Dictamen : 011 - del 18/01/2021

18 de enero del 2021

C-011-2021

 

Licenciado

Julio César Vargas Aguirre

Auditor Interno

Municipalidad de Garabito

 

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio N° AIMG-058-2020, fechado 25 de febrero del 2020, mediante el cual consulta el criterio de la Procuraduría General de la República, en relación con lo siguiente:

“Primera consulta: En razón de lo anterior, este Despacho, necesita esclarecer, si el Estado efectúa un pago atípico de prohibición a un funcionario de confianza bajo los supuestos del acápite anterior. “Este pago, se considera, un monto pagado de manera errónea o sumas dinerarias pagadas en exceso o indebida”.

 

Segunda consulta: Lo que esta Auditoría Interna requiere, es determinar, si estos dos artículos[1] cobijan o se les puede aplicar a los ex servidores públicos, ya que los artículos de cita, solo describen “servidores, menores de edad o agentes” y no ex servidores”.

 

I.- Consideraciones previas:

 

Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley N° 8292 del 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta N° 169 del 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

 

En ese sentido, hemos reiterado en el dictamen N° C-197-2019, del 08 de julio del 2019, que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (en sentido similar, el dictamen N° C-181-2019 del 25 de junio del 2019, C-096-2020 del 17 de marzo del 2020, y C-102-2020 del 31 de marzo del 2020).

 

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. (Dictámenes Nos. C-042-2008 del 11 de febrero del 2008, C-153-2009 del 1 de junio del 2009, C-314-2017 del 15 de diciembre del 2017, C-043-2019 del 20 de febrero del 2019, C-133-2019 del 14 de mayo del 2019 y C-283-2019 del 04 de octubre del 2019).

 

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

 

A su vez, se reitera lo dispuesto en los dictámenes N° C-48-2018 del 9 de marzo del 2018 y C-004-2021 del 7 de enero del 2021, en cuanto a que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita.

 

Tampoco pueden pretender consultar los Auditores Internos, expresa o implícitamente, acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por la administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública- revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la Administración (entre otros, los dictámenes Nos. C-025-2018 del 30 de enero del 2018; C-064-2018 del 4 de abril del 2018; C-222-2018 del 7 de setiembre del 2018; C-271-2018 del 30 de octubre del 2018; C-007-2019 del 10 de enero del 2019; C-38-2019 del 14 de febrero del 2019, C-149-2019 del 30 de mayo del 2019 y C-102-2020 del 31 de marzo del 2020).

            Y mucho menos, pueden consultarse temas en los que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad específica a otro órgano o ente (artículo 5 de nuestra Ley Orgánica N° 6815 del 27 de setiembre de 1982) (dictamen N° C-227-2019 del 12 de agosto del 2019, entre otros).

Finalmente, las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, salvo, claro está, la necesidad de aportar un criterio legal sobre el tema consultado y que la consulta provenga del jerarca de la institución.

 

Tómese en cuenta lo anterior para futuras consultas.

 

II.- Sobre la inadmisibilidad de la consulta:

En primer orden, debemos advertir que el ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar “prima facie” el objeto de la consulta, tal y como nos viene formulada, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor, para definir así su objeto y la procedencia misma de la gestión promovida.

Conforme se expuso en el apartado anterior, la facultad para consultar por parte de los Auditores Internos no es irrestricta, tal y como lo hemos reiterado en nuestra jurisprudencia administrativa sus alcances deben estar ligados a la competencia funcional del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. Ergo, las consultas deben circunscribirse al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando en la referida Municipalidad.

Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de su gestión, tal como fue promovida, es evidente que en el presente caso no se justifica, ni se puede comprender, cuál es la relación de lo consultado con el cumplimiento del plan de trabajo que esa auditoría está desarrollando en la Municipalidad de Garabito, por lo cual resulta evidente que el auditor no plantea la consulta con el fin de obtener un insumo para el ejercicio de su competencia, y, por tanto, no existe ligamen entre lo consultado y el plan de trabajo que se encontraba ejecutando en la Municipalidad para el año 2020.

Conviene señalar, que de su gestión se extrae de forma clara su intención de validar o confirmar la vigencia de nuestra jurisprudencia administrativa sobre el tema consultado, citando incluso dos de nuestros dictámenes[2].

Ante ello, debe reiterarse que la facultad que la ley le otorga a los auditores internos de requerir nuestro criterio lo es únicamente para solventar dudas jurídicas que surjan en el ejercicio de sus competencias de control y, por tanto, que estén englobadas en el plan de trabajo en desarrollo. 

