Opinión Jurídica : 169 - del 05/11/2020

05 de noviembre 2020

OJ-169-2020

Licenciada

Ana Julia Araya Alfaro

Jefe de Área

Comisiones Legislativas II

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República nos referimos a su oficio AL-CPEM-1098-2020 del 19 de agosto de 2020, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “Ley de atención integral de la mujer embarazada en conflicto con su maternidad, adopción anticipada, alumbramiento anónimo, inscripción de nacimiento y emplazamiento de la filiación de persona concebida mediante técnicas de reproducción humana asistida", el cual se tramita bajo el número de expediente 21.299, en la Comisión Permanente Especial de la Mujer.

Previamente debemos señalar que, de conformidad con las atribuciones dispuestas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este órgano asesor únicamente está facultado para ejercer su función consultiva rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública. Consecuentemente, la Asamblea Legislativa sólo está legitimada para consultar cuando lo haga en ejercicio de potestades administrativas, pero no cuando se trata del ejercicio de su función legislativa.

A pesar de lo anterior, en un afán de colaboración con la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, hemos acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, advirtiendo que se trata de criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con la función de control político.

Advirtiendo lo anterior con relación al presente proyecto de ley, debemos señalar, además, que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

Finalmente, debemos aclarar que la emisión de nuestros pronunciamientos no se rige por lo dispuesto en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política, ni 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (n.°7135 del 11 de octubre de 1989), en tanto lo consultado por usted no concierne a una petición pura y simple de información en poder de la Procuraduría, sino al estudio y emisión de un criterio técnico jurídico que por su naturaleza no queda sujeto al plazo de diez días hábiles establecido en el último precepto citado. Sirva como referencia lo señalado por la Sala Constitucional en la sentencia n.°2019-23112 de las 8:50 horas del 22 de noviembre del 2019:

“En este nuevo amparo es claro que la recurrente pretende que la Procuraduría General de la República emita un criterio jurídico. De conformidad con las razones expuestas de manera reiterada por este Tribual una consulta así planteada no constituye parte del ejercicio de los derechos consagrados en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política. Por consiguiente, no hay razón para estimar el recurso.” (El subrayado no es del original).

I. OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

Según la exposición de motivos, el presente proyecto de ley tiene como fin evitar la desmejora de la salud integral de las mujeres de cualquier edad que no desean estar embarazadas o que no desean asumir el cuido del ser en gestación una vez nacido. También, esta ley pretende evitar el aborto no terapéutico, el infanticidio, el abandono de personas menores de edad, la adopción irregular y, en general, toda forma de agresión infantil incluyendo el maltrato prenatal (artículo 1 del proyecto).

Al respecto, la exposición de motivos señala:

“(…) Si bien, este proyecto de ley no pretende promover legislación a favor o en contra de dichos temas, sí tiene como fin brindar soluciones jurídicas en beneficio de las mujeres que no desean encontrarse en estado de embarazo, o bien, no desean asumir el cuidado del ser en gestación. Además, también procura la protección de las personas menores de edad cuya gestación y nacimiento no es deseado por sus madres. El proyecto no juzga a las mujeres por eso, sino que les ofrece opciones.

(…)

Entonces, la presente propuesta de ley parte de que el Estado debe crear soluciones jurídicas reales al margen de consideraciones religiosas, con el fin de generar opciones frente al aborto clandestino que actualmente se lleva a cabo en nuestro país. Esas opciones también deben combatir la violencia contra las personas menores de edad en toda manifestación, lo que incluye la demora judicial al resolver su situación jurídica para que proceda su adopción.

