Opinión Jurídica : 020 - del 22/01/2021

22 de enero de 2021

OJ-020-2021

 

Licenciada

Cinthya Díaz Briceño

Jefa Área de Área Comisiones Legislativas IV

Asamblea Legislativa

 

Estimada licenciada:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Julio Alberto Jurado Fernández, nos referimos a su oficio número AL-DCLEDEREHUMA-033-2019 del 08 de noviembre del 2019, mediante el cual nos solicita emitir criterio en relación con el proyecto legislativo 21.589, denominado “REFORMA DEL ARTÍCULO 31 DE LA LEY N° 8589, LEY DE PENALIZACIÓN DE LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES, DE 25 DE ABRIL DE 2007”

Previo a brindar respuesta a su petición, debemos indicar cuál es el alcance de este pronunciamiento de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la cual no faculta emitir dictámenes con carácter vinculante, cuando se nos solicita externar un criterio jurídico en relación con proyectos de ley.

La Procuraduría General, en su función Asesora, ha reconocido que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos tendrán carácter vinculante. Empero, cuando estamos en presencia de consultas relacionadas con la labor propiamente de promulgar leyes que desarrolla ese Órgano Legislativo, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en tanto que dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige. Sin embargo, con el fin de colaborar con esta Honorable Comisión, emitiremos criterio sobre el proyecto de Ley bajo análisis, no sin antes advertir que, por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

 

A. PROPOSITO DEL PROYECTO

El proyecto de Ley que se nos somete a consulta, pretende aumentar la sanción establecida en el artículo 31 de la Ley N° 8589 de 25 de abril de 2007, que actualmente es de 2 a 5 años de prisión y establecer una nueva pena de 12 a 18 años, a quien obligue a una mujer con quien mantenga una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no, a tener relaciones sexuales con terceras personas, sin fines de lucro.

La proponente justifica el aumento de la sanción contenida en el artículo a reformar, bajo el argumento de que la pena actual es una sanción privilegiada para el esposo o conviviente que obliga a su pareja a mantener relaciones sexuales con terceras personas.

La señora Diputada justifica este aumento de la sanción al percatarse de la “extraña” diferencia entre la pena a la que se expone la persona que obliga a su pareja femenina a mantener relaciones sexuales con una tercera persona (según el texto legal actual), con la sanción que sufriría el imputado por cometer un delito de violación contra una mujer que es su pareja -en la tesitura del artículo 29 de la Ley de Penalización de la Violencia contra las mujeres- o en perpetrar el delito de violación calificada al tenor de los artículos 156 y 157 inciso 1) de Código Penal, con pena de 12 a 18 años de prisión. 

Con la reforma bajo estudio, se procura castigar más severamente a la pareja ofensora, pues a criterio de la diputada proponente la actual redacción del artículo que se propicia reformar, “premia” (sic) con una pena de apenas 2 a 5 años de cárcel a quien cometa el ilícito que consagra el artículo 31 de la Ley 8589, cuando en realidad toda la mecánica delictiva apunta a que se cometió una violación calificada, tomando en cuenta los actores involucrados y el grado de complicidad ejercida por el esposo o pareja de la afectada. Precisamente el grado de complicidad del esposo o pareja es una de las principales motivaciones de la reforma.

 

La promotora de la iniciativa en la exposición de motivos señala:

“Actualmente, el artículo 29 de la mencionada ley condena con doce a dieciocho años el delito de violación contra una mujer, repitiendo la cobertura de los artículos 156 y 157, inciso 1), del Código Penal que regula el delito de violación calificada, es decir, “a quien le introduzca el pene, por vía oral, anal o vaginal, a una mujer con quien mantenga una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no, contra la voluntad de ella”; no obstante, cuando el esposo o pareja obliga a su cónyuge a tener relaciones sexuales con una tercera persona, la pena baja de dos a cinco años de prisión, como reza el artículo 31 de la presente ley, lo cual pone entre dicho (sic) la responsabilidad que también tiene el cómplice en la comisión del delito contra la víctima.”

