Dictamen : 019 - del 22/01/2021

22 de enero de 2021

C-019-2021

 

Doctor

Román Macaya Hayes, Ph.D. 

Presidente Ejecutivo

Caja Costarricense del Seguro Social

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República damos respuesta al oficio SJD-034-2021 de 13 de enero de 2021.

 

            En el oficio SJD-034-2021 de 13 de enero de 2021, la Presidencia Ejecutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social nos comunica el acuerdo de la Junta Directiva de esa institución autónoma adoptado en el artículo 4 de su sesión del 13 de enero de 2021, N.° 9150, mediante el cual se ha decidido someter a consulta de la Procuraduría General las siguientes cuestiones técnicas – jurídicas

 

1) ¿Una persona designada como miembro de la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social de manera provisional (Pro Témpore), está facultada sólo para actuar en la sesión respectiva en que se convoca al sector que debe hacer el nombramiento titular, o, por el contrario, ¿dicho nombramiento le permite sesionar ordinariamente durante el tiempo que requiera el procedimiento de escogencia?

2) ¿Puede un funcionario de la Caja Costarricense de Seguro Social, en licencia sin goce de salario, formar parte de la Junta Directiva de la CCSS o existe una prohibición absoluta?

 

          A efectos de fundamentar su consulta, en el oficio SJD-034-2021 se indica que la consulta formulada por la Caja Costarricense del Seguro Social es de gran relevancia para esa institución.

 

          En este sentido, en el oficio SJD-034-2021 se explica que la posibilidad de que se designe, por parte de Consejo de Gobierno, un directivo provisional (Pro témpore) en la Junta Directiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, ha sido un remedio jurídico indispensable para garantizar la continuidad del funcionamiento de aquel órgano colegiado en caso de que uno sus integrantes – específicamente uno de los directivos representantes sectoriales - cese, de forma abrupta e imprevista, en sus funciones, verbigracia, por muerte del directivo. 

 

          Luego, se indica que asegurar que el funcionamiento de la Junta Directiva no se interrumpa, pese al cese abrupto de uno de sus directivos – representante sectorial-, es necesario para garantizar, a su vez, el normal funcionamiento de la Caja Costarricense del Seguro Social cuya  importancia en el esquema institucional se deriva de los artículos 21° y 73° de la Constitución Política, y que tiene por principales cometidos, la atención y el cuido de la salud y la vida de los asegurados.

 

          Así, el consultante insiste en que la utilización de la figura del “sustituto provisional” para suplir las vacantes de los representantes sectoriales en Junta, producidas por ceses imprevistos de uno de sus directivos, se estima necesaria para evitar la afectación del derecho fundamental a la salud y la vida y de los principios de continuidad y eficiencia en el servicio público.

 

Ahora bien, a pesar de que los jerarcas de la Caja Costarricense del Seguro Social tienen claro que la utilización la figura del “sustituto provisional” (Pro témpore) se estime necesaria para garantizar la continuidad de la Junta Directiva y no perjudicar el normal funcionamiento de la institución autónoma – que podría afectar con seriedad la prestación del servicio público de salud -; algunos de los integrantes de la Junta han planteado aspectos relacionados con posibles conflictos de interés, y también porque existen cuestionamientos sobre si, quien resulte nombrado de forma interina como representante sectorial ante la Junta Directiva, podría participar en una única sesión o durante el período en que se nombre al titular de esa representación. Estas dudas y cuestionamientos de algunos directivos es lo que motiva la presente consulta.

 

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se adjunta el criterio GA-DJ-66-2021 de 8 de enero de 2021, de la División Jurídica de la Caja Costarricense del Seguro Social.

 

En el oficio GA-DJ-66-2021 de 8 de enero de 2021, la División Jurídica de la Caja Costarricense del Seguro Social concluyó:

 

1.      La Sala Constitucional, en el voto No. 2001-10819 de las 14:30 horas del 24 de octubre de 2001, dimensionó los alcances del numeral 7, inciso b, punto 1 de la Ley Constitutiva de la CCSS, al establecer que no podrán formar parte de la Junta Directiva los empleados de la Institución, en el tanto mantengan su condición como de tales, es decir, para la Sala Constitucional no existe una prohibición absoluta hacia la persona del trabajador, porque considera que no es en cuanto a la posibilidad de ser nombrado, sino en cuanto a la de ejercer dos posiciones laborales al mismo tiempo.

 

2.      Como consecuencia de lo anterior, estima esta asesoría que no existiría impedimento para que un funcionario de la Institución pueda ocupar el cargo de miembro de la Junta Directiva de la CCSS, siempre y cuando no se encuentre laborando efectivamente en el puesto en que se encuentra nombrado, y su desvinculación jurídicamente permita el acceso a cargos públicos.

 

3.      En el caso de la Sra. Marta Elena Rodríguez González, según certificación No. DRIPSSHN-HSC-JUGRH-0021-2021 emitida el 6 de enero de 2021, por la Jefatura de la Unidad de Gestión de Recursos Humanos del Hospital de San Carlos, está nombrada en propiedad, sin embargo, desde el 01 de enero del 2004 y hasta el 02 de junio de 2021, se encuentra bajo un permiso sin goce de salario, al ocupar el cargo sindical en el Sindicato de UNDECA.

 

4.       En virtud de ello, se estima que mientras no se encuentre ligada u ocupando de forma efectiva su puesto en propiedad u alguno otro, en la Institución, no existiría impedimento alguno en ocupar dicho cargo. Que en el presente caso no se presenta, ya que con base en la certificación emitida se demostró que ostenta un permiso sin goce de salario, lo cual trae como consecuencia, que la relación laboral se encuentre suspendida, con la finalidad de ocupar un cargo en la Junta Directiva de una agrupación sindical, lo que demuestra que por 17 años aproximadamente se encuentra ligada a dicho sector, al amparo del reconocimiento sindical que la CCSS ha realizado y encuentra su regulación en la Normativa de Relaciones Laborales en el “Título VII Gestión Sindical” conforme con los convenios 87 y 98 y las recomendaciones de la OIT.

 

5.       En cuando a la condición que presenta la Sra. Marta Elena Rodríguez González, como representante de UNDECA y representante sindical ante la Junta Directiva de la CCSS, no existiría un conflicto de interés, claro está, si durante las sesiones en las cuales participa se discute y vota sobre un asunto relacionado directamente con el sindicato al cual representa, deberá de abstenerse de participar, por cuanto estaríamos ante un interés directo.

 

6.      En la opinión jurídica No. OJ-067-2004 del 7 de junio de 2004, la Procuraduría General de la República se pronunció ante la imposibilidad material de que la Junta Directiva continuara funcionando, dada la suspensión de los miembros directivos de ese entonces y consideró, entre otras cosas, que este órgano colegiado es indispensable para el funcionamiento de esta institución, debido las atribuciones que le han sido conferidas por el ordenamiento jurídico, por tales razones, la Administración debía tomar medidas excepcionales y temporales, sin seguir formalismos o trámites procesales estrictos, cuando sea necesario hacer prevalecer o darle prioridad a otros valores esenciales, como en el caso de las sustituciones de los representantes de los distintos sectores, estableciendo la posibilidad de la vigencia de sus nombramientos hasta que se hayan llevado a cabo los procedimientos de elección respectivos.

 

7.      Por tales razones, ante el carácter excepcional que se encuentra actualmente la CCSS, en medio de una emergencia nacional como consecuencia de la pandemia de COVID-19, es que siguiendo ese misma línea para el caso concreto, lo procedente es que la persona que ha sido designada ante la vacante presentada de la representación sindical ante Junta Directiva, participe en las sesiones de forma ordinaria y extraordinaria, según corresponda, por el periodo en que se nombre al representante titular, conforme con el procedimiento establecido.

 

8.      Puesto que no sería pertinente que se desempeñe a “medias” o de forma “parcial”, esto se justifica en la necesidad de que la CCSS siga desarrollando de forma normal su actividad administrativa y la prestación del servicio público, para dar cumplimiento a los postulados del artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública.

 

9.      Dentro de las funciones que le corresponderían realizar a la Junta Directiva de la CCSS, estarían entre otras, referidas al cumplimiento de lo establecido en los artículos 6 de la Ley Constitutiva de la CCSS y 7 del “Reglamento para la elección y nombramiento de los miembros de la Junta Directiva de la CCSS, Representantes de los Sectores Laboral y Patronal”, para realizar la convocatoria al Sector en el cual quede la vacante ante ese órgano colegiado, para que se lleve a cabo la Asamblea de Representantes que elegirá al nuevo representante.