Este proyecto parte de que quienes se oponen al aborto voluntario, no brindan opciones reales de supervivencia para personas menores de edad no amadas por su núcleo familiar. El Estado no cumple su papel ocupándose nada más de que nazcan, es decir, asegurándose que no sean abortadas o persiguiendo penalmente a quien se someta a un aborto voluntario o bien, a quien lo practique sino que debe garantizar el desarrollo integral y la dignidad de las personas menores de edad. Combatir el maltrato infantil requiere medidas frontales y esta propuesta legislativa lo es pues brinda dos soluciones jurídicas concretas: adopción anticipada y el anonimato del alumbramiento. Además, para garantizar el derecho a la identidad también regula la retractación de la adopción anticipada y del anonimato del alumbramiento e incluso, en este último caso, también regula el cese de tal anonimato. (…)” (La negrita pertenece al original)

Partiendo de ello, procederemos a analizar el fondo del proyecto de ley.

II. SOBRE EL ARTICULADO DEL PROYECTO DE LEY CONSULTADO

Previo a analizar la reforma propuesta, debemos advertir que la competencia asesora reconocida legalmente a esta Procuraduría, no nos faculta para pronunciarnos sobre la oportunidad y conveniencia del proyecto de ley, pues tal aspecto debe ser valorado por el legislador dentro de su ámbito de discrecionalidad. Por tanto, únicamente emitiremos observaciones generales, desde el punto de vista jurídico o de técnica legislativa sobre la propuesta, sin pronunciarnos sobre la viabilidad política del mismo.

La primera observación general que debemos realizar, es que pareciera necesario introducir un apartado inicial de definiciones en el proyecto de ley, dado que su intención es regular muchos temas diferentes, algunos de ellos sin relación entre sí, con lo cual resulta indispensable aclarar conceptos para garantizar una interpretación correcta de la voluntad del legislador. Así las cosas, se recomienda aclarar conceptos como “retractación”, “adopción anticipada”, “adopción final”, “aportes en especie”, “adopción anticipada abusiva”, “alumbramiento anónimo”, “violencia prenatal”, entre otros, que son utilizados en el proyecto de ley.

a) Artículo 2 con relación al 17 y 24

El artículo 2 del proyecto de ley se refiere a la figura de la retractación de la adopción anticipada y del anonimato del alumbramiento, cuyo contenido lleva relación directa con los numerales 17 y 24 del proyecto de ley.

Así las cosas, como un aspecto de técnica legislativa a fin de brindar armonía al texto, se sugiere de forma respetuosa ubicar de manera conjunta estos tres artículos, pues se encuentran diluidos en el texto del proyecto de ley, sin ninguna coherencia temporal.

b) Artículo 3 en relación con el artículo 5

El artículo 3 del proyecto de ley otorga el derecho a la persona concebida a partir de una agresión sexual, a que su nombre incluya solamente los apellidos de su madre. Para tal efecto, la sentencia penal firme deberá ser inscrita en el Registro Civil al margen de la inscripción del nacimiento de la persona menor de edad.

No obstante lo anterior, el artículo 5 del proyecto de ley le otorga el derecho al padre - autor responsable de agresión sexual- de investigar la paternidad, durante la minoría de edad del hijo concebido por ese delito, e indica que la sentencia firme que establezca la filiación paterna será inscrita en el Registro Civil en los términos que indica el artículo 3. Si bien se establece que de esa filiación se derivarán únicamente obligaciones para el padre y solamente derechos para el hijo o hija, es nuestro criterio que establecer esta posibilidad de reconocimiento de la filiación como un “derecho” del agresor, resulta violatorio del principio del interés superior del menor.

Debe recordarse que el artículo 10 del Código de la Niñez y Adolescencia establece que la persona menor de edad será sujeto de derechos y goza de todos los inherentes a la persona humana y de los específicos relacionados con su desarrollo, excepto de los derechos políticos de conformidad con la Constitución Política de la República. Adicionalmente, el artículo 4 de este mismo Código obliga al Estado costarricense a favorecer el interés superior del menor, constituyéndose en protector especial del niño y el adolescente.

Por otro lado, la redacción del artículo 5 del proyecto no es clara en cuanto a si el reconocimiento filial ahí establecido obligaría a que la persona concebida por agresión sexual lleve también el apellido del agresor, pese a que, según el numeral 3, el hijo concebido en esas condiciones tiene el derecho de no registrar dicho apellido.

