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Dictamen : 007 - del 13/01/2021
C-007-2021
Señora
Iris Arroyo Herrera
Alcaldesa
Municipalidad de Puriscal
Estimada señora:
Con la aprobación del señor
Procurador General de la República damos respuesta al oficio MP-AM-1635-2020
del 26 de noviembre de 2020.
En el
oficio MP-AM-1635-2020 la Alcaldía de la Municipalidad de Puriscal
nos consulta o siguiente:
1.
¿Se puede utilizar maquinaria
y equipo adquirido con recursos de la Ley 8114 para la atención de emergencias?
2.
¿Se puede utilizar el personal
municipal que se cancela con recursos de la Ley 8114 para la atención e
inspección de emergencias?
La Administración consultante adjunta el criterio legal dado por oficio
MP-AM-SJ-CRITERIO-092-2020 del 20 de noviembre de 2020 suscrito por la Licda.
Mónica Sinfontes Zúñiga, del Proceso de Servicios
Jurídicos de la Municipalidad. La asesoría legal citando el concepto de
emergencia previsto en el artículo 4 de la Ley N° 8488 señala que la emergencia
dependerá del evento. En el caso de los recursos regulados que recibe la
Municipalidad por el artículo 5 inciso b) de la Ley N° 8114, esto está
regulados exclusivamente para la red víal cantonal,
como también desarrolla el artículo 6 del Decreto N° 40138-MOPT que permite que
se destinen para las dependencias técnica encargadas de establecer, desarrollar
y asesorar en la gestión vial y su control. Por esto, los recursos como
maquinaria, equipo y cualquier bien de capital o servicio adquirido con el
presupuesto de la Ley N° 8114 se utilice únicamente para las finalidades del
artículo 5 de esa ley, y la Ley 9329 y sus reglamentos. Considera que es viable
que los recursos cancelados y adquiridos con dicha ley se usen para emergencias
pertinentes en vías públicas, no para fines distintos, porque acarrearía
responsabilidad por uso indebido a un fin distinto, en acatamiento a las normas
de control interno. Por lo que concluye que no es posible utilizar maquinaria,
equipo y el capital humano costeado con los recursos de la Ley 8114 en la
atención de emergencias que no tengan que ver con la atención de la red vial.
Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno
abordar los siguientes extremos: A)
El Estado de Emergencia habilita el uso de la maquinaria y recurso humano
sufragado por la Ley N° 8114; y B)
Conclusión.
A.
ESTADO DE EMERGENCIA HABILITA
EL USO DE LA MAQUINARIA Y RECURSO HUMANO SUFRAGADO POR LA LEY N° 8114.
La Municipalidad consulta sobre la posibilidad de utilizar la maquinaria
comprada con los recursos de la Ley N° 8114, así como también el personal
municipal cuyo costo es financiado también con la Ley N° 8114, para la atención
de emergencias.
En primer orden, de acuerdo con el artículo 5 inciso b) de la Ley de
Simplificación y Eficiencia Tributarias, Ley Nº 8114, de los ingresos del
impuesto único al combustible, del 48,60% del total, un 22,25% debe
transferirse a favor de las Municipalidades para la atención de la red cantonal
vía. Este destino específico se reitera en el artículo 5 de la Ley Especial
para la Transferencia de Competencias: Atención Plena y Exclusiva de la Red
Vial Cantonal, Ley N° 9329 y el artículo 6 del Reglamento al inciso b) del
artículo 5 de la Ley N° 8114 "Ley de Simplificación y Eficiencia
Tributarias", Decreto Ejecutivo N° 40138-MOPT, este último, precisa que
dichos recursos incluye la operación de las dependencias encargadas del
desarrollo y de la asesoría en la gestión vial, entendiéndose la contratación
de personal. El artículo 5 inciso b) de la Ley N° 8114 indica:
“Artículo 5º-Destino de los recursos
Del producto anual de los
ingresos provenientes de la recaudación del impuesto único sobre los
combustibles, se destinará un cuarenta y ocho coma
sesenta por ciento (48,60%) con carácter específico y obligatorio para el
Ministerio de Hacienda, el cual, por intermedio de la Tesorería Nacional, se lo
girará directamente a cada una de las siguientes instituciones:
(…)
b) Un
veintidós coma veinticinco por ciento (22,25%) a favor de las
municipalidades, para la atención de la red vial cantonal,
monto que será priorizado conforme a lo establecido en el plan vial de
conservación y desarrollo (quinquenal) de cada municipalidad.