 

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: A) En relación con el funcionamiento de la Junta Directiva de CCSS en caso de vacancia de uno sus integrantes; y B) Inadmisibilidad de la consulta, por tratarse de un caso concreto, en lo relativo al punto concerniente con la incompatibilidad entre ser funcionario de la CCSS y e integrar su Junta Directiva.

 

A.                EN RELACIÓN CON EL FUNCIONAMIENTO DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LA CCSS EN CASO DE VACANCIA DE UNO DE SUS INTEGRANTES.

 

La Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, en su artículo 6, ha dispuesto que la Junta Directiva de esa institución esté integrada por el Presidente Ejecutivo, designado libremente por el Consejo de Gobierno y, además, por 8 directivos.

 

Aquellos 8 directivos, todos los cuales deben ser de la máxima honorabilidad, son designados de diversas formas, según sea el caso.

 

De acuerdo con el mismo artículo 6, dos de los directivos son representantes del Estado, los cuales son designados, lo mismo que el Presidente Ejecutivo, libremente por el Consejo de Gobierno.

 

Además de los representantes de Estado, la Junta Directiva de la Caja Costarricense del Seguro Social está integrada por tres representantes del sector patronal y otros tres que son representantes del sector laboral.

 

El mismo artículo 6 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, dispone la forma en que tanto los representantes del sector patronal y laboral deben ser designados como integrantes de la Junta Directiva.

 

En este sentido, la norma en comentario, de forma expresa, ha establecido, en primer lugar, que tanto los representantes del sector patronal como los del sector laboral, deben ser nombrados por el Consejo de Gobierno, pero mediando previa elección efectuada por dichos sectores, respetando los principios democráticos del país y sin que el Poder Ejecutivo pueda impugnar tales designaciones.

 

            Luego, la Ley ha previsto que el proceso para elegir a los tres representantes del sector patronal sea administrado por la Unión Costarricense de Cámaras y Asociaciones de la Empresa Privada para lo cual, prescriptivamente, debe convocar una Asamblea de Representantes, órgano encargado de la elección.

 

            Igual la Ley Constitutiva ha establecido que de los 3 representantes laborales, uno debe ser designado por el movimiento cooperativo; otro por el movimiento solidarista y, finalmente, el otro por el movimiento sindical. La elección de estos representantes, en todos los casos, debe hacerse a través de Asambleas de Representantes que deben convocarse y celebrarse por separado. La Ley ha establecido, de forma expresa, que el proceso para elegir al representante del movimiento cooperativo, debe ser administrado por el Consejo Nacional de Cooperativas.

 

            De conformidad con la Ley, las correspondientes Asambleas de Representantes elegirán a los miembros de la Junta Directiva de la Caja, por mayoría absoluta de los miembros de cada Asamblea. En la celebración de estas Asambleas, el número de representantes que una organización social, en particular, puede acreditar como miembros de la respectiva Asamblea se debe determinar en función del número de sus asociados afiliados al Seguro Social. Si se trata de organizaciones patronales, se establecerá en función del número de sus afiliados.

 

            Así, conviene reiterar lo explicado en el dictamen C-13-2002 de 14 de enero de 2002, en el sentido de que la Junta Directiva de la Caja Costarricense del Seguro Social es un colegio representativo, es decir, que se trata de un órgano colegiado  diseñado por la Ley de tal forma que, en su seno, deba existir la más amplia representación de sectores e intereses (Estado, patronos y trabajadores )  y en el cual, por consiguiente, sus integrantes deben ser, a su vez, representantes de intereses y sectores específicos, sea los intereses del sector estatal, patronal y de los distintos movimientos que integran el sector laboral, a saber, sindical, solidarista y cooperativo. Se transcribe, en lo conducente, el dictamen C-13-2002:

 

“En (sic) un hecho, y así se desprende, sin lugar a duda, del numeral 6 de la Ley constitutiva de la C.C.S.S., que la intención del legislador ( ratio legis) fue que en el máximo órgano de la C.C.S.S. existiera la más amplia representación de intereses ( Estado, patronos y trabajadores)”

           

            Además, es oportuno insistir en lo también explicado en el dictamen C-13-2002 en relación con la forma y procedimiento que deben respetarse para designar a los miembros integrantes de los colegios representativos. Al respecto, cabe advertir que en el supuesto de los órganos representativos, como es la Junta Directiva de la Caja Costarricense del Seguro Social,  la doctrina es conteste en admitir que la escogencia de los representantes de los diversos sectores debe realizarse, ya sea por procedimientos de elección o de nominación, según lo disponga la Ley, cuya sustanciación se confía generalmente a entes privados, como lo son, para el supuesto de los integrantes de la Junta Directiva de la Caja Costarricense del Seguro Social,  las organizaciones empresariales, sindicales, solidaristas y cooperativistas que escogen, según su propia normativa organizativa a sus respectivos representantes, en el número que les corresponde, ante la Asamblea de Representantes, con plena independencia y autonomía frente al propio ordenamiento estatal y conforme el principio democrático. Esto en el tanto, en los colegios representativos se exige que el representante escogido tenga un vínculo de pertenencia con el sector, gremio o corporación de base que lo elige, o nomina, según el caso.

 

Corolario de lo anterior, es claro que para que los representantes del sector patronal y laboral puedan ser designados y nombrados válidamente en la Junta Directiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, es necesario que se sustancien, de forma debida, de un lado la convocatoria y constitución de una Asamblea de Representantes y, del otro extremo, un procedimiento de elección en el seno de esa Asamblea que sea conforme con el principio democrático.  Se comprende, que una vez escogido el representante, éste no está sometido a una relación de subordinación jerárquica frente al cuerpo elector, pero sí de confianza, que permite removerlo si reiteradamente falta a las directrices fijadas por el órgano o gremio o categoría que representa, por la disconformidad de las acciones del escogido al interno de la Asamblea de Representantes con los intereses que debe hacer valer o defender, que son los propios de su sector de interés. Esto, porque el representante de intereses no ejercita poderes de representado sino actúa en nombre propio y, por ende, declarando una voluntad propia que, sin sustituir la voluntad del representado, está dirigida a cuidar los intereses de este último, y porque no es necesario que los efectos jurídicos de los actos del representante recaigan inmediatamente sobre el representado como si se tratase de actos cumplidos por él, pues la representación de intereses se da cuando un sujeto actúa en nombre propio, pero en interés de otro.

 

            Ahora bien, se impone denotar que el artículo 6 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social ha previsto la forma en que se debe proceder ante la eventualidad de que una Asamblea de Representantes, sea del sector laboral o patronal, no cumplan, por distintos motivos, su función de elegir a su respectivo representante.

 

            En este orden de ideas, el inciso d) del apartado 3 del artículo 6 en comentario, ha previsto que tanto en el supuesto de que una Asamblea de Representantes no se celebre en el plazo reglamentario establecido al efecto o en el caso de que, constituida la Asamblea de Representantes, ninguno de los nominados alcance la mayoría absoluta de votos necesaria para su elección; entonces, corresponderá al Consejo de Gobierno hacer el respectivo nombramiento. Se transcribe en lo que interesa el inciso d) de la parte 3 del artículo 6 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social:

 

“Artículo 6 (…)

d) Las Asambleas de Representantes elegirán a los miembros de la Junta Directiva de la Caja referidos en este inciso, por mayoría absoluta de los miembros de cada Asamblea. Si una Asamblea de Representantes no se reúne, no se celebra dentro del plazo fijado reglamentariamente o no elige al miembro de Junta Directiva respectivo, el Consejo de Gobierno lo nombrará libremente. Si no es elegido por mayoría absoluta de la Asamblea de Representantes, el Consejo de Gobierno lo nombrará de una terna formada por los tres candidatos que obtuvieron la mayor cantidad de votos en la elección. El Consejo de Gobierno no podrá rechazar esta terna. (…)(El subrayado no es del original)”

 