    

B. CUESTIONES DE FONDO

B.1.-Concepto de Explotación Sexual.

  Si bien es cierto que se nos pide externar criterio sobre el aumento de la sanción en el artículo 31 de la Ley de Penalización de la Violencia contra las mujeres, queremos hacer un breve análisis del concepto de explotación sexual, como figura involucrada dentro de un concepto más amplio como lo es la violencia sexual.

En ese sentido, tenemos que la Organización Mundial de la Salud (OMS) define la violencia sexual como:

“… todo acto sexual, la tentativa de consumar un acto sexual, los comentarios o insinuaciones sexuales no deseados, o las acciones para comercializar o utilizar de cualquier otro modo la sexualidad de una persona mediante coacción por otra persona, independientemente de la relación de esta con la víctima, en cualquier ámbito, incluidos el hogar y el lugar de trabajo”. La coacción puede abarcar: • uso de grados variables de fuerza • intimidación psicológica • extorsión • amenazas (por ejemplo de daño físico o de no obtener un trabajo o una calificación, etc.) También puede haber violencia sexual si la persona no está en condiciones de dar su consentimiento, por ejemplo cuando está ebria, bajo los efectos de un estupefaciente, dormida o mentalmente incapacitada. La definición de la OMS es muy amplia, pero también existen definiciones más circunscritas. Por ejemplo, para fines de investigación algunas definiciones de violencia sexual se limitan a los actos que incluyen la fuerza o la amenaza de violencia física. El Estudio multipaís de la OMS (3) definió la violencia sexual como actos en los cuales una mujer: • fue forzada físicamente a tener relaciones sexuales en contra de su voluntad; • tuvo relaciones sexuales contra su voluntad por temor a lo que pudiera hacer su pareja; • fue obligada a realizar un acto sexual que consideraba degradante o humillante.”[1]  (lo destacado es suplido).

Bajo estos conceptos, podemos concluir que la explotación sexual es cualquier conducta que obliga o coacciona a una persona a realizar actos sexuales que la denigran en beneficio de otra, sea con un fin lucrativo o no. Observemos lo que indica la OMS sobre la violencia sexual en general: “… utilizar de cualquier otro modo la sexualidad de una persona”.          

El tipo contenido en el artículo sometido a consulta, debemos verlo en la expresión amplia de lo que conocemos como explotación sexual, es decir todo aquel abuso de carácter sexual (de cualquier naturaleza) a la que sea sometida una persona sin importar si el infractor obtiene un beneficio económico o no.

“Por ello la violencia sexual se puede dividir en “explotación sexual no comercial” o “abuso” y “explotación sexual comercial”. [2]

La explotación sexual comercial es la forma de violencia sexual más conocida y más mundialmente extendida, y mayoritariamente abarca la explotación sexual de niños, niñas y mujeres (obviamente también es posible la explotación sexual de varones), ya sea a través de las figuras de Trata de personas o cualquier otra manifestación delictiva de esta naturaleza.

En esa inteligencia, una explotación sexual sin fines de lucro no calza dentro de esta nomenclatura, porque perdería su esencia de obtener beneficios económicos a través del comercio sexual de las víctimas indicadas.

Ahora bien, para hallarle sentido a una explotación sexual sin fines comerciales, debemos remontarnos a los ámbitos más privados de las relaciones interpersonales (hogar, lugar de trabajo, la academia), circunstancias bajo las cuales una mujer es sometida mediante el uso de la fuerza, la intimidación o amenazas a realizar actos sexuales sin su consentimiento, ya sea con su pareja o con un tercero, con el único afán de procurarle una satisfacción sexual al agresor (en este caso su pareja) o por el simple hecho de demostrar su superioridad o bien, como una manifestación de voyeurismo. Todas estas manifestaciones tienen en común –son posibles las excepciones- que no se persiga una pretensión lucrativa.[3]

 

B.2.- Sobre el origen del tipo penal contenido en el artículo 31 de la Ley de Penalización de Violencia contra las mujeres.