(…)”
La maquinaria comprada y el personal municipal cuyo salario se sufraga
-en ambos casos- con los fondos públicos provenientes de la Ley N° 8114 están
destinados a cumplir el fin de la Ley N° 8114, únicamente pueden ser ocupados
para la atención de la red vial cantonal, como establecen los artículos 5 de
ambas leyes -N° 8114 y N° 9329-. Este es el régimen ordinario de los recursos
de la Ley N° 8114.
Ahora bien, ante la Declaratoria de Estado de Emergencia Nacional, el
ordenamiento jurídico ordinario cede, se modifica, desplaza o se desaplica para
dar paso a un ordenamiento jurídico extraordinario. El artículo 180 párrafo
tercero de la Constitución Política establece una cláusula excepcional para que
el Estado y sus entes menores puedan actuar ante circunstancias de extrema
urgencia que dañan o pongan en riesgo los derechos fundamentales de los
habitantes. El artículo 180 de la Constitución Política establece:
“ARTÍCULO 180.- El presupuesto
ordinario y los extraordinarios constituyen el límite de acción de los Poderes
Públicos para el uso y disposición de los recursos del Estado, y sólo podrán
ser modificados por leyes de iniciativa del Poder Ejecutivo.
Todo proyecto de modificación
que implique aumento o creación de gastos deberá sujetarse a lo dispuesto en el
artículo anterior.
Sin embargo, cuando la Asamblea esté en
receso, el Poder Ejecutivo podrá variar
el destino de una partida autorizada o abrir créditos adicionales, pero únicamente para satisfacer necesidades
urgentes o imprevistas en casos de guerra, conmoción interna o calamidad
pública. En tales casos, la Contraloría no podrá negar su aprobación a los
gastos ordenados y el decreto respectivo implicará convocatoria de la Asamblea
Legislativa a sesiones extraordinarias para su conocimiento.”
(El resaltado no corresponde al original)
El párrafo tercero del artículo 180 prevé el “Principio de Necesidad y
Urgencia”, el cual tiene una función creadora de Derecho para enfrentar las
circunstancias excepcionales o anómalas cuya urgencia es implícita; en un
estado de “guerra”, “conmoción interna” o “calamidad” se faculta a la
Administración Pública para acudir o crear a un régimen jurídico extraordinario
que permita atender el estado de emergencia (“de sitio”) de manera eficaz y
eficiente, prevalente sobre el ordenamiento jurídico ordinario, cuyo fin es reaccionar
ante los estragos a la institucionalidad y sociedad costarricense que genera o
generaría en ese momento actual la emergencia, en tutela de los bienes públicos
y privados, la vida, la seguridad y el orden público (Véase Ortiz Ortiz, E. Tesis de Derecho Administrativo Tomo I, Pág.
178). El alcance del artículo 180 de la Constitución Política ha sido analizado
por la Sala Constitucional en el Voto 2009-09427 de las quince horas con doce
minutos del dieciocho de junio de dos mil nueve -reiterando el primigenio Voto
N° 1992-3410-:
“VI.- Sobre el artículo 180 de la Constitución Política.