            Puntualizando aún más, el inciso d) de la parte 3 del artículo 6 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social ha establecido que en caso que una Asamblea de Representantes no se reúna, o no se celebre dentro del plazo reglamentario, el Consejo de Gobierno estaría habilitado para asumir, entonces, la potestad de nombrar libremente al respectivo representante. Sin embargo, para el caso de que constituida y celebrada la correspondiente Asamblea de Representantes, ésta no elija, por mayoría absoluta, un representante, el Consejo de Gobierno igual debe asumir la potestad de nombrar al representante, pero, a este efecto, debe escogerlo prescriptivamente, entre los tres candidatos que hayan obtenido la mayor cantidad de votos en aquella Asamblea. Valga decir que, conforme el artículo 7 del Decreto Ejecutivo N.° 29824 de 18 de setiembre de 2001 - Reglamento para la elección y nombramiento de los miembros de la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, representantes de los sectores laboral y patronal –, las Asambleas de Representantes sectoriales deben celebrarse en el plazo improrrogable de un mes calendario, plazo que se cuenta a partir de la fecha en que se publique la convocatoria en el Diario Oficial y en los dos diarios de mayor circulación nacional. Se transcribe el artículo 7 del Decreto Ejecutivo N.° 29824:

 

“Artículo 7º-La Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, convocará al Sector en cual quede vacante un cargo de directivo ante esa Junta Directiva, por medio de una publicación en La Gaceta y en los dos diarios de mayor circulación nacional, para que en el plazo improrrogable de un mes calendario se celebre la Asamblea de Representantes que elegirá al nuevo representante ante la Caja Costarricense de Seguro Social. El plazo indicado comenzará a correr a partir del día siguiente a que salgan publicadas las convocatorias en todos los medios de circulación indicados. No se computará en dicho plazo el día en que se celebre la Asamblea de Representantes.”

 

            La finalidad del inciso d) de la parte 3 del artículo 6 de la Ley Constitutiva en comentario, es clara, pues se trata de una disposición que tiene por finalidad garantizar la integración de la Junta Directiva de la Caja Costarricense del Seguro Social ante una eventual omisión de una Asamblea de Representantes o de cara a una discordia que impida que se alcance la mayoría absoluta que es necesaria para que tales Asambleas designen a los representantes sectoriales. (Ver también los numerales 9 y 10 del Decreto Ejecutivo N.° 29824)

 

            De seguido, es pertinente indicar que la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social no ha regulado la posibilidad de que se nombren suplentes para cubrir las ausencias temporales o permanentes de los integrantes directivos de la Junta Directiva de esa institución.

 

            No obstante, en el dictamen C-13-2002 se acotó que el Consejo de Gobierno, eventualmente, puede, en caso de que la ausencia de un integrante pueda llegar a interrumpir el funcionamiento de la Junta Directiva, nombrar un suplente  ad hoc– verbigracia para el caso de que un directivo debía abstenerse de participar en determinadas sesiones – para garantizar la continuidad en la actividad del órgano de gobierno de la Caja Costarricense del Seguro Social, pero que para tal propósito, el Consejo de Gobierno igual debe observar, sin embargo, el mismo procedimiento que la Ley prevé para el nombramiento de los titulares, lo cual implica, en el caso de los directivos representantes de intereses sectoriales, la convocatoria y constitución de las respectivas Asambleas de Representantes. Esto en el tanto, el ejercicio de la función administrativa sólo se traduce en actos válidos y eficaces, cuando los servidores están regularmente designados al momento de dictarlos, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia (artículo 129 de la Ley General de la Administración Pública). Se transcribe, en lo conducente, el dictamen C-13-2002:

 

“Así las cosas, y no existiendo un procedimiento específico en el ordenamiento jurídico para nombrar a los suplentes de los titulares de la Junta Directiva de la C.C.S.S., para que el acto de designación sea válido y eficaz, se debe observar el mismo procedimiento que se sigue para nombrar a sus titulares. Además de lo anterior, hay una norma elemental de aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico, que señala que lo accesorio sigue a lo principal. En este caso, si para lo principal ( entiéndase el nombramiento de los titulares) existe un procedimiento puntual y bien definido en la ley, para lo accesorio ( entiéndase el nombramiento de sus suplentes), debe seguir el mismo procedimiento.”

            Asimismo, se transcribe, por su relevancia, las conclusiones del mismo dictamen C-13-2002:

 

“1. - El Consejo de Gobierno, al momento de nombrar a los suplentes de los titulares en la Junta Directiva de CCSS, debe observar el mismo procedimiento que se sigue para designar a sus titulares.

2. - Si la Junta Directiva de la CCSS no está debidamente integrada, por el hecho de que el titular que representa al sector cooperativo no ha sido sustituido a la fecha, por lo que existe un cargo titular vacante, a tenor de la jurisprudencia administrativa sentada por la Procuraduría General de la República, no puede sesionar válidamente.

3. - El Consejo de Gobierno debe observar, en todos sus extremos, las modificaciones que fueron introducidas a la Ley constitutiva de la CCSS, mediante la reforma de la Ley n. ° 7983 de 16 de febrero del 2000, debiendo por ello sujetarse al procedimiento que ahí se establece para nombrar a los titulares y a los suplentes de la Junta Directiva de la C.C.S.S.”

 

            Es decir que, de acuerdo con el dictamen C-13-2002, emitido a petición de la Presidencia Ejecutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, sí existe la posibilidad de que el Consejo de Gobierno pueda nombrar un suplente ad hoc en la Junta Directiva, para cubrir las ausencias de un titular – incluso si este titular es un representante del sector patronal o laboral-, pero a este efecto, debe observar los mismos procedimientos que se deben seguir, de acuerdo con la Ley, para designar y nombrar a los titulares. Este suplente ad hoc, debidamente nombrado como tal, puede integrar la Junta Directiva y participar válidamente en sus sesiones con derecho a voz y voto.

 

            De otro lado, es menester hacer hincapié en que, de acuerdo con el primer párrafo de la parte 3 del artículo 6 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, su propia Junta Directiva es el órgano competente para convocar a los sectores laboral y patronal con el propósito de que elijan a sus representantes. Así, la disposición legal en mención ha establecido que es la misma Junta Directiva, la que debe convocar con antelación suficiente a los sectores para que inicien el proceso de elección. También tiene la potestad de incitar al Poder Ejecutivo para designe a los representantes del Estado cuyos cargos hayan quedado vacantes. Se transcribe el párrafo primero de la parte 3 del artículo 6 en comentario:

 

“Art- 6 (…)

3.- La Junta Directiva de la Caja convocará con antelación suficiente a los sectores para que inicien el proceso de elección. El Poder Ejecutivo dispondrá reglamentariamente los procedimientos por aplicar a los procesos de elección, en los cuales solo podrán participar las organizaciones o los entes debidamente inscritos y organizados de conformidad con la ley(…)”

 

            Ergo, es evidente que el Legislador le ha otorgado a la misma Junta Directiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, la potestad de convocar, cuando se suscite una vacante, a los sectores con representación en aquel órgano colegiado, para que inicien el proceso de elección de sus representantes en ella. Proceso en el cual la constitución y celebración de la Asamblea de Representantes es un paso obligado y que no puede prorrogarse más allá un mes calendario, contado a partir de la publicación de la respectiva convocatoria.

 

            Evidentemente, la disposición en comentario, prevista en el artículo 6 de la Ley Constitutiva, tiene por finalidad asegurar no solo la continuidad de la Junta Directiva, sino también, garantizar la autonomía de gobierno de la Caja Costarricense del Seguro Social, pues dicha norma legal encarga al mismo órgano de gobierno de esa institución, con la tarea de iniciar, de oficio, los procedimientos previstos en la Ley para nombrar a los representantes sectoriales que, por Ley, lo deben integrar. Esta potestad, prevista en la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, asegura la autonomía de gobierno de la institución, pues, es claro que ésta no depende de otro ente, particularmente del Estado Central, para proceder a incitar el inicio de los procedimientos de elección correspondientes. La  finalidad última de la potestad que tiene la Junta Directiva, en caso de vacancia, para iniciar, de oficio, los procedimientos para la elección de los representantes sectoriales, es lo que justifica, a su vez, la atribución especial y extraordinaria, prevista en el  artículo 7 del Decreto Ejecutivo N.° 29824, y que habilita a  aquel órgano de gobierno para que, aun desintegrado por la existencia de una vacante, pueda, sin embargo,  convocar al sector respectivo, por medio de una publicación en La Gaceta y en los dos diarios de mayor circulación nacional, para que elija a través del procedimiento previsto al respectivo representante. Al respecto, cabe transcribir lo dicho en la OJ-67-2004 de 7 de junio de 2004:

 

“Tal y como se ha venido analizando, el trámite previsto en el artículo 6º de la Ley de la Caja, así como en el Reglamento emitido al efecto, está previsto para integrar gradualmente la Junta Directiva, o bien, para los supuestos, como el analizado en nuestro dictamen supra transcrito, en que la Junta seguía con su funcionamiento normal, nombrándose directivos sustitutos para asuntos particulares. Tan es así que, tanto la Ley como el Reglamento, presuponen la existencia de la Junta, ya que señalan como atribución, dentro del trámite de nombramiento, que ésta convoque a los sectores con antelación suficiente para que inicien el trámite de elección.”