Cuando se ideó la creación de la Ley para Penalizar la Violencia contra las Mujeres (LVCM), el tenor del actual artículo 31 estaba regulado en el similar 44 del texto original y decía de la siguiente manera:

“Artículo 44: Explotación sexual de la mujer.

Quien aprovechándose de una relación de poder o de confianza con una mujer mayor de edad, la obligue a tener relaciones sexuales con terceras personas, con o sin fines de lucro, la induzca a o mantenga en estas prácticas o la mantenga en servidumbre sexual será sancionado con pena de prisión de tres a nueve años.” (lo destacado no es del original).

  Conforme avanzó la discusión del proyecto de ley dentro del plenario, los legisladores fueron modificando algunos aspectos, tales como la desaparición de las relaciones de poder o de confianza (por su ambigüedad, según el criterio reiterado de la Sala Constitucional), para plasmar las relaciones de matrimonio y aquellas en unión de hecho declarada o no, y determinaron que era innecesario regular conductas en las que el infractor obtuviera una remuneración económica, por considerarse que ya estaban incluidas dentro del Código Penal (corrupción agravada, proxenetismo, rufianería) y finalmente, se redujo el umbral punitivo al establecer la pena de 2 a 5 años de prisión, en vez de los 3 a 9 años como originalmente estaba propuesto, sin dar mayores explicaciones.

Realmente son escasos los razonamientos para comprender no sólo la creación de la figura de la explotación sexual de la mujer, dentro de la génesis de lo que sería posteriormente la Ley de la Penalización de la violencia contra las mujeres, sino también la reducción del monto de la pena a imponer. Más adelante, trataremos de descifrar la razón de la existencia de dicho tipo penal, así como procurar comprender su dinámica doctrinaria.

 

B.3.- La estructura teleológica del tipo penal del artículo 31 de la Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres, así como la participación delictiva del esposo o conviviente en unión de hecho.

En la exposición de motivos se indica:

“Es decir, aplicado a la norma en discusión, la acción del autor principal de la violación es dependiente de la acción del cómplice, es decir, del esposo o pareja que obligó a la mujer a mantener la relación sexual con el tercero.”

La iniciativa encuadra la conducta del esposo o pareja como cómplice en la actuación del tercero quien, a su juicio, sería el autor del delito de violación y, además, calificada, dado el parentesco entre el esposo y la víctima.

En tesis de principio, podríamos compartir la posición de la proponente en el tanto manifiesta que la sanción contemplada en el artículo 31 de la Ley 8589, comparada con las penas de los delitos que ella indica (numeral 29 ibídem y artículos 156 y 157 inciso 1) del Código Penal), representa una ventaja para el esposo o pareja en unión de hecho, declarada o no (o al menos no existen razones suficientes para justificar tal diferencia). No obstante, por las connotaciones que alberga el aumento de la pena en la norma que se pretende reformar, nos parece adecuado analizar varios aspectos:

i.- tratar de determinar la verdadera intención legislativa, al castigar con una   pena -prima facie- exigua, una conducta altamente reprochable,

ii.- si la figura delictiva bajo estudio se agota con la sola participación del esposo o compañero o bien, si es indispensable involucrar la participación del tercero,

iii.- si es necesario expandir la cobertura tipológica a alguna participación delictiva (en grado de complicidad -como se sugiere- del esposo o compañero) o bien, si nos hallamos frente a una autoría material,

iv.- se tratará de descifrar si nos hallamos frente a una figura delictiva calificada,[4]

v.- se explorará la posible configuración de la comunicabilidad de las circunstancias (artículo 49 del Código Penal),

vi.- finalmente, se detallará si resulta necesario modificar la dosimetría penal para cobijar los supuestos establecidos en el artículo 31 de la LVCM.

 

B.3.a) La estructura teleológica del delito de comentario.