Efectivamente, el artículo 180 de la Constitución Política establece los
límites del Poder Ejecutivo en cuanto a los presupuestos públicos, pero también
contiene una norma habilitante para situaciones coyunturales de necesidad y
urgencia. La Sala abordó en una ocasión anterior este tema e indicó que:
“…el artículo 180 de la Constitución Política, se refieren a
verdaderos "estados de necesidad y urgencia" y no a la mera urgencia,
que no es otra cosa más que la pronta ejecución o remedio a una situación dada,
que se ha originado en los efectos de como ha sido manejada ella misma, y, bajo
este presupuesto básico, la Sala entiende que lo que el Constituyente plasmó en
su norma, es la posibilidad jurídica de que la Administración mediante
procedimientos administrativos excepcionales, expeditos y simplificados,
enfrente el estado anormal en que se llegue a encontrarse ante un evento de esa
índole, y no una simple justificación de los actos que emite. De manera que la
norma constitucional bajo análisis, sanciona expresamente las circunstancias de
"guerra", "conmoción interna" y "calamidad
pública", como las que pueden ser objeto de su propio tratamiento de
excepción y que deben entenderse dentro de la más rancia definición de la
fuerza mayor o, a lo sumo, del caso fortuito, es decir, sucesos que provienen
de la naturaleza, como los terremotos y las inundaciones, o de la acción del
hombre, como tumultos populares, invasiones y guerra, o de la propia condición
humana, como las epidemias, eventos que son sorpresivos e imprevisibles, o
aunque previsibles, inevitables; se trata, en general, de situaciones anormales
que no pueden ser controladas, manejadas o dominadas con las medidas ordinarias
de que dispone el Gobierno. De manera que la "emergencia" que ha
contemplado el artículo 180 constitucional resulta ser un concepto jurídico
indeterminado, porque no se determinan exactamente sus límites, precisamente a
causa de que se está refiriendo a un supuesto de la realidad, que permite
concreción o precisión al momento de aplicarse y que se opone, frontalmente, al
concepto de la simple urgencia.” (Sentencia 1992-3410)
El numeral contiene
entonces el régimen constitucional mediante el cual el Poder Ejecutivo debe
reconducir los recursos públicos que fueron aprobados en tiempos normales, a
una situación que exige legislación nueva, para afrontar situaciones de crisis
y de emergencia. […]
(…)
[…] el Poder Constituyente estableció un régimen de
excepción en el párrafo 3° del artículo 180 constitucional, que modifica la
rigidez presupuestaria, donde prima la obligación estatal de atender las
necesidades urgentes y situaciones emergentes. […].” “El
resaltado no corresponde al original) (En igual sentido consúltese el voto N°
2012-8420, y en temas relacionados véase los votos N° 2010-15738 y N°
011-2699).
El régimen extraordinario que prevé el artículo 180 de la Constitución
Política primordialmente está contenido en la Ley Nacional de Emergencias y
Prevención del Riesgo, Ley Nº 8488 del 22 de noviembre de 2005, norma que
indica que con la Declaratoria del Estado de Emergencia por parte del Poder
Ejecutivo, surge un marco jurídico ágil y eficaz de procedimientos
administrativos extraordinarios y un tratamiento excepcional a la rigidez
presupuestaria para la Administración Pública con el fin de atender la
emergencia, siempre y cuando medie el nexo de causalidad entre el evento de
emergencia y el daño (Art. 2, 31 párrafo
primero y 32 de la Ley N° 8488).
De conformidad con los artículos 1, 2, 31 y 32 de la Ley N° 8488, con la
Emergencia Nacional declarada por el Poder Ejecutivo, la Administración Pública, lo que incluye a la Municipalidades (Art. 1
de la Ley N° 6227), está en la obligación de colaborar y coordinar esfuerzos en
conjunto para para atender a las personas, los bienes y servicios en peligro o
afectados negativamente como consecuencia directa de la fuerza mayor o caso
fortuito ocurrido. Precisamente el artículo 33 de la Ley N° 8488 imputa una
coordinación obligatoria interinstitucional con la Comisión Nacional de
Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias.