 

            En este sentido, es oportuno, no obstante la norma especial prevista en el artículo 7 del Decreto Ejecutivo N.° 29824, reiterar otra vez el dictamen C-13-2002, en el cual se advirtió, particularmente en sus conclusiones ya transcritas, que si la Junta Directiva de la Caja Costarricense del Seguro Social no está debidamente integrada, por el hecho de que el titular que representa a un sector  no ha sido sustituido -  existiendo por tanto un cargo titular vacante- a tenor de la jurisprudencia administrativa sentada por la Procuraduría General de la República, no puede sesionar válidamente.

 

            Al respecto, es indispensable señalar que, tal y como se explicó prolijamente en la Opinión Jurídica OJ-57-2019 de 10 de junio de 2019, la regla general es que para que un órgano colegiado, incluyendo la Junta Directiva de la Caja Costarricense del Seguro Social,  pueda sesionar válidamente y ejercer sus competencias y actuar de forma regular y conforme con el ordenamiento jurídico, debe estar debidamente integrado, es decir, que todos sus miembros deben estar debidamente nombrados y habilitados para participar de las deliberaciones y votaciones del colegio, y así formar la voluntad del órgano. No se puede entender que el colegio se encuentre integrado, si sus miembros propietarios no se encuentran nombrados y no existen suplentes para cubrir su ausencia absoluta.  Corolario de lo anterior, la integración del colegio es presupuesto indispensable para que pueda funcionar. En caso de que uno de los puestos de director esté vacante, y la ley no haya previsto el supuesto de suplencia de iure, el órgano no está integrado, y por consiguiente, no puede sesionar.  Esta ha sido una posición adoptada por la jurisprudencia de la Procuraduría General desde ya lejana data. Así se explicó en el dictamen C-362-2003 de 17 de noviembre de 2003:

 

“A-.EN PRINCIPIO, LA EXISTENCIA DEL ÓRGANO DERIVA DE SU INTEGRACIÓN PLENA

En diversos pronunciamientos, la Procuraduría ha debido pronunciarse respecto de los problemas que se enfrentan cuando existe falta de nombramiento de los directores de órganos colegiados. La jurisprudencia actual sobre dicho tema parte de nuestro dictamen N. C-195-90 de 20 de noviembre de 1990, desarrollado luego en los Ns. C-015-97 de 27 de enero de 1997 y C-025-97 de 7 de febrero del mismo año. Desde ellos ha sido constante el criterio de la Procuraduría en cuanto que la integración del órgano es fundamental para considerar que éste existe jurídicamente y por ende, esa integración es presupuesto indispensable para que pueda funcionar. En consecuencia, en caso de que uno de los puestos de director esté vacante, y la ley no haya previsto el supuesto de suplencia, el órgano no está integrado, y por consiguiente, no puede sesionar.

En el dictamen N. 015-97 distinguimos entre los diversos tipos de quórum (estructural y funcional) y señalamos que:

‘En el dictamen de la Asesoría Legal se hace referencia, en el punto 3, a una posible suspensión del funcionamiento de la ‘junta médica’, ‘hasta tanto se complete su integración tripartita’. Es decir, se deja entrever que la necesidad de definir los aspectos en orden al quórum estructural y al funcional se motiva en un problema de integración del órgano.

Si se estuviere ante esa hipótesis, habría que recordar que el órgano colegiado sólo existe como tal si están investidos todos sus miembros conforme la ley. De previo a plantearse el problema de funcionamiento, la Administración activa debe plantearse el problema de constitución del órgano. No podría considerarse que existe una correcta integración de la "junta" en condiciones de vacancia, o bien si el nombramiento de uno de los miembros es inválido. Resulta aplicable lo señalado por la Procuraduría en dictamen N. C-195-90 de 30 de noviembre de 1990: considera la Procuraduría General que la posibilidad de sesionar debe examinarse, en primer término, respecto de la integración del órgano. Ello en la medida en que si el órgano no se encuentra debidamente integrado, no puede funcionar en forma válida. En efecto, si el órgano no está integrado no puede ejercer su competencia y, por ende, los actos que se emitan no serán válidos.”(Ver también C-138-2001 de 18 de mayo del 2001 y C-311-2011 de 13 de diciembre de 2011)

 

            No obstante lo anterior, cabe observar que, nuestra jurisprudencia ha admitido que un colegio que haya quedado desintegrado por causas sobrevinientes – p.e. la renuncia de un miembro sin que haya sido posible nombrar de forma oportuna su sustituto - pueda seguir funcionando, en situaciones excepcionales, bajo la figura del funcionario de hecho. En efecto, se ha aceptado que en aquellas situaciones en que la continuidad de la actividad administrativa de la institución se encuentre amenazada y sea necesario para salvaguardar, principalmente, los derechos de las personas, verbigracia el derecho a la salud y a la vida, los restantes miembros de un órgano colegiado desintegrado pueden recurrir a la figura del funcionario de hecho para tomar aquellas decisiones que sean necesarias para salvaguardar el interés público y mantener la continuidad del funcionamiento del servicio público que presta la respectiva institución. Se transcribe el dictamen C-227-2013 de 16 de octubre de 2013:

 

“Sin embargo, en situaciones en que la continuidad de la actividad administrativa de la institución se encuentre amenazada y sea necesario para salvaguardar, principalmente, los derechos de las personas con discapacidad, los restantes miembros del Consejo pueden recurrir a la figura del funcionario de hecho para tomar aquellas decisiones que sean necesarias para salvaguardar el interés público. Lo anterior siempre que se cumplan las condiciones expuestas en el dictamen C-221-2005 y considerando las consecuencias previstas en el ordenamiento administrativo:

Ahora bien, la norma se refiere al servidor público. El interés de CONASSIF no es obtener una respuesta en relación con algún miembro que presente problemas de investidura, sino que el Consejo en tanto órgano pueda actuar ante un problema de integración. Al no estarse ante el supuesto de actuación de un servidor sino del órgano colegiado, podría cuestionarse la aplicación de la referida teoría. Es de advertir, sin embargo, que la Sala Constitucional al aplicar dicha figura lo ha hecho respecto de órganos colegiados, precisamente de órganos de naturaleza jurisdiccional, no administrativa:

“Desde que los funcionarios de hecho actúan sin nombramiento o designación efectuados por el Estado, o sin estar vigentes dichos nombramientos o designaciones, es dable pensar que los actos que emitan o realicen, carecen de validez. Pero la doctrina mayoritaria reconoce validez a esos actos, en tanto se cumplan determinados requisitos o condiciones. Tal posición obedece a la lógica necesidad de preservar el interés general, principal objetivo que debe atender el orden jurídico. Los requisitos esenciales que deben tener los actos emanados por los funcionarios de hecho, para que se les pueda reconocer su validez son:

a)  Que exteriormente se presenten como si emanaran de funcionarios de jures, es decir, deben producir, respecto de terceros, al público, los efectos jurídicos propios de los actos que emanan de agentes verdaderamente regulares.

b) Es necesario que los terceros afectados por tales actos hayan podido creer razonablemente y de buena fe que el autor del mismo estaba a derecho en cuanto a su función. Esto se debe dilucidar en el caso concreto y en el que nos ocupa, nadie dudó ni cuestionó la investidura de los jueces superiores de Heredia.

c)  El reconocimiento de la validez de estos actos en favor de los terceros, debe ser de "interés público", en busca de la seguridad jurídica y a la certidumbre del derecho. La anulación de todos los actos y sentencias emitidas por el Tribunal Superior de Heredia desde 1986 causaría muy serias lesiones a los derechos adquiridos y a las situaciones consolidadas derivadas de sus fallos, afectando a las partes y a terceros por igual y lesionaría principios de capital importancia, como la seguridad jurídica.

d)  También es necesario que lo actuado por el funcionario de hecho se haya realizado dentro de los límites de la competencia de la autoridad oficial que dicho funcionario pretende tener...", Sala Constitucional, resolución N° 6701-93 de las 15:06 hrs. del 21 de diciembre de 1993.