Así las cosas, cabe advertir, que la reforma introducida al ordinal 4 de nuestra Ley Orgánica, que dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando, precisamente, sus solicitudes de criterio a través de la Auditoría Interna, lo cual conforme lo hemos reiterado en nuestros pronunciamientos, constituye una práctica administrativa inaceptable.

Además, es necesario precisar que este órgano superior consultivo, no puede ni debe emitir un pronunciamiento particular y vinculante en relación con las situaciones jurídico-administrativas concretas y específicas que pudieran subyacer en este asunto, sin extra limitar su competencia.

Por todo lo expuesto, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión. Y, por ende, se deniega su trámite y se archiva.

III.- Criterios atinentes al tema en consulta:

No obstante lo anterior, y con el único fin de colaborar con el señor Auditor Interno, valga resaltar que el tema objeto de consulta –como bien lo apunta en su consulta- no es nuevo para esta Procuraduría y ya ha sido analizado en nuestra jurisprudencia administrativa.

Así las cosas, debemos iniciar reafirmando que tanto la acreditación de la existencia de sumas pagadas de más, como la decisión de si procede o no su recuperación, son asuntos que deben ser dilucidados por la Administración activa y no por este Órgano Asesor.

 

De toda suerte, reiteramos, como ya lo hemos hecho en otras oportunidades, que el plazo para intentar la recuperación de las sumas pagadas en exceso por la Administración es de cuatro años, debiendo determinarse, de previo a realizar la gestión cobratoria, si el pago indebido se fundamentó en un acto declarativo de derechos o en un simple error material, pues el procedimiento para la recuperación, en uno u otro caso, es distinto. 

 

En ese sentido, el dictamen C-042-2018 del 2 de marzo del 2018, reiterado en el C-062-2019 del 7 de marzo del 2019 y en el C-374-2019 del 17 de diciembre del 2019, indicó:

 

“III. SOBRE EL PROCEDIMIENTO Y LA COMPETENCIA PARA LA RECUPERACIÓN DE LAS SUMAS PAGADAS DE MÁS

(…)

Así, en nuestro dictamen C-068-2006, del 20 de febrero de 2006, reiterado, entre otros, en el C-166-2012, del 28 de junio de 2012, se resumieron las líneas generales a seguir en casos de pagos indebidos que requieran su repetición:

“Como es del estimable conocimiento del órgano consultante, tanto el trámite para recobrar sumas dinerarias pagadas de más, como el plazo de prescripción dentro del cual debe ejercerse aquella acción cobratoria por parte de la Administración Pública, han sido temas recurrentes en nuestra jurisprudencia administrativa (Véanse al respecto los dictámenes C-061-96 de 6 de agosto de 1996, C-137-96 de 6 de agosto de 1996, C-124-97 de 8 de julio de 1997, C-226-97 de 1º de diciembre de 1997, C-250-97 de 24 de diciembre de 1997, C-111-2002 de 7 de mayo de 2002 y C-376-2004 de 13 de diciembre de 2004, así como el pronunciamiento OJ-252-2003 de 1º de diciembre de 2003).

Por la amplitud, coherencia y claridad de los criterios jurídicos vertidos sobre esas materias, que por demás no desconoce el órgano consultante, estimamos innecesario ahondar en vastas exposiciones al respecto, más que no existen elementos de juicio que nos inclinen a cambiar nuestra posición sobre esos temas. Será suficiente entonces, extraer de nuestra doctrina administrativa dos importantes corolarios de interés para abordar la puntual respuesta a sus interrogantes.

 

Dichos corolarios son los siguientes:

Para efectos de recuperación de sumas dinerarias pagadas en exceso o indebidamente reconocidas por parte de la Administración Pública, independientemente de que éstas sean o hayan sido giradas a favor de servidores públicos, exservidores, jubilados, con base en lo dispuesto por los numerales 198, 207 y 208 de la Ley General de la Administración Pública, se tendrá siempre un plazo de cuatro años como límite para gestionar la acción cobratoria respectiva, ya sea a través del cobro administrativo pertinente (arts. 308 y siguientes, en relación con el 148 y siguientes, todos de la Ley General de la Administración Pública)  o bien, en caso de resultar infructuoso aquél, planteando el proceso ejecutivo correspondiente en sede jurisdiccional. (El resaltado no es del original)

Cabe mencionar que como punto de partida de aquel plazo extintivo, debe tomarse el momento en que la denuncia o el informe que recomiende la apertura de un procedimiento administrativo tendente a determinar la responsabilidad civil, se ponga en conocimiento del jerarca o el funcionario competente para incoarlo. Y cabe indicar que dicho plazo se interrumpe por la iniciación del procedimiento administrativo levantado al efecto por parte de la Administración activa, con conocimiento del interesado, y vuelve a correr una vez dictado el acto final respectivo (Dictamen C-307-2004 op. cit).

