proceso y suscribir el contrato de
adquisición de los derechos necesarios para la construcción de infraestructura
pública. Podrá delegar a otra persona funcionaria de menor jerarquía de la
institución para realizar esas actuaciones. •
La persona
jerarca o funcionaria a quien se delegue, podrá apoyarse en los funcionarios
idóneos o consultores especialistas contratados para llevar realizar todas
las gestiones preparatorias que se requieran para el adecuado cumplimiento
del objetivo propuesto. •
Entre estas
gestiones preparatorias se encuentran –sin limitarse a estas- la elaboración
o revisión de estudios técnicos, planos catastrados, incluidos los derivados
de relocalización de servicios públicos, dictámenes jurídicos, valoraciones
sociales, gestoría vial, avalúos de bienes inmuebles y derechos comerciales,
estudios socioeconómicos. |
Con respecto al artículo 3, si bien se trató de seguir
las recomendaciones hechas en nuestra OJ-017-2021, y separar las funciones
indelegables del jerarca institucional, de las gestiones administrativas
instrumentales (dictamen C-326-2018 de 18 de diciembre de 2018), lo cierto es que la propuesta en sí y su redacción siguen siendo
confusas, porque aun con las modificaciones introducidas al proyecto, no queda
claro si se
está suprimiendo el procedimiento legal que debe seguirse para poder expropiar;
es decir, si se está avalando la posibilidad de realizar una compra directa
entre el expropiado y el Estado, sin sujeción a la Ley de Expropiaciones y
tampoco queda claro cuál sería el fundamento para una contratación
administrativa directa. Y según sea el régimen jurídico aplicable, ello
determinaría la naturaleza funcionarial o contractual de los profesionales en
los que se deleguen esas gestiones preparatorias. En todo caso, no está de más
reiterar la observación hecha por el Ministerio de Hacienda (Oficio No.
DVME-0314-2020, de 15 de julio de 2020), en el sentido que, por la crisis
financiera que atraviesan las finanzas estatales, es recomendable utilizar el
personal con el que ya cuenta la Administración y no acudir a la contratación
de consultores externos, para así o incurrir en más gastos; máxime que el
proyecto no contempla contenido presupuestario para esas eventuales
contrataciones.
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•
ARTÍCULO 4- Adquisición de derechos: La
autoridad competente gestionará la adquisición de los derechos necesarios
para la construcción de infraestructura pública, mediante la suscripción de
contratos de enajenación de los atributos del dominio con los propietarios o
poseedores. |
•
ARTÍCULO 4.- Adquisición de derechos: La persona
jerarca o a quien esta delegue gestionará la adquisición de los derechos
necesarios para la construcción de infraestructura pública, mediante la
suscripción de contratos de enajenación de los atributos del dominio con las
personas propietarias o poseedoras. •
Cuando se
realice la valoración de los bienes requeridos, la Administración deberá
verificar la existencia de anotaciones, gravámenes y/o cargas que afecten el
inmueble. En caso de que existan, la persona propietaria deberá obtener la
autorización de los terceros con derechos o interés legítimo antes de la
realización del contrato respectivo. •
En el contrato
de enajenación de los atributos del dominio, deberán consignarse las
condiciones convenidas entre el propietario o poseedor y los terceros con
derechos o interés legítimo. La Administración deberá respetar el acuerdo
entre las partes. •
En caso de que
exista disconformidad por la persona propietaria o el tercero, no podrá
suscribirse el contrato y el caso deberá ser tramitado mediante el
procedimiento de expropiación forzosa, debidamente regulado en la ley Nº
7495, “Ley de Expropiaciones” y sus reformas. |
Tal y como lo advertimos, en nuestro ordenamiento la
enajenación de los bienes se hace por una compraventa, que en principio
requiere escritura pública, o bien, por donación, que también la requiere. El
término enajenación de los atributos del dominio utilizado en este artículo 4,
continúa siendo jurídicamente incorrecto e impreciso a fin de determinar la
causa adquisitiva del derecho real y el atributo del dominio por transferir. ¿Se busca el traspaso
de la propiedad o sólo es la puesta en posesión?
No se precisa todavía si tales contratos deben ser
suscritos ante la Notaría del Estado o si podrán ser realizados por notarios
institucionales o notarios en ejercicio privado.
Por otra parte, se continúa aludiendo la contratación
no solo con propietarios sino también con poseedores, tema este último muy
complejo en sí mismo. Según advertimos, por seguridad jurídica, debería haber
una resolución judicial que declare la posesión; en su defecto, al menos una
declaración jurada que acredite la posesión por un tiempo determinado. No
obstante, con una declaración jurídica sigue estando presente el tema de la
posesión decenal originaria o derivada (cfr. OJ -046-2004 del 16 de abril del
2004), que puede resolverse con más seguridad a través de una información
posesoria. En ausencia de esta, cuál procedimiento se seguirá para tener
certeza de la posesión decenal.