Para este Órgano Asesor -aprovechando la coyuntura de la reforma que se pretende introducir y sin querer intervenir en la función parlamentaria-, es necesario dar mayor profundidad a dicho artículo y a las intenciones en él contenidas.

El tipo penal que se conoce, podríamos dividirlo en dos espacios de comisión de la conducta que se castiga: a) la actitud del esposo o compañero de la víctima, que obliga a ésta a realizar alguna actividad o acto en contra de su voluntad y b) la materialización de las relaciones sexuales –no consentidas y sin ánimo de lucro- con un tercero.

En lo que concierne al primer supuesto y dentro del análisis que se propone, tenemos que al utilizar el término “quien obligue”, el legislador optó por no indicar el grado de violencia de género en que incurriría el agente infractor. Así se entiende que el autor del ilícito puede ejercer contra la víctima desde una amenaza leve a una grave, pudiendo darse violencia física, patrimonial o moral. Lo importante es que sea de tal entidad que doblegue la voluntad de la ofendida.

El verbo “obligar” que tipifica la conducta en el artículo 31 de la LVCM, supone que el sujeto activo ejerce un dominio en la víctima –a través de la violencia de género- para que realice una conducta que voluntariamente no realizaría. Bastaría –para el cumplimiento de esta primera parte del ilícito de comentario- el simple ejercicio de una amenaza física, psicológica o patrimonial sobre la esposa o pareja sentimental para que se cometa el delito y se imponga la pena ahí establecida de 2 a 5 años de prisión.

Para el correcto entendimiento de esta primera parte del delito estudiado y dentro del espíritu de este cuerpo normativo, no cabría pensar que se necesite la consumación efectiva de las relaciones sexuales para que se configure la lesión al bien jurídico (que podría ser la indemnidad moral o la autonomía en términos generales –en este caso la sexual- de la esposa o pareja), pues es posible que acontezca algún evento que impida la materialización de las relaciones sexuales y que, no obstante ello, el delito siempre se cometería; piénsese por ejemplo:

i.- el caso de que la esposa o compañera se niegue a tener relaciones sexuales con un extraño, a pesar de la amenaza recibida, ii.- la mujer acude al lugar y por las razones que sean el acto sexual no se materializa, iii.- el tercero no acceda a tener relaciones sexuales con la víctima y, por ende, no se consuma el acceso carnal o cualquiera de las manifestaciones fácticas de la ley (ver párrafos inicial y final del artículo 156 del Código Penal, que tipifica el delito de violación simple).

Todos los anteriores supuestos provocarían que el delito se consumó no por la materialización de las relaciones sexuales, sino solo por el hecho de que el esposo, que actuaría como autor material, haya obligado a su compañera a realizar cualquier acto no consentido (en este caso, a concretar aquellas con un tercero).

Por lo que viene dicho, es nuestro criterio que la inteligencia del artículo 31 se circunscribe al hecho de que la explotación sexual no lucrativa de la mujer, a la que se obliga a tener relaciones sexuales con un tercero, se agota y perfecciona en su primera parte cuando se lesiona la dignidad, la autonomía en términos generales (sexual en el caso concreto) o indemnidad moral de la pareja femenina a través de la amenaza de obligarla (sin saberse los mecanismos coactivos utilizados para ese propósito), a que realice un acto no consentido, sin que sea necesario para que el delito se configure –en esta primera sección bajo estudio- que las relaciones sexuales se hayan materializado (por las posibles variantes que impidan dicha concreción).

Pensar lo contrario provocaría el desaguisado o la insensatez de que la conducta reprochable del esposo o compañero, que ha obligado a su compañera (con quien está casado o bien, sostiene una unión de hecho, declarada o no) a mantener relaciones sexuales con un tercero, quedaría impune si aquellas relaciones no se llegasen a formalizar. Semejante despropósito no se aviene con la ideología que tiñe la Ley 8589 de 25 de abril de 2007 (Ley de Penalización de la Violencia contra las mujeres).

