Opinión Jurídica : 014 - del 11/01/2021

11 de enero del 2021

OJ-014-2021

Licenciada

Daniella Agüero Bermúdez, Jefa de Área

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

Estimada licenciada:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su atento oficio N° AL-CJ-21776-0163-2020 del 11 de junio del 2020, mediante el cual se solicita nuestro criterio en relación con el proyecto de ley denominado: “ADICIÓN DE UN INCISO N) AL ARTÍCULO 81 DEL CÓDIGO DE TRABAJO LEY NÚMERO 2, DEL 27 DE AGOSTO DE 1943 Y SUS REFORMAS “CÓDIGO DE TRABAJO”, expediente legislativo Nº 21.776, publicado en el Diario Oficial La Gaceta N° 31 del 17 de febrero del 2020.

I. CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE LA NATURALEZA Y ALCANCES DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO:

Es oportuno, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente: "Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita se extrae que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes: "Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político[1]. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, contribuir con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

Finalmente, se advierte que, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012; OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012, OJ-138-2017 de 15 de noviembre de 2017, OJ-141-2017 de 16 de noviembre de 2017, OJ-052-2018 de 12 de junio de 2018 y OJ-009-2020, de 13 de enero de 2020, OJ-115-2020 del 21 de julio del 2020).

Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro criterio no vinculante sobre la propuesta legislativa, en orden a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según el contenido del proyecto de ley consultado.

II. BREVE SINOPSIS GENERAL DEL PROYECTO DE LEY:

El proyecto de ley sobre el cual se nos confiere audiencia, señala en su exposición de motivos que actualmente existen dos leyes que adicionaron un mismo inciso m) al artículo 81 del Código de Trabajo: la Ley 9797, “Reforma Integral a la Ley General sobre VIH” y la Ley 9808, “Ley para brindar seguridad jurídica sobre la huelga y sus procedimientos”, según se detalla a continuación:

Título de la ley

Texto

Fecha de aprobación

Ley 9797, “Reforma Integral a la Ley General sobre VIH”.

Artículo 81-

[…]

m) Cuando la persona trabajadora incurra en actos discriminatorios contra otra persona trabajadora con VIH.”

Aprobada en Plenario el día 26 de noviembre del 2019 y comenzó a regir el 23 de diciembre del 2019.

Ley 9808, “Ley para brindar seguridad jurídica sobre la huelga y sus procedimientos”.

Artículo 81-

[…]

m) Cuando el trabajador o la trabajadora incumpla con el plan de servicios mínimos durante un período de huelga.

Aprobada en Plenario Legislativo el 16 de enero 2020 y entró a regir el 06 de febrero del 2020.

En ese sentido, la “situación anterior provocó que la ley posterior deroga la anterior y es aquí donde nos encontramos con la particularidad de que hubo un error material a la hora de aprobar los textos en tiempos diferentes pero la voluntad de las y los Legisladores fue aprobar ambas iniciativas de ley. Ambas leyes previo a su aprobación pasaron por análisis y discusiones tanto en comisión como en Plenario Legislativo”.

Por ello, el “proyecto de ley pretende corregir ese error material, agregando nuevamente el inciso de la Ley 9797 “Reforma Integral a la Ley General sobre VIH” al artículo 81 del Código de Trabajo por la aprobación posterior de la Ley 9808 “Ley para brindar seguridad jurídica sobre la huelga y sus procedimientos”.

De esta forma, establece el proyecto de ley:

“ARTÍCULO ÚNICO- Se adiciona un inciso n) al artículo 81, Código de Trabajo, Ley número 2, del 27 de agosto de 1943. El texto dirá:

Artículo 81- Son causas justas que facultan al patrono para dar por terminado el contrato de trabajo:

[…]

n) Cuando la persona trabajadora incurra en actos discriminatorios contra otra persona trabajadora con VIH.

Rige a partir de su publicación”.