En segundo término, la remisión que se hace en el artículo 5 al numeral 3 del proyecto, sobre la inscripción de la sentencia ante el Registro Civil, no resulta clara, es decir, no se entiende con qué fin se remite al artículo 3, en tanto, pareciera no llevar relación entre sí.

En consecuencia, para efectos de evitar dudas de interpretación y/o aplicación de la eventual ley que se apruebe, se recomienda mejorar la redacción del artículo 5, conforme la verdadera intención que tenga el legislador.

c) Artículo 4

Respecto al derecho que ostenta una persona mayor de edad concebida por agresión sexual, el inciso b del artículo 4 del proyecto de ley dispone:

“ARTÍCULO 4- Mayoría de edad de persona concebida por agresión sexual. La persona concebida producto de agresión sexual declarada por sentencia penal firme, una vez adquirida la mayoría de edad tiene derecho a:

(…)

b) Investigar su filiación paterna si la inscripción a la que se refiere el inciso anterior no consta en el Registro Civil; si no existe sentencia firme que declare la comisión de la agresión sexual a la que hace referencia el artículo 3 y la presente norma, o bien, si la filiación paterna no ha sido emplazada. Igual derecho le asiste si la sentencia penal firme condenatoria fue dejada sin efecto en virtud de ser acogido un recurso de revisión.

El derecho a investigar la filiación es imprescriptible. No obstante, los derechos sucesorios cubiertos por la prescripción así se mantendrán.” (El subrayado no pertenece al original)

Respecto al tema de investigación de paternidad, ya los artículos 91 y 95 del Código de Familia establecen:

“Artículo 91.- Es permitido al hijo y a sus descendientes investigar la paternidad y la maternidad.”

“Artículo 95.- La investigación de paternidad o maternidad, tratándose de hijos mayores, podrá intentarse en cualquier momento.

(…)”

Conforme lo anterior, el Código de Familia es el marco regulatorio que admite a cualquier persona investigar la filiación paternal y maternal y tratándose puntalmente de hijos mayores de edad, la norma permite que se realice en cualquier momento.

Partiendo de lo anterior, la norma que se introduce en el proyecto de ley, en realidad no aporta nada adicional de lo ya dispuesto en la legislación vigente, por lo que se recomienda al legislador, valorar, dentro de su ámbito de discrecionalidad, si desea mantenerla.

d) Artículo 4 en relación con el artículo 6

A efectos de brindar armonía y claridad al texto del articulado, como un aspecto de técnica legislativa, se sugiere trasladar los últimos dos párrafos del artículo 6 al artículo 4, en virtud que, ambos párrafos tratan sobre excluir o prescindir del apellido paterno una vez adquirida la mayoría de edad del hijo o hija, lo cual, como indicamos, está regulado en el artículo 4 del proyecto de ley.

e) Artículos 7 y 20

El artículo 7 del proyecto se refiere a la dignidad de la persona concebida no nacida y señala, entre otras cosas, que “la calidad del desarrollo gestacional también es de interés público y más cuando la madre se encuentra en la situación prevista en el párrafo segundo del artículo primero de esta ley.” Por su parte, el numeral 20 se refiere al alumbramiento anónimo y dispone ese derecho para: “toda mujer que no desee formular solicitud de adopción anticipada o que se haya retractado de esta y que se encuentre en los supuestos contemplados en el párrafo segundo del artículo primero de esta ley: “.

Al respecto, cabe señalar que el párrafo al cual hacen referencia ambos artículos dispone:

“Es un fin primordial de esta ley incentivar la adopción de personas menores de edad y evitar que carezcan de una familia idónea durante su primera infancia, infancia y adolescencia.”