Se ha considerado que dicha figura es susceptible de cubrir situaciones que se presentan con los órganos colegiados:

“Consideración aparte merece el caso de los órganos colegiados, que presentan algunas características. Ha de distinguirse dos hipótesis: vicios atinentes a la constitución del colegio como órgano y vicios atinentes a los componentes del órgano. En la primera hipótesis se aplican las reglas atinentes a los órganos individuales, dado que la existencia de varios miembros no entra en consideración. Ocurren frecuentemente casos de este tipo, por ejemplo: desintegración transitoria del órgano por vacancia definitiva de uno de los miembros, cuando no hay suplentes, sin que deje de funcionar el colegio; inobservancia de trámites y audiencias necesarias para el nombramiento o elección de los integrantes del mismo, defectuosa reacción legal de órgano por la índole de la norma creadora, falta de quórum estructural para sesionar (número insuficiente de miembros del colegio al efecto), etc: en la hipótesis de que los vicios toquen exclusivamente a uno o varios componentes del colegio; se discute si la aplicación de la doctrina es subsidiaria o principal; frente al llamado principio de la prueba de la resistencia…”. E, ORTIZ ORTIZ, Tesis de Derecho Administrativo, II, Editorial Stradtmann, 2002, p. 176.

Para el sistema financiero y el desarrollo normal de la economía costarricense es importante que se mantenga la continuidad en el funcionamiento de un órgano como el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero. Por lo que de presentarse problemas de integración transitoria, estima la Procuraduría procedente la aplicación de la teoría del funcionario de hecho, a efecto de que ante una situación apremiante se pueda satisfacer el interés general y, sobre todo mantener la estabilidad del sistema financiero, mediante la adopción del acto previsto por el ordenamiento.

Cabe recordar que el artículo 116 de la Ley General de Administración Pública dispone la preservación de los actos dictados por el funcionario de hecho, aún cuando perjudiquen al administrado y éste tenga conocimiento de la irregularidad de la investidura. Por lo que el conocimiento de la falta de integración no sería un motivo para desconocer el acto emitido. Conforme dicho artículo, los actos dictados inciden, favorable o negativamente, al CONASSIF como órgano frente a terceros.”

 

            Para cerrar este apartado, se debe hacer alusión a la Opinión Jurídica OJ-67-2004 de 7 de junio de 2004  en el sentido de que si bien es cierto que en dicho criterio se  admitió la posibilidad extraordinaria y excepcional de que el Consejo de Gobierno designe una Junta Directiva Provisional, sin seguir el procedimiento previsto en el artículo 6 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, es claro que esa posibilidad está circunscrita a aquellos eventos en que los miembros del órgano directivo sean apartados todos o en su gran mayoría de sus cargos; es decir, que la posibilidad de nombrar una Junta Provisional queda reservada para supuestos anormales y gravísimos dentro de los cuales no se puede subsumir la mera vacancia de uno de los integrantes. Se transcribe, en lo más relevante, la OJ-67-2004:

 

“Ahora bien, tal y como se ha venido desarrollando en los apartes anteriores, las funciones que realiza la Junta Directiva de la Caja del Seguro Social son indispensables para el funcionamiento de ésta, y por ende, para hacer efectivos los principios a los que se encuentra sujeta su actividad, por ejemplo, el de continuidad, eficacia, regularidad, permanencia, prestación óptima y eficiente del servicio público que presta. Lo anterior, además, con el objeto de hacer efectivos derechos fundamentales, tales como el de seguridad social, salud y vida; amén del interés público que rodea la prestación de esos servicios.

Es por ello que se considera que se debe buscar una solución, conforme con el ordenamiento, pero que permita nombrar una Junta Directiva temporal, durante el lapso de tiempo necesario para seguir los procedimientos establecidos en el artículo 6º legal de comentario y su Reglamento.

 

La Sala Constitucional ha desarrollado una doctrina jurisprudencial relacionada con el tema de las medidas cautelares. Si bien no nos encontramos ante supuestos idénticos a los desarrollados en los casos analizados por el Tribunal Constitucional, es lo cierto que los principios del tema, sí podrían ayudar a encontrar una solución. Por ejemplo, sobre el tema ha señalado:

“No se trata, claro está, que la Administración pueda conculcar los derechos del servidor sometido a investigación, sino de que aquélla puede, dentro de ciertos límites de proporcionalidad y razonabilidad, acordar medidas cautelares en pro del servicio público, (...)”  (Resolución 715-95 de 3 de febrero de 1995)

Así pues, la Administración puede tomar medidas, razonables y proporcionales, que favorezcan la prestación del servicio público, inclusive la Sala los avala en la medida que hagan preservar el buen funcionamiento del servicio público5, o bien, para hacer prevalecer la eficiencia y continuidad del servicio público6. Esa posición se resume cuando el Tribunal Constitucional señala que es posible la imposición de esas medidas  “(...) con el fin de evitar que se sigan produciendo o se lleguen a producir graves e irreparables daños a intereses públicos o para garantizar la eficiencia y continuidad en la prestación de los servicios públicos.”7

Asimismo, se ha señalado por parte del Tribunal Constitucional que la posibilidad de aplicación de medidas cautelares, se encuentra recogida, a manera de principio general, en los artículos 14.2 y 146 de la Ley General de la Administración Pública8

“Y es que no puede caber duda de que –en casos como éste, en el que incluso median fondos públicos– las autoridades que supervisan el ordenado funcionamiento del sistema financiero nacional deben tener la posibilidad de aplicar medidas cautelares inmediatas y proporcionadas al caso, ante el indicio comprobado de la existencia de condiciones de riesgo para el sistema como un todo, ya que -en tal supuesto- la premura de actuar en resguardo de los intereses afectados no debe admitir dilaciones fundadas en simples formalismos o trámites procesales. No cabe duda acerca de la prevalencia o prioridad de los valores involucrados aquí, en donde el derecho del afectado a que se le siga un procedimiento legal, completo y correcto (derecho que no es absoluto o irrestricto, como no lo es tampoco ningún otro), debe ceder –momentáneamente al menos– al apremio de resguardar la integridad de un sistema al que muchos ciudadanos y otras personas jurídicas confían sus dineros. Decimos "momentáneamente" ya que, al momento de impugnar el acto o incluso en cualquier otro momento de su ejecución, los afectados podrían solicitar –como lo han hecho– a las autoridades competentes su reconsideración, aportando los elementos de juicio, técnicos y jurídicos, que darían pie a que se revise la medida. Del mismo modo, podría, a posteriori, plantearse la cuestión del abuso o exceso con que puedan haber actuado los funcionarios correspondientes en la aplicación de la medida cautelar, y analizarse lo relativo a su eventual responsabilidad. Sin embargo, lo que está perfectamente claro, en uno u otro caso, es la potestad –mejor aún, el deber– de las autoridades competentes, de actuar precautoriamente, sin dilación ni posibilidad de resistencia de los afectados, para decretar y ejecutar una medida cautelar en el sentido expuesto. Esto es cierto, precisamente porque dicha medida constituye, por su propia naturaleza, un acto de imperio que –como todo acto administrativo– está revestido de la presunción de legalidad que lo torna ejecutorio y que prohibe a los administrados oponerse a él." (Resolución 7990-97 de 26 de noviembre de 1997, reiterada en la 7189-98 de 7 de octubre de 1998)

A partir de lo anterior, se le establece un deber a la Administración de tomar medidas excepcionales y temporales9, sin seguir formalismos o trámites procesales estrictos, cuando sea necesario hacer prevalecer o darle prioridad a otros valores esenciales.

En el caso concreto, tenemos, de una parte, el cumplimiento de una serie de etapas procesales que tienden a permitir una Junta Directiva con representación de determinados sectores, lo que a su vez, genera un derecho de esas organizaciones sociales de seleccionar las personas que los van a representar. De otro lado, la obligación de prestación eficiente, regular, continua y óptima de los servicios esenciales para la población que brinda la Caja, para lo cual requiere tener integrado su órgano jerárquico superior, que es la Junta Directiva.