Bajo este entendimiento, nos hallaríamos frente a un delito de los llamados de lesión (también denominados delitos de resultado), que

“…necesitan de algo más que el aspecto formal o de la relación de contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico. En efecto, requieren que se afecte un bien jurídico, que se verifique el daño. Se abandona, por tanto, el concepto de peligro por la sola actividad desplegada y se precisa de la dañosidad. En estos delitos, el injusto es fácilmente determinable ya que requiere de un resultado proveniente de una acción u omisión, es decir, de una relación de causalidad.”[5]

En ese sentido, la pena prescrita en el artículo 31 de la LVCM luce proporcionada, en el tanto se castiga la acción inadmisible y reprochable del esposo o compañero de lesionar la dignidad de la víctima, al coaccionarla a tener relaciones sexuales con un tercero, sin que estas se concreten.

Ahora bien, en lo que atañe al segundo supuesto (la materialización de las relaciones sexuales –sin ánimo de lucro- con un tercero), lleva razón la señora Diputada proponente cuando reclama que la pena descrita en el tipo penal del artículo 31 de la LVCM se queda corta, dado que la lesión a la indemnidad moral de la mujer trasciende hasta llegar al sostenimiento de relaciones carnales no consentidas ni queridas (más bien, coaccionada por su pareja de una forma tal que ha doblegado su voluntad) y por ende, la dosimetría penal debe ser modificada –endureciendo el castigo- para cubrir este otro acto criminal de mayor trascendencia y envergadura que el acto coactivo inicial, que fue la génesis o el evento propiciatorio de las conductas sexuales no queridas ni consentidas posteriores.

No obstante lo dicho líneas arriba, la penalidad debe ser reformada pero no por las razones ni en los montos que, en este caso, se reproducen en la exposición de motivos. Nos explicamos:

a.- el esposo o pareja de la mujer agredida en su indemnidad moral y sexual, es autor material único tanto de la coacción realizada como por la concreción de las relaciones sexuales no consentidas, a las que sometió o indujo a su esposa o pareja, aunque no haya participado activamente en aquellas (la perpetración de ellas se le atribuyen a un tercero, pero no se castiga a éste dentro del tipo penal del 31 LVCM).

b.- al tipo penal bajo estudio no le interesa la persecución penal del tercero, que como ya dijimos pudo haber ignorado que las relaciones sexuales “consentidas” que tuvo con una mujer, venían precedidas de un vicio en la voluntad de ésta. Si el tercero tenía conocimiento del doblegamiento de la voluntad de la mujer o bien, compartía con el esposo o pareja las intenciones perversas de violentar sexualmente la indemnidad de la víctima, sería autor de un delito o delitos sexuales que no deben ser cubiertos por los alcances del artículo 31 de la LVCM, porque esa no es su intención punitiva.

Aquí estaríamos hablando de un posible concurso de delitos, sea ideal o material, pero su determinación escapa no solo al tenor del artículo de referencia sino también a los alcances de este pronunciamiento.

c.- de la mano de lo anterior, si el esposo es autor material directo de las conductas y consecuencias del artículo de comentario, sería innecesario analizar si concurre algún evento de una complicidad o participación delictiva de éste; ya dijimos en el punto anterior que al no estar contenido dentro de la pretensión punitiva del artículo 31 LCVM el castigo al tercero, la posible complicidad del esposo desaparece, no siendo necesario atribuirle al tipo penal reseñado mayores aspiraciones de castigo que las que tuvo en mente el legislador originario; ya que, de lo contrario, procurando abarcar a una mayor cantidad de posibles infractores, ello podría atentar no solo contra la claridad a la que debe anhelar todo tipo penal, sino también a entorpecer eventualmente su aplicación.  