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ARTÍCULO 5- Forma Pago: La autoridad competente
deberá realizar una valoración de los bienes requeridos y procederá a
formular una oferta a los propietarios o poseedores equivalente a un 40% del
monto total de la estimación. •
La suscripción
del contrato y la aceptación de ese monto no implica renuncia del propietario
o poseedor a su derecho de obtener un justiprecio por su propiedad. •
El remanente
del pago por la adquisición del inmueble se efectuará mediante los trámites
expropiatorios ordinarios definidos en la Ley de Expropiaciones. |
•
ARTÍCULO 5.- Forma de Pago: Según las competencias
establecidas en esta ley, la Administración deberá realizar una valoración
técnica, preliminar, prudencial y ponderada de los bienes requeridos, y
procederá a formular una oferta económica a los propietarios o poseedores,
equivalente a un 40% del monto total de la respectiva valoración. •
Con la
suscripción del contrato y el pago de ese porcentaje, el particular
transfiere al Estado los derechos sobre los inmuebles necesarios para
construir, rehabilitar y ampliar, la infraestructura pública, lo cual no
implica renuncia del propietario o poseedor a su derecho de obtener un
justiprecio por su propiedad. •
Ese precio
justo por la adquisición del inmueble, se determinará mediante los trámites
expropiatorios definidos en la Ley Nº 7495, “Ley de Expropiaciones” y sus
reformas. •
El monto del
40% correspondiente a la valoración técnica, que hubiere sido pagado por la
Administración en favor de la persona propietaria o poseedora, se deducirá
del valor final del inmueble que se llegare a determinar, ya sea en la vía
administrativa o judicial del procedimiento expropiatorio. |
Hay aspectos en este artículo 5, que aun con las
reformas propuestas, no se han dilucidado: Respecto de la oferta que la
Administración haría al titular del inmueble, no se distingue según que el
expropiado haya aceptado o rechazado el avalúo administrativo. ¿Cuáles son los
efectos en caso de que se haya rechazado el avalúo administrativo respecto del
40 %?
Por otra parte, respecto
de esa oferta del 40% se genera la interrogante de si ¿estamos en presencia de
una compraventa a tractos?
Si existe un avalúo
previo aceptado por el propietario y se le oferta el 40 %, ya existe un acuerdo
de cosa y precio lo cual es típico de la compraventa. ¿Por qué habría de aceptar solo el 40%; por qué no se le
paga el 100% y se suscribe la venta directa en la Notaría del Estado? ¿Cuál es
el plazo para el pago del 40% y para formalizar los contratos de que se habla?,
son interrogantes que se siguen generando con esta propuesta.
Si las Diligencias de Expropiación quedan reservadas
para discusión sobre el remanente del 60%, ¿cuándo iniciaría el proceso de
expropiación en sede administrativa? ¿En la valoración inicial están
contemplados los posibles efectos del proyecto sobre el remanente del terreno,
particularmente en cuanto a posibles daños?
No se omite señalar que la entrada en posesión y
desarrollo de los proyectos puede generar problemas prácticos en la
implementación de la Ley con respecto al 60% del remanente, que debe definirse
por medio de la Ley de Expropiaciones. En efecto, si se permite la entrada en
posesión, se pueden demoler las construcciones o cambiar las características
originales del inmueble. En cuyo caso, ¿cómo se haría entonces para establecer
el justiprecio del inmueble, en concreto los posibles peritajes judiciales?
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•
ARTÍCULO6- Procedimiento: La autoridad
competente deberá desarrollar los procedimientos por la vía reglamentaria, en
el plazo de seis meses, para la implementación de esta modalidad de
adquisición de derechos sobre bienes inmuebles. |
ARTÍCULO 6.- Procedimiento: La autoridad competente deberá desarrollar los
procedimientos por la vía reglamentaria para la implementación de esta
modalidad de adquisición de derechos sobre bienes inmuebles |
Insistimos, en nuestro ordenamiento jurídico la
adquisición de bienes por parte de la Administración está reservado a la ley,
por ello es necesario que la propuesta legislativa contenga, como regulación
mínima, los parámetros y plazos bajo los cuales se regirá el citado
procedimiento. El reglamento es, en estos casos, una norma secundaria, sujeta a los
principios de jerarquía normativa y de reserva legal, como también lo señaló la
Defensoría de los Habitantes (Oficio No. DH-DGP-1138-2020, de 23 de noviembre
de 2020). Por lo que por la ausencia de
parámetros en esta ley no se podría delegar la regulación de ese procedimiento
en el reglamento, tal como lo advirtió Servicios Técnicos en su informe de 20
de noviembre de 2020.