Tal y como se muestra, dicho párrafo no lleva relación con los artículos 7 y 20 del proyecto, por lo que, se sugiere de forma respetuosa revisar ambas indicaciones, conforme la verdadera intención que tenga el legislador.

f) Artículo 9

El artículo 9 del proyecto de ley reconoce el derecho al nombre del ser humano no nacido con vida, gastos de embarazo y sepelio. Dentro de lo que se estipula está lo siguiente “El centro médico le informará de ese derecho, a afecto de que sea tomada la muestra necesaria al ser humano no nacido, para llevar a cabo la prueba científica que corresponda, a fin de determinar la paternidad en la vía correspondiente. Lo anterior, siempre que la mujer no se encuentre unida en matrimonio, o bien, manifieste expresamente que el padre de su hijo(a) no es su actual esposo. En caso de que la madre tenga interés en el cobro dicho, el centro médico tiene el deber de tomar la muestra y custodiarla para ser entregada al Laboratorio de la Caja Costarricense de Seguro Social o a la Sección de Bioquímica del Organismo de Investigación Judicial. Corresponde al centro médico público o privado garantizar la cadena de custodia de la muestra según estándares mínimos de seguridad.

Así las cosas, en virtud que este numeral impone una obligación a los centros médicos para tomar y custodiar la muestra del ser humano no nacido con vida, lo cual representa una actividad técnica que requiere de insumos, equipos y preparación previo a su ejecución, por lo que se recomienda de manera respetuosa la consulta respectiva a la CCSS.

g) Artículo 10

El artículo 10 de la propuesta impone la obligación a cargo del Estado para garantizar de forma gratuita el derecho a la salud integral de la mujer embarazada. Dicha disposición, resulta concordante con lo dispuesto en la reciente reforma del numeral 12 de la Ley No. 5395, Ley General de la Salud, el cual señala:

“Artículo 12- Toda mujer gestante tiene derecho a los servicios de información materno-infantil, al control médico durante su embarazo, a la atención médica del parto y a recibir alimentos para completar su dieta, o la del niño, durante el periodo de lactancia.

Se reconoce y garantiza la protección de las mujeres en estado de embarazo, cuando sean sometidas a procedimientos de salud, especialmente ginecológicos, antes, durante y después del parto, mediante una atención médica y administrativa integral, oportuna y respetuosa de su condición.

Para tales efectos, la atención de las mujeres en estado de embarazo debe ser equitativa, preventiva, periódica y con enfoque de riesgo, sin someterlas a ninguna forma de violencia ginecobstétrica, según las definiciones y modalidades que se establezcan mediante reglamento.

Toda mujer embarazada, antes, durante y después del parto, tiene derecho a:

a) Ser tratada de manera cordial y respetuosa por parte de los funcionarios del centro médico.

b) Recibir atención oportuna y personalizada.

c) Recibir información clara sobre los distintos tratamientos, diagnósticos, pronósticos o intervenciones médicas posibles.

d) Parir de manera natural, siempre y cuando no exista riesgo para la madre o para el niño o la niña por nacer.

e) Que se respete el proceso o ciclo natural del parto de bajo riesgo.

f) Mantener el apego posparto con el niño o la niña, salvo determinación médica justificada.

g) Recibir información clara y concisa sobre su condición y los beneficios de la lactancia materna.

h) Estar acompañada durante el parto y posparto por una persona designada por ella.

El incumplimiento por parte del personal de salud de alguno de los anteriores derechos y en general el sometimiento contra la mujer embarazada de cualquier forma de violencia ginecobstétrica, se considerará falta en el desempeño del cargo, que será sancionada de conformidad con la legislación vigente.” (Así reformado por el artículo único de la Ley N° 9824 del 3 de marzo de 2020)

En ese mismo sentido, la norma propuesta resulta conforme el artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW), adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en New York, Estados Unidos, el 18 de diciembre de 1979, la cual fue aprobada a través de la Ley N° 6968 del 02 de octubre de 1984. Dicho numeral acota:

“ARTICULO 12

(…)

2º.- En perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra, los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia.”

En consecuencia, sobre este artículo no existe ninguna observación, en tanto resulta conforme la normativa vigente, siendo su aprobación una decisión discrecional del legislador.

h) Artículos del 11 al 19

Los artículos del 11 al 19 del proyecto de ley se refieren a la adopción anticipada, sus requisitos, adopción final, legitimación, procedimiento, efectos de la declaratoria judicial que aprueba la adopción anticipada, adopción anticipada abusiva, retractación de la adopción anticipada, entre otros aspectos.