            Quisiéramos ahondar un poco más en el tema de la complicidad, propuesto en el proyecto de ley que nos convoca. Sobre el particular sostiene la exposición de motivos:

“En el artículo 31 no existe aún el completo sometimiento de la voluntad de la mujer, dado que hay que obligarla a tener la relación sexual, por lo que más bien constituye el delito de violación calificada… Así que, mientras se espera que el agresor sexual esclavice sexualmente a su esposa o conviviente, para llegar al nivel de tratante de personas, él será tipificado simplemente como un explotador sexual, beneficiándose con una sanción de dos años, y no como lógicamente debería ser: como cómplice del delito de violación con una pena de doce a dieciocho años de prisión.” (los destacados son suplidos).

Con lo dicho en el apartado anterior, el tema de la posible complicidad del esposo o conviviente ya no tendría cabida en el análisis de la figura bajo estudio, salvo las circunstancias de un concurso de delitos, en los que estarían involucrados no solo el ilícito del artículo 31 LVCM como agente detonante, sino también –ahora sí- la participación del esposo como coautor del delito de violación junto con el tercero, si se demostrara la voluntad y el conocimiento de éste del plan de autor del esposo. En otras palabras, el esposo podría ser coautor en el delito de violación (que es un ilícito aparte) mas no cómplice en el de explotación sexual.

No empece el descarte que hemos realizado de la participación delictiva del esposo o pareja, como eventual cómplice en la comisión del delito de explotación sexual de la mujer, sin fines de lucro (ya dijimos que es autor material), en virtud de que la exposición de motivos encuadra la conducta del esposo o pareja dentro de aquella óptica, por aportar –en su criterio- un especial auxilio o cooperación con el tercero, nos centraremos primordialmente en analizar esta figura (que es diversa de la contenida en el tenor del artículo 31 LVCM como ya se sostuvo).

Hans-Heinrich JESCHECK, tratadista alemán, sobre el tema de la complicidad indica:

“…la complicidad es una forma de participación que comprende la cooperación dolosa con otro sujeto, en el actuar antijurídico dolosamente cometido. La conducta del cómplice debe representar un incremento relevante en las posibilidades de éxito del autor y, por consiguiente, de puesta en peligro del bien jurídico, esto es, debe tratarse de una conducta causal que de alguna manera acelere, asegure o facilite la ejecución del hecho o intensifique el resultado del delito, en la forma en que era previsible”  [6].

El legislador castiga como cómplice a quien presta al autor cualquier tipo de auxilio o cooperación, para la realización del hecho punible:

“Este auxilio puede ser catalogado de esencial para la consumación del delito, sin que por ello se convierta en coautoría.  Cuando se constata el carácter indispensable de la ayuda suministrada por el partícipe para que se produzca el resultado previsto por el ordenamiento penal, se está ante lo que la doctrina denomina complicidad necesaria o primaria, cual es aquélla sin la cual la acción típica no se hubiera configurado (véase: Zaffaroni, Eugenio Raúl; Manual de Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, Argentina, Editorial EDIAR, sexta edición, 1988, p. 581; quien además es categórico al afirmar que el cómplice primario bajo ningún supuesto puede ser considerado como autor ni coautor, toda vez que no tiene el dominio del hecho que se realiza; además, consúltese: Velázquez Velázquez, Fernando; Derecho Penal. Parte General; Santa Fé de Bogotá, Colombia, Editorial Temis, Tercera Edición, 1997, pág. 629).  Claro está que esta forma de intervención en el delito puede darse sólo cuando quien brinda su colaboración al autor no compartía con éste el dominio del hecho, porque si esto último se da y se corrobora la existencia de un plan de autor entre ambos intervinientes, entonces se estaría ante la coautoría.  Recuérdese que el artículo 47 del Código Penal establece que son cómplices todas aquellas personas que presten al autor o al coautor cualquier auxilio o cooperación para realizar el hecho punible, no distinguiéndose el nivel de esencialidad de la ayuda, de forma tal que es factible en el ordenamiento costarricense la complicidad de carácter necesario, al igual que la simplemente accesoria, siempre bajo el supuesto de que no realicen el delito junto con el autor, porque entonces quedaría por fuera la participación criminal y se configuraría la coautoría.” Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Resolución N° 1758-2009 de las 10:37 horas del 16 de diciembre de 2009. En igual sentido, véase la similar 879-2000 de las 9:25 horas del 04 de agosto del 2000.