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ARTÍCULO 7- Anotación Provisional y definitiva:
El contrato de adquisición de los derechos necesarios para la construcción de
infraestructura pública se anotará de manera provisional ante el Registro
Nacional por parte de la autoridad competente. •
La transmisión
de la propiedad o la constitución de cualquier derecho real sobre el inmueble
anotado provisionalmente se efectuará sin perjuicio de los derechos
adquiridos por la administración. •
La anotación se
mantendrá hasta la inscripción registral del inmueble a nombre de la
administración adquirente, o hasta que se inscriba la anotación definitiva
por parte del órgano judicial competente. |
•
ARTÍCULO 7.- Anotación Provisional y definitiva: El contrato de adquisición de los derechos
necesarios para la construcción de infraestructura pública se anotará de
manera provisional e inmediata ante el Registro Nacional por parte de la
Administración. •
La transmisión
de la propiedad o la constitución de cualquier derecho real sobre el inmueble
anotado provisionalmente se efectuará sin perjuicio de los derechos
adquiridos por la administración. •
La anotación se
mantendrá hasta la inscripción registral del inmueble a nombre de la administración
adquirente, o hasta que se inscriba la anotación definitiva por parte del
órgano judicial competente. |
El cambio en este artículo 7 no es significativo. La
lectura del artículo propuesto sigue planteando el tema de la naturaleza de esa
anotación provisional. Esa anotación ¿sustituye o no en alguna medida tanto la
anotación de la declaratoria de interés público como el mandamiento de
anotación definitiva ya establecidos en la Ley de Expropiaciones? Anotación que
es la única provisional a partir del Código Notarial.
Otra interrogante que persiste es: ¿si esa
transferencia u oferta aceptada debe quedar publicitada, no como una anotación
provisional, sino como un gravamen? En los dos casos debiera de definirse un
plazo o bien dejarse condicionado al traspaso definitivo de la propiedad, con
la presentación de la protocolización de sentencia o la escritura pública de
traspaso por expropiación.
El último párrafo de este artículo nos sigue llevando
a cuestionarnos ¿cuál es el acto por medio del cual se consolida la adquisición
del derecho? Con base en el artículo 450 del Código Civil, ¿debe otorgarse
escritura pública ante la Notaría del Estado? ¿Esto sería con la adquisición de
la posesión mediante oferta aceptada del 40%, quedando condicionada al
justiprecio definitivo? O ¿con el traspaso definitivo a partir del pago del 60%
del precio restante?
Insistimos que si la decisión
es que la Notaría del Estado no participe en esta etapa, deberá regularse el
procedimiento relacionado con el “documento auténtico”, su formalidad y
procedimiento, para que sea susceptible de inscripción en el Registro Público.
Seguimos considerando que, por su ambigüedad, el texto
sustitutivo de esta propuesta legislativa está lejos de generar seguridad
jurídica en las transacciones y puede que no propicie la celeridad deseada.
En todo caso, si la voluntad legislativa es continuar
con este proyecto, debieran de introducirse disposiciones transitorias, para su
aplicación a los expedientes que ya se encuentran abiertos en sede
administrativa e incluso en ejecución, iniciados con la Ley de Expropiaciones.
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ARTÍCULO 8.- Fiscalización y control interno: Todas las actuaciones realizadas al amparo de
la presente ley, estarán sujetas a las normas de fiscalización y control
interno existentes dentro del ordenamiento jurídico aplicable. •
Los entes y
órganos sujetos a esta Ley deberán implementar sistemas de control interno,
los cuales serán aplicables, completos, razonables, integrados y congruentes
con sus competencias y atribuciones institucionales. Además, deberán
proporcionar seguridad en el cumplimiento de esas atribuciones y
competencias. |
No merece comentario de nuestra
parte.
Conclusión:
De conformidad
con lo expuesto, esta Procuraduría General reitera que el proyecto de ley
consultado, aun con el texto sustitutivo propuesto, sigue presentando
inconvenientes a nivel jurídico, que debieran ser solventados con una adecuada
y mejor técnica legislativa, según lo sugerido.
Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un
asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de
la República.
Se deja así evacuada su consulta en términos no
vinculantes.
MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera
Procurador Adjunto
Área de la Función Pública
LGBH/sgg
OJ-022-2021
PROYECTO DE LEY NO. 21.986, LEY DE
ADQUISICIÓN DE DERECHOS PARA LA CONSTRUCCIÓN DE INFRAESTRUCTURA PÚBLICA.
Por oficio número
AL-CJ-21986-1120-2021, de fecha 13 de enero de 2021, la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos nos comunica que, en virtud de la moción aprobada en
la sesión No. 15 de 13 de enero de 2021, se acordó consultarnos el texto
sustitutivo del proyecto denominado “LEY DE ADQUISICIÓN DE DERECHOS PARA LA
CONSTRUCCIÓN DE INFRAESTRUCTURA PÚBLICA”, expediente legislativo No. 21.986 y se acompaña una copia del mismo.
Con la aprobación del señor
Procurador General de la República, mediante pronunciamiento jurídico no
vinculante OJ-022-2021, de
22 de enero de 2021, el
Procurador Adjunto del Área de la Función Pública, Luis Guillermo Bonilla
Herrera, concluye que:
“(…) aun con el texto sustitutivo propuesto, sigue presentando
inconvenientes a nivel jurídico, que debieran ser solventados con una adecuada
y mejor técnica legislativa, según lo sugerido.
Por lo demás, es obvio
que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en
forma exclusiva a ese Poder de la República.
Se deja así evacuada su
consulta en términos no vinculantes.”