El único elemento diferenciador a tomar en cuenta en todos esos casos, es si aquél pago indebido o en exceso se sustentó formalmente en un  acto administrativo declaratorio de derechos; pues la existencia o no de aquella manifestación formal de la voluntad administrativa determinará la exigencia inexcusable de ejercer o no, de previo a la gestión cobratoria aludida en el párrafo anterior, la potestad de autotutela administrativa, ya sea a través del instituto de la lesividad  (…) o bien, de manera excepcional, de la potestad anulatoria administrativa (artículo 173 de la citada Ley General); procedimientos que deberán de seguirse en respeto del principio constitucional de intangibilidad de los actos propios (Ver sentencias Nos. 2186-94 de las 17:03 hrs. del 4 de mayo de 1994 y 899-95 de las 17:18 hrs. del 15 de febrero de 1995, de la Sala Constitucional) (…)

Véase que la propia Ley General de la Administración Pública, en su numeral 200 sugiere que una vez que se declare la invalidez de actos administrativos, la autoridad que la resuelva deberá, entre otras cosas, iniciar de oficio el procedimiento que corresponda para deducir las responsabilidades consiguientes.

Así las cosas, de previo a que la Administración decida iniciar cualquier gestión cobratoria, es aconsejable que analice y valore detenidamente, si aquél pago indebido o en exceso se fundamenta o no en un acto declaratorio de derechos, pues en caso de ser así, de previo a iniciar el proceso de cobro administrativo aludido en el primer corolario, deberá revertir aquel acto administrativo a través de los procedimientos especiales aludidos en el corolario segundo, según corresponda en atención del grado de disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico que contenga.”

También existen pronunciamientos de este órgano asesor en relación con el procedimiento a seguir en caso de que las sumas pagadas de más obedezcan a errores materiales o aritméticos.  A manera de ejemplo, en nuestro dictamen C-084-2009 del 20 de marzo de 2009, reiterado en el C-272-2017 del 16 de noviembre de 2017, y en el C-027-2018 del 31 de enero de 2018 (relacionados con la recuperación de sumas pagadas en exceso a funcionarios activos, pero aplicables también a pensionados y jubilados) indicamos lo siguiente:

 

“Si el pago efectuado indebidamente deviene de un simple error aritmético o material de la Administración (art. 157 de la LGAP) no es necesario seguir alguno de los trámites [lesividad o nulidad absoluta, evidente y manifiesta] antes mencionados (Resolución Nº 2006-11972 de las 15:45 horas de 16 de agosto de 2006, Sala Constitucional). La recuperación de esos dineros puede hacerse mediante rebajos directos de planilla, aplicados de forma proporcional a sus salarios, en al menos cuatro tractos y sin intereses (art. 173, párrafo segundo del Código de Trabajo). Pero sí se debe, al menos, comunicar previamente al funcionario el monto adeudado, el número de tractos en los que se procederá a realizar el reintegro y se requiere que la suma a deducir del salario del funcionario sea razonable y proporcional, de modo que el resto de su sueldo le permita satisfacer sus necesidades básicas y las de  su familia, toda vez que el particular no tiene por qué soportar en forma desproporcionada los errores de la Administración (Resoluciones Nºs 2002-4842 de las 16:12 horas del 21 de mayo del 2002 y 2006-010132 de las 14:55 horas del 19 de julio de 2006).

Si bien la determinación de cuántos tractos y qué monto se va a rebajar es un asunto de resorte exclusivo de la Administración Activa, que deberá resolver atendiendo a los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad para cada caso (Pronunciamiento OJ-252-2003 y dictamen C-126-2008 op. cit.), nos interesa indicar que en esos casos, la Sala Constitucional y esta Procuraduría General han considerado de oportuna aplicación, la regla definida en el artículo 172 del código de Trabajo, en lo relativo a la proporción embargable del salario que excede el mínimo establecido, a efecto de proporcionar un parámetro objetivo de obligatoria observación para los empleadores al momento de realizar los rebajos a sus trabajadores, eliminándose así, el margen de discrecionalidad con que cuentan para realizarlos (Resolución Nº 2008-02653 de las 10:43 horas del 22 de febrero del 2008 y pronunciamiento OJ-252-2003 op. cit.).

Este criterio procede –ha insistido la Sala y la propia Procuraduría General­– en defecto de un arreglo de pago entre el patrono y el trabajador, ya que ante la existencia de un acuerdo de esa naturaleza, debe prevalecer éste en donde ha mediado la participación del empleado, quien –se supone– pactó la opción menos gravosa a sus intereses. (Resolución Nº 2008-02653 y pronunciamiento OJ-252-2003 op. cit.).