Al respecto, debemos señalar que, el instituto de la adopción anticipada no se encuentra regulada en nuestra legislación, es decir, es un tema sobre el cual se estaría legislando por primera vez y, en ese sentido, debe analizarse su contenido a la luz de la definición de la adopción, que da el artículo 100 del Código de Familia, el cual dispone:

“Artículo 100.- Definición. La adopción es una institución jurídica de integración y protección familiar, orden público e interés social. Constituye un proceso jurídico y psicosocial, mediante el que el adoptado entra a formar parte de la familia de los adoptantes, para todos los efectos, en calidad de hijo o hija.

Su procedencia y conveniencia se determinarán, a partir de criterios técnicos y jurídicos, debidamente regulados en la legislación vigente, que considerarán la idoneidad de los adoptantes y, primordialmente, la historia, los requerimientos y las características de las personas menores de edad en todas las áreas de su desarrollo, atendiendo su interés superior y tomando en cuenta su opinión.”

Conforme lo anterior, la adopción es una institución jurídica de integración y protección de la familia, cuya procedencia y conveniencia se determina según criterios de índole técnicos y jurídicos, siempre en resguardo del interés superior de la persona menor de edad.

Así las cosas, tomando en consideración que una de las funciones otorgadas al Patronato Nacional de la Infancia es promover la adopción nacional e internacional y otorgar el consentimiento para que se adopten menores de edad por medio del Consejo Nacional de Adopciones (artículo 4, inciso o de la Ley No. 7648, Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia), se recomienda de manera respetuosa consultarse este proyecto de ley al PANI.

Por otro lado, se sugiere a las señoras y señores diputados remitir este articulado a la normativa vigente que regula el instituto jurídico de la adopción, sean: Ley N. 5476 del 21 de diciembre de 1973, Código de Familia; Capítulo III del Código Procesal de Familia, Ley N. 9747 del 23 de octubre del 2019 (entrará a regir en su integridad a partir del 1 de octubre de 2022, conforme lo dispuesto en la Ley N° 9904 del 22 de setiembre de 2020); y, Ley N. 7648 del 9 de diciembre de 1996, Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia, esto a fin de evitar regulaciones diversas o paralelas sobre una misma materia.

i) Artículo 17

El inciso b del artículo 17 dispone que toda retractación debe ser realizada solamente en vía judicial ante la autoridad que conoce del proceso de adopción anticipada o adopción final; es decir, no es admisible la retractación ante el Patronato Nacional de la Infancia, ante notario público, ni por ningún otro medio. No obstante, esto contradice el inciso d de este mismo artículo, el cual señala que “La retractación expresa o implícita de la madre en vía administrativa o judicial requiere una valoración…”.

Conforme se aprecia, el inciso b exige que la retractación se realice solamente en vía judicial, mientras que, el inciso d prevé la retractación en vía administrativa. Ergo, dicha contradicción deberá ser corregida a efectos evitar problemas futuros de interpretación.

j) Artículo 20 en relación con los artículos 21, 22 y 23

En los numerales del 20 al 23 del proyecto de ley se regula el alumbramiento anónimo, específicamente aspectos como: solicitud, requisitos, procedimiento y sus efectos. Conforme el artículo 20, el alumbramiento anónimo implica la pérdida del derecho de la madre de ser registrada como tal y cualquier otro derecho o deber derivado de la filiación. Así, el Registro Civil está en la obligación de suprimir la identidad de la madre de sus registros y ordenar al centro médico donde se efectuó el nacimiento que suprima del expediente médico todo dato que permita la identificación de la madre, en cuyo caso, si la persona por nacer o ya nacida está cubierta por presunción de paternidad, la solicitud de la madre para acogerse al alumbramiento anónimo requiere el consentimiento del presunto padre.