Considerando lo anterior, la restricción de la disponibilidad de la
maquinaria adquirida y los funcionarios municipales contratados con los fondos
provenientes de la Ley N° 8114 tienen un destino específico estricto en un
estado de cosas ordinarias, un orden social normal, sin embargo, ante un estado
de emergencia declarado por el Estado, originado por factores naturales o
antrópicos, el juicio y la legalidad de la actividad pública de las
Municipalidades debe dirigirse a responder a estos verdaderos "estados de
necesidad y urgencia" (Sobre la Urgencia y Necesidad puede consultarse la
Opinión Jurídica OJ-185-2020 del 15 de diciembre de 2020).
Los Gobiernos Locales son parte de las instancias de coordinación
institucional y regional para la atención de emergencias, en asocio con la
Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, por
tanto, tiene la obligación de coordinar la evaluación de los daños ocasionados
por la emergencia dentro del cantón, doctrina que yace del artículo 3 del
Código Municipal en relación con los artículos 10 incisos a) y c) y 15 inciso
b) de la Ley N° 8488. Además, con motivo del desastre, las Municipalidades
están llamadas a realizar acciones de respuesta inmediatas para controlar la
situación, salvaguardar las obras y vidas, evitar daños mayores y estabilizar
el área de la región impactada (Art. 4 definición Respuesta de la Ley N° 8488).
Por ello, con independencia del origen o destino de los recursos con los
cuales se compró la maquinaria y se paga los funcionarios municipales, el
Gobierno Local puede usar dichos recursos para cualquier actividad
indispensable para atender la emergencia, con sustento en el régimen
extraordinario que habilita la declaratoria de emergencia, al amparo de los
artículos 31 y 32 de la Ley N° 8488, que dicen:
“Artículo 31.-Efectos de la declaración de emergencia. La
declaración de emergencia permite un tratamiento de excepción ante la rigidez
presupuestaria, en virtud del artículo 180 de la Constitución Política, con el
fin de que el Gobierno pueda obtener ágilmente suficientes recursos económicos,
materiales o de otro orden, para atender a las personas, los bienes y servicios
en peligro o afectados por guerra, conmoción interna o calamidad pública, a
reserva de rendir, a posteriori, las cuentas que demandan las leyes de control
económico, jurídico y fiscal.
Mientras dure la declaración
de emergencia podrán efectuarse nombramientos de emergencia, sin el trámite de
concurso, de conformidad con el primer párrafo del artículo 10 del Reglamento
del Estatuto de Servicio Civil. Los nombramientos serán siempre y cuando las instituciones públicas de la región no cuenten con
el personal técnico requerido para ejecutar la tarea o no puedan facilitarlo.
Estos nombramientos, no podrán
exceder el período de la declaración de emergencia.
Artículo 32.-Ámbito de
aplicación del régimen de excepción. El régimen de excepción deberá entenderse
como comprensivo de la actividad administrativa y disposición de fondos y
bienes públicos, siempre y cuando sean estrictamente necesarios para resolver
las imperiosas necesidades de las personas y proteger los bienes y servicios
cuando, inequívocamente, exista el nexo exigido de causalidad entre el suceso
provocador del estado de emergencia y los daños provocados en efecto.”