El concepto de complicidad, tanto a nivel doctrinal y jurisprudencial es sinónimo de auxilio, de asistencia, de ayuda que recibe el autor del delito de parte de un interviniente que carece del dominio del hecho. En este sentido, poco importa la forma o intensidad con que se brinda tal colaboración, pudiendo ser esa complicidad necesaria o accesoria, lo relevante es que la misma se dé –facilitándole o incrementando las posibilidades de éxito al autor del hecho de la realización del tipo penal-, y que el sujeto que auxilia no cuente con el dominio del hecho, porque si no, sería coautor.

“Es así como se pude decir que un requisito para la complicidad es la existencia a nivel de dolo: en cualquiera de sus clases directo o eventual, la colaboración en el plan de autor, a través del conocimiento y voluntad de la globalidad del hecho tipificado, brindando esa colaboración sin ser autor.” Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia.  Resolución N° 684-2011 de las 16 horas y 50 minutos del tres de julio del 2011.

Como se observa, todo este andamiaje doctrinario no sería de aplicación al esposo o pareja, si visto está que su participación delictiva se agota en su condición de autor material único del delito de explotación sexual de mujer, no teniéndose que acudir a la participación del tercero en la materialización de las relaciones sexuales, para poder así atribuirle al esposo una co-participación criminal en grado de complicidad en el delito de violación, que el tipo penal del artículo 31 no procura castigar.

d.- la exposición de motivo propone que la pena que se debe incorporar al texto del artículo 31 de la LVCM, debe ser una similar a la pena establecida para el ilícito de la violación calificada, partiendo –erróneamente- que: i.- el artículo 31 establece o castiga un delito de violación, ii.- que el autor de esa violación es el tercero, iii.- que al ser el esposo o pareja “cómplice” (sic) del tercero, por unirle los lazos del matrimonio o de la relación de hecho al primero, se les debe juzgar (a ambos) por el delito de violación calificada y serles aplicada la sanción agravada de 12 a 18 años de prisión y iv.- para arribar a esta penalidad sugerida, se presupone una comunicabilidad de circunstancias –sin mayor fundamento-,  figura establecida en el artículo 49 del Código Penal.

            Como lo dijimos líneas arriba, a pesar de que el delito contenido en el artículo 31 de la LVCM admita para su concreción de que se materialicen, en perjuicio de la mujer, relaciones sexuales no consentidas en daño de su indemnidad sexual y moral, a manos de un tercero, dicho tipo penal no establece como conducta el ilícito de violación y mucho menos la pune como calificada, ello partiendo del hecho de que no se le atribuye al tercero esa acción. El artículo 31 de repetida cita se ocupa únicamente de castigar al esposo o compañero de obligar a la mujer a tener relaciones sexuales con un tercero, en la doble dimensión ya analizada, como autor material en ambos supuestos.

            Bajo esa óptica, si el tercero no es responsable del delito de violación (al menos en aplicación del artículo 31 LVCM), el esposo tampoco ostentará la condición de cómplice de dicha delincuencia. Y si el tercero no es responsable del delito de violación ni tampoco el esposo podría ser cómplice de un ilícito que el tipo penal bajo estudio no castiga, tampoco sería posible hablar de una violación calificada (por el nexo de matrimonio o relación de hecho que une al esposo con la mujer agraviada). Finalmente, tampoco podríamos hablar del fenómeno de la comunicabilidad de circunstancias, porque en el supuesto fáctico que sugiere la exposición de motivos, en donde se tiene que el tercero es el autor material del delito de violación y el esposo su cómplice, no es posible, dentro de la dinámica de la ficción contenida en el artículo 49 del Código Penal, que el autor del delito (el tercero) que no tiene las condiciones personales que se comunican (ser esposo o pareja), lo haga hacia el cómplice (esposo o pareja). La doctrina dispone que es el autor principal el que comunica las condiciones personales a los demás partícipes[7] y nunca a la inversa.