Cabe indicar que esta posibilidad de finiquitar por mutuo acuerdo un determinado arreglo de pago sobre sumas pagadas en exceso o indebida o erróneamente reconocidas por parte de la Administración Pública, podría darse incluso durante la tramitación formal de un procedimiento administrativo cobratorio, al tenor de lo dispuesto por el ordinal 317.1. e) de la Ley General de la Administración Pública (Véase al respecto la breve alusión a esta posibilidad en el dictamen C-307-2004 de 25 de octubre de 2004)”.

 

            Por su parte, el dictamen C-068-2006 del 20 de febrero del 2006, dispuso:

·         “Indistintamente que se esté frente a servidores activos, exservidores, pensionados o terceros administrados, de previo a que la Administración decida iniciar cualquier gestión cobratoria, es aconsejable  que analice y valore detenidamente, si la suma que pretende recuperar por el pago indebido o en exceso se fundamenta o no en un acto declaratorio de derechos, pues en caso de ser así, de previo a iniciar el procedimiento de cobro administrativo (art.s 308 y siguientes, en relación con el  149 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública), deberá revertir aquel acto administrativo, ya sea a través del instituto de la lesividad (numerales 183.1 de la Ley General de la Administración Pública, 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa) o bien, de manera excepcional, de la potestad anulatoria administrativa (artículo 173 de la citada Ley General); procedimientos que deberán de seguirse según corresponda en atención del grado de disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico que contenga aquél acto.

 

·         Para efectos de recuperación de sumas dinerarias pagadas en exceso o indebidamente reconocidas por parte de la Administración Pública, independientemente de que éstas sean o hayan sido giradas a favor de servidores públicos, exservidores, jubilados o terceros como simples administrados, con base en lo dispuesto por los numerales 198, 207 y 208 de la Ley General de la Administración Pública, se tendrá siempre un plazo de cuatro años como límite para gestionar la acción cobratoria respectiva, ya sea a través del cobro administrativo pertinente (arts. 308 y siguientes, en relación con el 148 y siguientes, todos de la Ley General de la Administración Pública)  o bien, en caso de resultar infructuoso aquél, planteando el proceso ejecutivo correspondiente en sede jurisdiccional”. (El resaltado no pertenece al original)

Con base en los pronunciamientos expuestos, los cuales se reafirman en esta oportunidad, el consultante cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios y bajo su entera responsabilidad, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, recomendar a lo interno de la Municipalidad lo pertinente.

IV.- Conclusión:

Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión; y, por ende, se deniega su trámite y se archiva.

 

No obstante, tome en cuenta el señor Auditor Interno la jurisprudencia administrativa señalada en este dictamen.

 

Cordialmente,

 

 

 

Yansi Arias Valverde                                             Engie Vargas Calderón

          Procuradora Adjunta                                            Abogada de Procuraduría

          Área de la Función Pública                                    Área de la Función Pública

 

Yav/evc/sgg

 

 

 

C-011-2021

 

auditor interno municipalidad de garabito. consulta inadmisible. no guarda relación con el plan de trabajo. no obstante, se hizo referencia a nuestra jurisprudencia administrativa SOBRE EL PROCEDIMIENTO Y LA COMPETENCIA PARA LA RECUPERACIÓN DE LAS SUMAS PAGADAS DE MÁS.

 

Por medio del oficio N° AIMG-058-2020, fechado 25 de febrero del 2020, suscrito por el Licenciado Julio César Vargas Aguirre, Auditor Interno de la Municipalidad de Garabito, por medio del cual solicitó el criterio de la Procuraduría General, en relación con las siguientes interrogantes:

 

“Primera consulta: En razón de lo anterior, este Despacho, necesita esclarecer, si el Estado efectúa un pago atípico de prohibición a un funcionario de confianza bajo los supuestos del acápite anterior. “Este pago, se considera, un monto pagado de manera errónea o sumas dinerarias pagadas en exceso o indebida”.

 

Segunda consulta: Lo que esta Auditoría Interna requiere, es determinar, si estos dos artículos^[1] cobijan o se les puede aplicar a los ex servidores públicos, ya que los artículos de cita, solo describen “servidores, menores de edad o agentes” y no ex servidores”.

 

Mediante el dictamen C-011-2021 del 18 de enero del 2021, suscrito por la Licda. Yansi Arias Valverde, Procuradora Adjunta, y la Licda. Engie Vargas Calderón, Abogada de Procuraduría, se concluyó:

 

“Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión; y, por ende, se deniega su trámite y se archiva.

 

No obstante, tome en cuenta el señor Auditor Interno la jurisprudencia administrativa señalada en este dictamen.”