En este sentido, la Sala Constitucional en el 2001-01369 de las catorce
horas con treinta minutos del catorce de febrero del dos mil uno ha señalado lo
siguiente:
“Como se expuso en la
sentencia transcrita, mediante la
declaratoria de estado de necesidad y urgencia la Administración queda
facultada para proceder mediante la utilización de procedimientos
administrativos excepcionales –como lo es, por ejemplo, la modificación del
destino de una partida presupuestaria– para solventar un evento originado a
consecuencia de las fuerzas naturales, o bien por actos del hombre. Así, la
situación que justifique la "declaratoria de emergencia nacional"
debe interpretarse bajo un criterio restrictivo, por lo que sólo puede proceder
ante hechos que califiquen como fuerza mayor o, a lo sumo, caso fortuito. Cabe
agregar –de acuerdo con la sentencia mencionada– que el estado de necesidad y
urgencia difiere de la noción de mera urgencia, que hace alusión a "la
pronta ejecución o remedio a una situación dada, que se ha originado en los
efectos de cómo ha sido manejada ella misma", en cambio la noción de
estado de necesidad y urgencia únicamente acontece ante la producción hechos
que no pueden solventarse mediante el ejercicio de los procedimientos
administrativos ordinarios. […]”. (El resaltado no corresponde al original)
Hemos de advertir que las tareas indispensables para la atención de la
emergencia por parte de la Municipalidad se tienen que incorporar en el Plan
General de la Emergencia respectiva, instrumento técnico, económico y jurídico,
que planea, coordina, dirige y controla las acciones necesarias para resolver
el evento (Art. 15 inciso a), 33, 38 y 39 de la Ley N° 8488). Específicamente
los artículos 33 y 39 de la citada ley reiteran que las labores de la
Municipalidad vinculadas con la emergencia deben incluirse en el Plan Nacional
de la Emergencia, como medio de control y coordinación:
“Artículo 33.-Coordinación obligatoria interinstitucional y colaboración
de particulares y entidades privadas. Bajo
la declaratoria de emergencia, todas las dependencias, las instituciones públicas
y los gobiernos locales estarán obligados a coordinar con la Comisión, la
cual tendrá el mando único sobre las actividades, en las áreas afectadas por un
desastre o calamidad pública en el momento de la emergencia. Las entidades
privadas, particulares y las organizaciones, en general, que voluntariamente
colaboren al desarrollo de esas actividades, serán coordinadas por la Comisión.
El Plan General de la Emergencia que la Comisión elabore,
obligatoriamente, tendrá prioridad dentro del plan de cada institución en
cuanto lo afecte, hasta que el Poder Ejecutivo
declare la cesación del estado de emergencia.
Artículo 39.-Definición y contenido del plan general de la emergencia. El Plan General de la Emergencia es el instrumento de planificación que
establece el efecto de causalidad entre el evento ocurrido, las acciones y la
inversión que se realiza para enfrentar la emergencia. Consta de una descripción del evento causal,
la evaluación de los daños y la estimación de las pérdidas generadas,
desglosados por cantón y sector; igualmente, incluye la delimitación de las acciones que debe realizar cada
institución, incluso las propias de la Comisión; así como un detalle del
monto de la inversión que se requiere hacer en cada una de las fases de la
atención de la emergencia, desde la fase de respuesta, hasta la reconstrucción
de la zona afectada.
Igualmente deben indicarse las medidas de acción inmediata, las
necesidades de recursos humanos y materiales para enfrentar el evento, las
medidas de acción mediata, como las referentes a la rehabilitación y
reconstrucción de las zonas afectadas, la erradicación y la prevención de las
situaciones de riesgo que provocaron la situación de emergencia.
Todas las instituciones están obligadas por esta Ley a contribuir en lo
necesario, con información y apoyo técnico para la elaboración del Plan General
de la Emergencia. La redacción de este Plan como
las responsabilidades referidas a la ejecución posterior, tendrán prioridad por
encima de las labores ordinarias de cada institución particular, en tanto esté
vigente el estado de emergencia.
Para ejecutar las acciones,
las obras y los contratos, la Comisión nombrará como Unidades Ejecutoras a las
instituciones públicas con competencia en el área donde se desarrollen las acciones,
siempre que éstas cuenten con una estructura suficiente para atender los
compromisos; tanto la Comisión como las unidades ejecutoras quedaran obligadas
a la elaboración de los planes de inversión, donde se detallen, en forma
pormenorizada, las acciones, las obras y los recursos financieros que emplearán
para atender lo que les sea asignado y que deberán ser aprobados por la Junta
Directiva de la Comisión.” (El resaltado no corresponde al original)
De este modo, el uso del personal y la maquinaria que fue sufragada con
los recursos de la Ley N° 8114, de manera excepcional y temporal estaría
afectada por el régimen extraordinario de la Ley N° 8488, para las actividades
que se enmarcan dentro del Plan General de la Emergencia, plan que, como indicamos
en otra ocasión, su redacción y
ejecución es calificada por el legislador como prioritarias “por encima de las labores ordinarias de
cada institución particular, en tanto esté vigente el estado de emergencia”
(Dictamen C-358-2020 del 07 de setiembre de 2020).