f.- descartada la figura de la violación simple y mucho más de la calificada, dentro de las pretensiones punitivas del artículo 31 de la LCVM, sí debemos determinar qué pena merecerá el esposo o pareja que, al obligar a la víctima a tener relaciones sexuales con un tercero, estas llegasen a materializarse. En ese sentido, lleva razón el proyecto que nos ocupa en pretender un aumento de la pena en este supuesto, pero no por considerar que nos hallamos frente a un delito de violación simple o calificada -aunque repetimos-, se hayan concretado relaciones sexuales no consentidas por la mujer y en su perjuicio o indemnidad moral y sexual.

            Definir cuáles son los rangos de pena adecuados para el caso concreto, sería un exceso de nuestra parte, desde el momento que somos conscientes de que el fenómeno de la dosimetría de las penas es resorte exclusivo de la política criminal, en manos del Órgano Legislativo. No obstante lo anterior, luego del análisis realizado, sí podríamos sugerir que el artículo 31 de la LVCM debe ser reformado para agravar la pena, en el caso de que las relaciones sexuales no consentidas, a través de un tercero, se llegasen a materializar, creando al efecto un segundo párrafo que contenga dicha circunstancia y el endurecimiento de la reacción punitiva.

            En ese sentido, exhortamos respetuosamente a esta Honorable Comisión a que valore imponer una pena que obviamente supere la actual, que está definida en los rangos de 2 a 5 años de prisión y que la aumente a un mínimo y máximo suficientes para castigar una conducta altamente reprochable, pero que por lo que viene dicho no alcance, por desproporcionada, a igualarse a las penas de la violación calificada, por todos los aspectos adversos que impiden concluir que esta delincuencia se ha consumado al menos dentro de la tipología del artículo 31 de la LVCM.  

De esta manera, evacuamos la consulta formulada.

Atentamente,

 

 

 

 

 

Lic. José Enrique Castro Marín               Lic. Hernán Enrique Gutiérrez Gutiérrez

Procurador Director                                    Abogado de Procuraduría

 

 

JECM/HGG/vivianaz

 

OJ-020-2021

 

ARTÍCULO 31 LEY DE PENALIZACIÓN DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER. EXPLOTACIÓN SEXUAL SIN ÁNIMOS DE LUCRO. EXPLOTACIÓN SEXUAL. COMPLICE.

 

Median la OJ-020-2021 nos referimos al oficio número AL-DCLEDEREHUMA-033-2019 del 08 de noviembre del 2019, mediante el cual nos solicita emitir criterio en relación con el proyecto legislativo 21.589, denominado “REFORMA DEL ARTÍCULO 31 DE LA LEY N° 8589, LEY DE PENALIZACIÓN DE LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES, DE 25 DE ABRIL DE 2007”

El proyecto de Ley que se nos somete a consulta, pretende aumentar la sanción establecida en el artículo 31 de la Ley N° 8589 de 25 de abril de 2007, que actualmente es de 2 a 5 años de prisión y establecer una nueva pena de 12 a 18 años, a quien obligue a una mujer con quien mantenga una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no, a tener relaciones sexuales con terceras personas, sin fines de lucro.

La proponente justifica el aumento de la sanción contenida en el artículo a reformar, bajo el argumento de que la pena actual es una sanción privilegiada para el esposo o conviviente que obliga a su pareja a mantener relaciones sexuales con terceras personas.

Exhortamos respetuosamente a esta Honorable Comisión a que valore imponer una pena que obviamente supere la actual, que está definida en los rangos de 2 a 5 años de prisión y que la aumente a un mínimo y máximo suficientes para castigar una conducta altamente reprochable, pero que por lo que viene dicho no alcance, por desproporcionada, a igualarse a las penas de la violación calificada, por todos los aspectos adversos que impiden concluir que esta delincuencia se ha consumado al menos dentro de la tipología del artículo 31 de la LVCM.