No obstante, el proyecto de ley resulta omiso en señalar cuál será la situación jurídica de la personada nacida, máxime tomando en consideración que, una vez decretado el alumbramiento anónimo se pierden los derechos y deberes derivados de la filiación materna. Es decir, el proyecto de ley no contempla quién asumirá la patria potestad del menor, conforme al artículo 140 del Código de Familia, cuando la madre pierda sus derechos y deberes con el niño, como consecuencia del anonimato de alumbramiento decretado. Tampoco regula lo relativo al nombre del menor.

En consecuencia, se recomienda analizar los alcances del instituto del anonimato del alumbramiento que contempla el presente proyecto de ley, a fin de evitar diversas interpretaciones, garantizar el interés superior del menor y su derecho al nombre.

k) Artículo 22

El inciso a del artículo 22 del proyecto en análisis dispone que, si la mujer que desea acogerse al anonimato del alumbramiento es una adolescente embarazada, debe recibir información y acompañamiento por parte del Patronato Nacional de la Infancia con el fin de evaluar la voluntad de entrega y desprendimiento, así como la comprensión de las implicaciones del anonimato del alumbramiento.

En este punto, conviene advertir que el artículo 2 del Código de la Niñez y Adolescencia define el término de adolescentes de la siguiente manera:

“Artículo 2°- Definición. Para los efectos de este Código, se considerará niño o niña a toda persona desde su concepción hasta los doce años de edad cumplidos, y adolescente a toda persona mayor de doce años y menor de dieciocho. Ante la duda, prevalecerá la condición de adolescente frente a la de adulto y la de niño frente a la de adolescente.”

A partir de la literalidad del concepto de adolescente que brinda este Código, podemos concluir que el inciso a del artículo 22 del proyecto de ley no contempla las niñas menores de 12 años en estado de embarazo, por lo que, se recomienda analizar los alcances de este artículo conforme la verdadera intención que tenga el legislador.

l) Artículo 24

El artículo 24 del proyecto contempla la posibilidad de que la madre se retracte del anonimato del alumbramiento; específicamente el inciso h dispone:

“h) Si existe opuesto interés entre la madre y su representante legal, la retractación requiere aprobación judicial por resolución judicial firme. Para ello, se seguirá el procedimiento previsto en el artículo 18 y 19 de esta ley.”

Conforme se aprecia, ante la existencia de intereses opuestos entre la madre y su representante legal respecto a la retractación, dicho inciso remite a lo previsto en los artículos 18 y 19 del proyecto; sin embargo, estos dos numerales tratan específicamente sobre el procedimiento de adopción, lo cual no lleva relación con lo previsto en este inciso.

En virtud de lo anterior, se recomienda respetuosamente revisar tal remisión para evitar problemas de interpretación futuros.

m) Respecto a la vigencia de la ley

El proyecto señala que la ley regirá a partir de su publicación, salvo los artículos 3 y 4, no obstante, no indica a partir de cuándo aplicará lo dispuesto en estos dos numerales.

En consecuencia, se sugiere respetuosamente analizar a partir de qué momento iniciarán a regir tales artículos, conforme la verdadera intención que tenga el legislador.

n) Consultas

El contenido del presente proyecto de ley pretende otorgar competencias al Poder Judicial, por lo que se recomienda de manera respetuosa consultar a la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con el artículo 167 de la Constitución Política.

De igual forma, en virtud de lo establecido en el numeral 32 del proyecto de ley, se sugiere consultar al Registro Civil, al Ministerio de Educación Pública y al Ministerio de Salud, en tanto, dicho artículo les impone el deber de brindar una educación ciudadana sobre la ley que se llegue a aprobar.

Finalmente, se sugiere respetuosamente ordenar la reglamentación necesaria para la ejecución de la ley que se llegue a aprobar, en tanto, el proyecto de ley resulta omiso en cuanto a este aspecto.

III. CONCLUSIÓN

De lo expuesto se desprende que la aprobación o no del proyecto de ley se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, sin embargo, se recomienda de manera respetuosa valorar las observaciones aquí señaladas de técnica legislativa.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz Yolanda Mora Madrigal

Procuradora Abogada de la Procuraduría