Considera este Órgano Asesor que ante la disyuntiva planteada, debe interpretarse que deben hacerse prevalecer estos últimos, de forma tal, que se pueda integrar una primera Junta Directiva provisional que realice las funciones que le competen a dicho órgano, incluida la obligación de convocar a los sectores para que designen sus representantes. Si fuese posible, podría intentarse buscar algún grado de representatividad de los sectores, en esa primera designación, pero sin seguir el mecanismo formal establecido en la Ley y el Reglamento.

En todo caso, la vigencia del nombramiento de los representantes de los distintos sectores queda sujeta al lapso de tiempo estrictamente necesario, para que, se sigan los procedimientos de elección establecidos en la Ley y el Reglamento respectivo. Conforme se le comunique al Consejo de Gobierno la designación de los representantes, éste debe proceder a realizar las sustituciones correspondientes.”

 

 

B) INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA, POR TRATARSE DE UN CASO CONCRETO, EN LO RELATIVO AL PUNTO CONCERNIENTE CON LA INCOMPATIBILIDAD ENTRE SER FUNCIONARIO DE LA CCSS Y E INTEGRAR SU JUNTA DIRECTIVA.

 

            De otro lado, en lo que concierne al segundo punto de la consulta, y que se relaciona con la posibilidad jurídica de que un funcionario de la Caja Costarricense de Seguro Social, en licencia sin goce de salario, integre la Junta Directiva de esa institución, debemos indicar que si bien el oficio de la Presidencia Ejecutiva SJD-034-2021 de 13 de enero de 2021 plantea el tema en términos generales y abstractos – lo mismo que el acuerdo de Junta Directiva adoptado en sesión del 13 de enero de 2021 – lo cierto es que en el criterio de la División Jurídica, oficio GA-DJ-66-2021 de 8 de enero de 2021, el tema se plantea y aborda claramente como un caso concreto, indicando incluso el nombre de la funcionaria que se encontraría en la situación planteada, por lo que debe entenderse que la consulta en este punto,  realmente se refiere a un caso concreto por lo que no puede ser evacuada por este Órgano Superior Consultivo.

 

            Valga decir que ya es criterio de la Procuraduría General que para ser admisible una consulta, no solo su planteamiento por parte del Jerarca debe hacerse en términos abstractos y generales, sino que es requisito también que el criterio del asesor legal lo planté y aborde en los mismos términos, pues caso contrario la consulta resulta inadmisible. Se transcribe el reciente dictamen C-009-2021 de 14 de enero de 2021 el cual reitera lo dicho en el C-410-2020 de 21 de octubre de 2020 y C-447-2020 de 17 de noviembre de 2020:

 

“En primer término, debemos advertir que, si bien los cuestionamientos del Alcalde Municipal son planteados en términos generales, lo cierto que, del criterio legal adjunto a la consulta (MP-SJ-OF-0496-09-2020 del 18 de setiembre de 2020) se extrae claramente que se trata de un caso concreto que está pendiente de resolver por parte de la Administración, relacionado con la continuidad del nombramiento interino de un funcionario en particular, quien es cónyuge de una regidora del Concejo Municipal (se mencionan  sus nombres y apellidos). Dado ello, no hay duda que la consulta planteada obedece a un caso concreto, que está pendiente o debe ser resuelto por la propia Administración.

En ese sentido, conviene reiterar que, las consultas que se dirijan a la Procuraduría deben plantearse en términos generales y abstractos, sin referirse a un caso concreto ni a la situación particular de una persona determinada. Dado ello, de rendir un criterio sobre ese tipo de consultas implicaría trasladar a la Procuraduría la función propia de la Administración activa de tomar decisiones concretas sobre asuntos específicos, y, por tanto, estaríamos desconociendo nuestra función meramente consultiva e invadiendo competencias que no nos corresponden. (Al respecto, véanse los pronunciamientos Nos. C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, OJ-005-1998 de 27 de enero de 1998, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016, C-143-2017 de 23 de junio de 2017, OJ-155-2018 de 23 de noviembre de 2018, C-023-2019 de 29 de enero de 2019, C-194-2020 del 26 de mayo de 2020, entre muchos otros).”

 

            A pesar de que el segundo punto de la consulta debe ser declarado inadmisible, y con el ánimo de colaborar con la Caja Costarricense del Seguro Social, se ha estimado, sin embargo, conveniente realizar una serie de consideraciones jurídicas relevantes, bajo el entendido de que no se está dando respuesta al caso concreto de la señora Marta Elena Rodríguez González, abordado en el criterio legal aportado junto con esta consulta.

 

En este sentido, el primer punto que debe indicarse es que  el artículo 7.b.1 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social ha establecido que no pueden ser miembros de la Junta Directiva de esa institución, aquellas personas que, a su vez, sean empleados de ese mismo ente autónomo.

 

“Artículo 7º.- Regirán respecto de dicha Junta, las siguientes

disposiciones: (…)

(…) b) No podrán formar parte de ella:

1.- Los miembros o empleados de los supremos poderes ni los empleados de la Caja Costarricense de Seguro Social (…)”

 

            De seguido, conviene acotar que la constitucionalidad del artículo 7.b.1 de la Ley Constitutiva - particularmente la prohibición que impide a los empleados de la Caja Costarricense del Seguro Social ocupar el cargo de directivo en su Junta- fue impugnada en la acción tramitada ante la Sala Constitucional en el expediente N.° 97-005158-0007-CO y que fue resuelta por el voto N.° 10819-2001 de las 14:30 horas del 24 de octubre de 2001.

 

            Conviene observar además que, de acuerdo con el voto N.° 10819-2001, la norma legal que impide a los empleados de la Caja Costarricense del Seguro Social ocupar cargos en su Junta Directiva forma parte del conjunto de disposiciones que el Legislador ha establecido como restricciones para el acceso a cargos públicos, y que se fundamentan en la presuposición de que existe una incompatibilidad entre los intereses privados de los potenciales candidatos y los de la institución. En los términos de la Sala Constitucional, a través de la incompatibilidad prevista en la última parte del artículo 7.b.1, el Legislador ha pretendido impedir que los empleados de la institución, y que eventualmente podrían ser afectados y tener un interés personal y directo en las decisiones del órgano directivo, puedan asimismo integrar la Junta Directiva. Esto para evitar posibles conflictos de interés donde la prioridades y fines de los empleados de la institución no coincidan con las valoraciones de interés público e institucional que debe hacer la Junta Directiva. Se transcribe, en lo conducente, el voto N.° 10819-2001:

 

“(…) la regla jurídica discutida forma parte de un conjunto de disposiciones relacionadas con situaciones en las cuales el legislador -por presuponer una incompatibilidad entre los intereses privados del candidato y los de la institución- ha decidido impedir a los afectados su participación como directivos de la Caja Costarricense del Seguro Social, es decir su acceso a ese cargo público, en la inteligencia de que sus prioridades y fines personales pueden no concordar con los de la Institución (…) Para el caso, el legislador debe por un lado, ordenar las normas que regular la representación del sector laboral en la Junta Directiva de la institución, tal como lo establece el artículo 73 Constitucional, pero decide evitar –al mismo tiempo- las posibles interferencias y choques de intereses derivados de la posibilidad de que trabajadores de la institución accedan a los cargos más altos de decisión; más aún tomando en cuenta el carácter de institución autónoma, que como señala el representante de la Caja, hace que las decisiones tengan pocas posibilidades de control.”

 

            Cabe, sin embargo, acotar que, a pesar de la rigidez de la incompatibilidad prevista en el artículo 7.b.1 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social – rigidez que la Sala Constitucional estimó razonable -, en el mismo voto N.° 10819-2001, este órgano jurisdiccional de control de constitucionalidad, indicó que, en todo caso, la disposición en comentario no puede ser entendida como una prohibición absoluta, pues la restricción única y exclusivamente cuando se ostenta la calidad de empleado de la Caja, de tal forma que una persona en tal situación puede acceder al cargo de directivo simplemente con desligarse de la plaza. Se transcribe, otra vez en lo conducente el voto N.° 10829-2001:

 

“De hecho, no existe, como lo señala el representante de la Caja, una prohibición absoluta hacia la persona del trabajador, pues puede acceder al cargo de Directivo simplemente con desligarse de la plaza. De tal modo, la restricción opera única y exclusivamente cuando se ostenta la calidad de empleado de la Caja, lo cual a criterio de esta Sala no puede calificarse de irrazonable ni desproporcionado, con vista de la finalidad de protección a la integridad general que debe desplegar el cuerpo directivo.”