Así las cosas, con la Declaratoria de Emergencia Nacional, por la
legalidad “de crisis”, la maquinaria adquirida con los recursos de la Ley N°
8114, así como el personal municipal que se cancela con los recursos de la Ley
N° 8114, puede ser utilizado para las actividades indispensables para atender a
las personas, los bienes y servicios en peligro o afectados negativamente como
consecuencia directa de la fuerza mayor o caso fortuito ocurrido, cumpliendo
con el nexo causalidad y la incorporación en el Plan General de la Emergencia
como señala la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo.
B.
CONCLUSIÓN.
De conformidad con el artículo 180 de la Constitución Política y 1, 2,
31, 32, 33 y 39 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, con
la Declaratoria de Emergencia Nacional, la maquinaria adquirida con los
recursos de la Ley N° 8114, así como el personal municipal que se cancela con
los recursos de la Ley N° 8114, puede ser utilizado para las actividades
indispensables para atender a las personas,
los bienes y servicios en peligro o afectados negativamente como
consecuencia directa de la emergencia declarada por el Poder Ejecutivo,
cumpliendo con el nexo causalidad y la obligatoria incorporación en el Plan
General de la Emergencia.
Cordialmente,
Jorge Andrés Oviedo Álvarez Robert William Ramírez Solano
Procurador Adjunto Abogado Asistente
JAOA/RWRS/mmg
C-007-2021
ESTADO
DE EMERGENCIA HABILITA EL USO DE LA MAQUINARIA Y RECURSO HUMANO SUFRAGADO POR
LA LEY N° 8114. DESTINO ESPECÍFICO DE LOS RECURSOS DE LA LEY N° 8114. EFECTOS
DE LA DECLARATORIA DE EMERGENCIA (“ESTADO DE SITIO”). PRINCIPIO DE NECESIDAD Y
URGENIA. LEGALIDAD EXTRAORDINARIA (“DE CRISIS”). PARTICIPACIÓN DE LAS
MUNICIPALIDADES EN ESTADOS DE EMERGENCIA Y SOMETIMIENTO AL PLAN GENERAL DE LA
EMERGENCIA.
Mediante oficio
MP-AM-1635-2020 del 26 de noviembre de 2020 la Alcaldía de la Municipalidad de Puriscal nos consulta lo siguiente:
1. ¿Se puede utilizar maquinaria y equipo adquirido con
recursos de la Ley 8114 para la atención de emergencias?
2. ¿Se puede utilizar el personal municipal que se
cancela con recursos de la Ley 8114 para la atención e inspección de
emergencias?
La Administración
consultante adjunta el criterio legal dado por oficio
MP-AM-SJ-CRITERIO-092-2020 del 20 de noviembre de 2020 suscrito por la Licda.
Mónica Sinfontes Zúñiga, del Proceso de Servicios
Jurídicos de la Municipalidad, Asesoría Legal Institucional.
Con la aprobación
del Procurador General de la República, mediante el dictamen C-007-2021, el
Lic. Jorge Andrés Oviedo Álvarez, Procurador Adjunto, y el Lic. Robert William
Ramírez Solano, Abogado Asistente, concluyen lo siguiente:
- De conformidad
con el artículo 180 de la Constitución Política y 1, 2, 31, 32, 33 y 39 de la
Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, con la Declaratoria de
Emergencia Nacional, la maquinaria adquirida con los recursos de la Ley N°
8114, así como el personal municipal que se cancela con los recursos de la Ley
N° 8114, puede ser utilizado para las actividades indispensables para atender a
las personas, los bienes y servicios en peligro o afectados negativamente como
consecuencia directa de la emergencia declarada por el Poder Ejecutivo,
cumpliendo con el nexo causalidad y la obligatoria incorporación en el Plan
General de la Emergencia.