 

            Por último, se impone precisar que el hecho de que un funcionario se encuentre en disfrute de un permiso sin goce de salario, no conlleva el rompimiento de la relación de empleo del funcionario con la respectiva institución, sino que, en tal supuesto, lo que opera es una suspensión de ciertas obligaciones derivadas de la relación funcionarial, básicamente el deber del empleado de brindar el trabajo para el que fue contratado y el deber del patrono de pagar un salario. Es decir que, por el hecho de disfrutar de un permiso sin goce de salario, no se deja de ostentar la condición de empleado. Al respecto, cabe citar lo dicho en el dictamen C-142-2008 de 5 de mayo de 2008:

 

“Como lo indicamos en el apartado anterior, el otorgamiento de un permiso sin goce de salario, no conlleva el rompimiento de la relación de empleo, sino que en la especie lo que opera es una suspensión de ciertas obligaciones derivadas de la relación funcionarial, básicamente el deber del empleado de brindar el trabajo para el que fue contratado y el deber del patrono de pagar un salario.  En este sentido, este Órgano Asesor ha señalado que:

“Normalmente durante el servicio activo pueden darse situaciones administrativas o estados transitorios que no obstan incluso breves cesaciones del ejercicio del puesto, sin que aquella relación se extinga, tales como: las vacaciones, permisos y licencias. Pero otras veces esa situación normal se altera  o modifica, sin extinguirse, por diversas causas, ya sea porque el funcionario pasa a ejercer otros cargos y funciones públicas incluso en Administraciones distintas de la propia, ya sea por su propia voluntad o por decisión de la Administración, como es el caso de los traslados, permutas  y reubicaciones que la ley –en nuestro caso el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento– establece de forma general y que se desarrollan y concretizan por múltiples normas reglamentarias –de muy diverso rango y competencia– y convencionales coexistentes en nuestro medio; esto último por la innegable heterogeneidad y dispersión imperante en la regulación del empleo público.” (Pronunciamiento C-413-2007 del 19 de noviembre de 2007)

Bajo este mismo criterio, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que :

La redacción de la norma, así como el título: "Las licencias" dentro del cual se encuentra incluida, confirman que, el permiso sin goce de salario en realidad conlleva una suspensión del contrato de trabajo. Cuando el señor Moya Calvo obtuvo respuesta afirmativa a su solicitud, no finalizó su ligamen con el Ministerio de Planificación, sino que éste se mantuvo suspendido, inalterado, mientras él iniciaba otra relación con el Programa PL-480.  (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 235 de las nueve horas veinte minutos del veintiuno de octubre de 1993.)

Ahora bien, si la relación de empleo no ha finalizado por el otorgamiento del permiso sin goce de salario, es claro para este Órgano Asesor que es posible despedir a un funcionario que se encuentre gozando de un permiso sin goce de salario.

Debe considerarse al respecto que, como bien lo apuntamos, los únicos deberes suspendidos con el permiso sin goce de salario, son los originados en la prestación efectiva de las funciones  y en el pago del correspondiente salario, siendo que subsisten otros deberes propios de la relación de servicio.”

 

            Es de particular importancia denotar que tal, y como se dijo en el dictamen C-142-2008, el principal efecto de la suspensión del contrato consiste en el natural y necesario cese de las labores o actividades prestadas por el trabajador, pero que, sin embargo, en atención al contenido ético del contrato, éste siempre subsiste.

 

            Corolario de lo anterior, el hecho de que un funcionario se encuentre disfrutando de un permiso sin goce de salario, no implica que se haya desligado ni de su plaza ni de la institución empleadora, subsistiendo, entonces las incompatibilidades éticas que ese vínculo suponga. Esta posición ha sido expuesta, con toda claridad, en la sentencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia N.° 155-2008 de las 9:50 horas del 27 de febrero de 2008:

 

“La actora, pese a la existencia del permiso sin goce de salario conferido, se mantuvo ligada a la institución empleadora; subsistiendo, entonces las incompatibilidades éticas que ese vínculo supone. Incompatibilidades que se sustentan en reglas de carácter ético que exigen transparencia, objetividad y calidad de servicio; aspectos que pueden verse enturbiados cuando -como sucedió en este asunto- manteniéndose el vínculo, la persona atiende intereses particulares que el órgano al que aparece vinculada debe resolver.  Con fundamento en todo lo expuesto, se debe concluir que los hechos imputados a la demandante -que fueron alegados en su oportunidad por la parte demandada tanto en sede administrativa como en la judicial-, deben calificarse como graves, toda vez que ninguna seguridad y confianza puede merecerle a la entidad empleadora una persona que actúa de una forma tan gravemente contraria a derecho así como a los valores éticos que la relación de trabajo conlleva. Es así como su despido se imponía de manera necesaria y justificada, y en consecuencia, sin responsabilidad patronal.”

 

 

C.                CONCLUSIÓN.

 

De conformidad con lo expuesto se concluye:

 

1.             Que conforme el artículo 6 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, para que los representantes del sector patronal y laboral puedan ser designados y nombrados válidamente en la Junta Directiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, es necesario que se sustancien, de forma debida, de un lado la convocatoria del sector respectivo y constitución de una Asamblea de Representantes y, del otro extremo, un procedimiento de elección en el seno de esa Asamblea que sea conforme con el principio democrático.

 

2.           Que conforme el inciso d) de la parte 3 del artículo 6 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, en caso de que una Asamblea de Representantes no se reúna, o no se celebre dentro del plazo reglamentario de un mes contado a partir de la publicación de la convocatoria; el Consejo de Gobierno estaría habilitado para asumir, entonces, la potestad de nombrar libremente al respectivo representante. Para el caso de que constituida y celebrada la correspondiente Asamblea de Representantes, ésta no elija, por mayoría absoluta, un representante, el Consejo de Gobierno igual debe asumir la potestad de nombrar al representante, pero, a este efecto, debe escogerlo prescriptivamente, entre los tres candidatos que hayan obtenido la mayor cantidad de votos en aquella Asamblea

 

3.         Que la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social no ha regulado la posibilidad de que se nombren suplentes para cubrir las ausencias temporales o permanentes de los integrantes directivos de la Junta Directiva de esa institución.    No obstante, en el dictamen C-13-2002  de 14 de enero de 2002 se indicó que el Consejo de Gobierno, eventualmente, puede; en caso de que la ausencia de un integrante llegue a interrumpir el funcionamiento de la Junta Directiva; nombrar un suplente ad hoc para garantizar la continuidad en la actividad del órgano de gobierno de la Caja Costarricense del Seguro Social, pero que para tal propósito, el Consejo de Gobierno igual debe observar el mismo procedimiento que la Ley prevé para el nombramiento de los titulares, lo cual implica, en el caso de los directivos representantes de intereses sectoriales, la convocatoria y constitución de las respectivas Asambleas de Representantes.

 

4.      Que el artículo 6 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, le ha otorgado a la misma Junta Directiva de esa institución, la potestad de convocar, cuando se suscite una vacante, a los sectores con representación en aquel órgano colegiado, para que inicien el proceso de elección de sus representantes en ella. Esta disposición tiene por finalidad asegurar no solo la continuidad de la Junta Directiva, sino también, garantizar la autonomía de gobierno de la Caja Costarricense del Seguro Social.

 

5.      Que la disposición especial y extraordinaria prevista en el artículo 7 del Decreto Ejecutivo N.° 29824 de 18 de setiembre de 2001 y que encuentra fundamento en el artículo 6 de la Ley Constitutiva,  habilita a la Junta Directiva de la Caja Costarricense del Seguro Social para que, aun desintegrada por la existencia de una vacante, pueda, sin embargo, convocar al sector respectivo, por medio de una publicación en La Gaceta y en los dos diarios de mayor circulación nacional, para que elija a través del procedimiento previsto al respectivo representante.

 

6.         Que no obstante el supuesto especial previsto en el artículo 7 del Decreto Ejecutivo N.° 29824, es claro que, si la Junta Directiva de la Caja Costarricense del Seguro Social no está debidamente integrada, por el hecho de que el titular que representa a un sector no ha sido sustituido -existiendo por tanto un cargo titular vacante-, no puede sesionar válidamente.

 

7.         Que, a pesar de lo anterior debe precisarse que nuestra jurisprudencia ha admitido que un órgano colegiado que haya quedado desintegrado por causas sobrevinientes, pueda seguir funcionando, en situaciones excepcionales, bajo la figura del funcionario de hecho. Esto en aquellas situaciones fácticas en que la continuidad de la actividad administrativa de la institución se encuentre amenazada y sea necesario que el órgano colegiado funcione, aun desintegrado, para salvaguardar, principalmente, los derechos de las personas, verbigracia el derecho a la salud y a la vida.

 

8.         Que si bien en la Opinión Jurídica OJ-67-2004 de 7 de junio de 2004 se admitió la posibilidad extraordinaria y excepcional de que el Consejo de Gobierno designe una Junta Directiva Provisional, sin seguir el procedimiento previsto en el artículo 6 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, es claro que esta posibilidad se circunscribe a aquellos eventos en que los miembros del órgano directivo sean apartados todos o en su gran mayoría de sus cargos; es decir, que la posibilidad de nombrar una Junta Provisional queda reservada para supuestos anormales y gravísimos dentro de los cuales no se puede subsumir la mera vacancia de uno de los integrantes.

 

9.         Se declara inadmisible el segundo punto planteado en la consulta – específicamente relativa a la posibilidad jurídica de que un funcionario de la Caja Costarricense de Seguro Social, en licencia sin goce de salario, integre la Junta Directiva de esa institución – en el tanto ha sido planteada como un caso concreto.

 

 

 

Atentamente,

 

 

 

 

Jorge Andrés Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto

 

JAOA/hsc

 

 

C-019-2021

 

EN RELACIÓN CON EL FUNCIONAMIENTO DE LA JUNTA DIRECTIVA DE CCSS EN CASO DE VACANCIA DE UNO SUS INTEGRANTES. INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA, POR TRATARSE DE UN CASO CONCRETO, EN LO RELATIVO AL PUNTO CONCERNIENTE CON LA INCOMPATIBILIDAD ENTRE SER FUNCIONARIO DE LA CCSS E INTEGRAR SU JUNTA DIRECTIVA.NOMBRAMIENTO MIEMBROS DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LA CCSS, EXISTENCIA DEL ÓRGANO DERIVA DE SU INTEGRACÍON PLENA, FUNCIONARIO DE HECHO Y CONTINUIDAD DE LOS ORGANOS COLEGIADOS, NOMBRAMIENTO EXCEPCIONAL POR VACANCIA, PERMISO DE GOCE SIN SALARIO NO ROMPE LA RELACIÓN DE EMPLEO.

 

Mediante oficio SJD-034-2021 de 13 de enero de 2021 la Presidencia Ejecutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social nos comunica el acuerdo de la Junta Directiva de esa institución adoptado en el artículo 4 de la sesión del 13 de enero de 2021, N° 9150, mediante el cual nos consulta lo siguiente:

 

1)      ¿Una persona designada como miembro de la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social de manera provisional (Pro Témpore), está facultada sólo para actuar en la sesión respectiva en que se convoca al sector que debe hacer el nombramiento titular, o, por el contrario, ¿dicho nombramiento le permite sesionar ordinariamente durante el tiempo que requiera el procedimiento de escogencia?

 

2)      ¿Puede un funcionario de la Caja Costarricense de Seguro Social, en licencia sin goce de salario, formar parte de la Junta Directiva de la CCSS o existe una prohibición absoluta?

 

La Administración consultante adjunta el criterio legal dado por oficio GA-DJ-66-2021 de 8 de enero de 2021 de la División Jurídica de la Caja Costarricense de Seguro Social (Asesoría Legal Institucional).

 

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante el dictamen C-019-2021, el Lic. Jorge Andrés Oviedo Álvarez, Procurador Adjunto, concluye lo siguiente:

 

1.    Que conforme el artículo 6 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, para que los representantes del sector patronal y laboral puedan ser designados y nombrados válidamente en la Junta Directiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, es necesario que se sustancien, de forma debida, de un lado la convocatoria del sector respectivo y constitución de una Asamblea de Representantes y, del otro extremo, un procedimiento de elección en el seno de esa Asamblea que sea conforme con el principio democrático.

 

2.    Que conforme el inciso d) de la parte 3 del artículo 6 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, en caso de que una Asamblea de Representantes no se reúna, o no se celebre dentro del plazo reglamentario de un mes contado a partir de la publicación de la convocatoria; el Consejo de Gobierno estaría habilitado para asumir, entonces, la potestad de nombrar libremente al respectivo representante. Para el caso de que constituida y celebrada la correspondiente Asamblea de Representantes, ésta no elija, por mayoría absoluta, un representante, el Consejo de Gobierno igual debe asumir la potestad de nombrar al representante, pero, a este efecto, debe escogerlo prescriptivamente, entre los tres candidatos que hayan obtenido la mayor cantidad de votos en aquella Asamblea

 

3.    Que la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social no ha regulado la posibilidad de que se nombren suplentes para cubrir las ausencias temporales o permanentes de los integrantes directivos de la Junta Directiva de esa institución.             No obstante, en el dictamen C-13-2002  de 14 de enero de 2002 se indicó que el Consejo de Gobierno, eventualmente, puede; en caso de que la ausencia de un integrante llegue a interrumpir el funcionamiento de la Junta Directiva; nombrar un suplente ad hoc para garantizar la continuidad en la actividad del órgano de gobierno de la Caja Costarricense del Seguro Social, pero que para tal propósito, el Consejo de Gobierno igual debe observar el mismo procedimiento que la Ley prevé para el nombramiento de los titulares, lo cual implica, en el caso de los directivos representantes de intereses sectoriales, la convocatoria y constitución de las respectivas Asambleas de Representantes.

 

4.    Que el artículo 6 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, le ha otorgado a la misma Junta Directiva de esa institución, la potestad de convocar, cuando se suscite una vacante, a los sectores con representación en aquel órgano colegiado, para que inicien el proceso de elección de sus representantes en ella. Esta disposición tiene por finalidad asegurar no solo la continuidad de la Junta Directiva, sino también, garantizar la autonomía de gobierno de la Caja Costarricense del Seguro Social.

 

5.    Que la disposición especial y extraordinaria prevista en el artículo 7 del Decreto Ejecutivo N.° 29824 de 18 de setiembre de 2001 y que encuentra fundamento en el artículo 6 de la Ley Constitutiva,  habilita a la Junta Directiva de la Caja Costarricense del Seguro Social para que, aun desintegrada por la existencia de una vacante, pueda, sin embargo, convocar al sector respectivo, por medio de una publicación en La Gaceta y en los dos diarios de mayor circulación nacional, para que elija a través del procedimiento previsto al respectivo representante.

 

6.    Que no obstante el supuesto especial previsto en el artículo 7 del Decreto Ejecutivo N.° 29824, es claro que, si la Junta Directiva de la Caja Costarricense del Seguro Social no está debidamente integrada, por el hecho de que el titular que representa a un sector no ha sido sustituido -existiendo por tanto un cargo titular vacante-, no puede sesionar válidamente.

 

7.    Que, a pesar de lo anterior debe precisarse que nuestra jurisprudencia ha admitido que un órgano colegiado que haya quedado desintegrado por causas sobrevinientes, pueda seguir funcionando, en situaciones excepcionales, bajo la figura del funcionario de hecho. Esto en aquellas situaciones fácticas en que la continuidad de la actividad administrativa de la institución se encuentre amenazada y sea necesario que el órgano colegiado funcione, aun desintegrado, para salvaguardar, principalmente, los derechos de las personas, verbigracia el derecho a la salud y a la vida.

 

8.    Que si bien en la Opinión Jurídica OJ-67-2004 de 7 de junio de 2004 se admitió la posibilidad extraordinaria y excepcional de que el Consejo de Gobierno designe una Junta Directiva Provisional, sin seguir el procedimiento previsto en el artículo 6 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, es claro que esta posibilidad se circunscribe a aquellos eventos en que los miembros del órgano directivo sean apartados todos o en su gran mayoría de sus cargos; es decir, que la posibilidad de nombrar una Junta Provisional queda reservada para supuestos anormales y gravísimos dentro de los cuales no se puede subsumir la mera vacancia de uno de los integrantes.

 

9.    Se declara inadmisible el segundo punto planteado en la consulta – específicamente relativa a la posibilidad jurídica de que un funcionario de la Caja Costarricense de Seguro Social, en licencia sin goce de salario, integre la Junta Directiva de esa institución – en el tanto ha sido planteada como un caso concreto.