III. CRITERIO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA RESPECTO AL PROYECTO DE LEY:

Como bien se determinó en el acápite que precede, el proyecto que nos ocupa pretende la adición de un inciso n) al artículo 81 del Código de Trabajo, a efectos de subsanar el error material que produjo la entrada en vigencia de la Ley 9797, “Reforma Integral a la Ley General sobre VIH” y la Ley 9808, “Ley para brindar seguridad jurídica sobre la huelga y sus procedimientos”.

Actualmente el artículo 81 del Código de Trabajo dispone:

“Artículo 81.- Son causas justas que facultan a patrono para dar por terminado el contrato de trabajo:

a. Cuando el trabajador se conduzca durante sus labores en forma abiertamente inmoral, o acuda a la injuria, a la calumnia o a las vías de hecho contra su patrono;

b. Cuando el trabajador cometa alguno de los actos enumerados en el inciso anterior contra algún compañero, durante el tiempo que se ejecutan los trabajos, siempre que como consecuencia de ello se altere gravemente la disciplina y se interrumpan las labores;

c. Cuando el trabajador, fuera del lugar donde se ejecutan las faenas y en horas que no sean de trabajo, acuda a la injuria, a la calumnia o a las vías de hecho contra su patrono o contra los representantes de éste en la dirección de las labores, siempre que dichos actos no hayan sido provocados y que como consecuencia de ellos se haga imposible la convivencia y armonía para la realización del trabajo;

d. Cuando el trabajador cometa algún delito o falta contra la propiedad en perjuicio directo del patrono o cuando cause intencionalmente un daño material en las máquinas, herramientas, materias primas, productos y demás objetos relacionados en forma inmediata e indudable con el trabajo;

e. Cuando el trabajador revele los secretos a que alude el inciso g) del artículo 71;

f. Cuando el trabajador comprometa con su imprudencia o descuido absolutamente inexcusable, la seguridad del lugar donde se realizan las labores o la de las personas que allí se encuentren;

g. Cuando el trabajador deje de asistir al trabajo sin permiso del patrono, sin causa justificada durante dos días consecutivos o durante más de dos días alternos dentro del mismo mes- calendario.

h. Cuando el trabajador se niegue de manera manifiesta y reiterada a adoptar las medidas preventivas o a seguir los procedimientos indicados para evitar accidentes o enfermedades; o cuando el trabajador se niegue en igual forma a acatar, en perjuicio del patrono, las normas que éste o su representantes en la dirección de los trabajos le indique con claridad para obtener la mayor eficacia y rendimiento en las labores que se están ejecutando;

i. Cuando el trabajador, después de que el patrono lo aperciba por una vez, incurra en las causales previstas por los incisos a), b), c), d) y e) del artículo 72;

j. Cuando el trabajador al celebrar el contrato haya inducido en error al patrono, pretendiendo tener cualidades, condiciones o conocimientos que evidentemente no posee, o presentándole referencias o atestados personales cuya falsedad éste luego compruebe, o ejecutando su trabajo en forma que demuestre claramente su incapacidad en la realización de las labores para las cuales ha sido contratado;

k. Cuando el trabajador sufra prisión por sentencia ejecutoria; y

l. Cuando el trabajador incurra en cualquier otra falta grave a las obligaciones que le imponga el contrato. Es entendido que siempre que el despido se funde en un hecho sancionado también por las leyes penales, quedará a salvo el derecho del patrono para entablar las acciones correspondientes ante las autoridades represivas comunes.

m. Cuando el trabajador o la trabajadora incumpla con el plan de servicios mínimos durante un período de huelga.

(Así adicionado el inciso anterior por la ley N° 9797 del 2 de diciembre del 2019, que reformó íntegramente la ley N° 7771 del 29 de abril de 1998, "Ley General sobre el VIH SIDA")

(Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° de la Ley para brindar seguridad jurídica sobre la huelga y sus procedimientos, N° 9808 del 21 de enero del 2020)”. (El resaltado no pertenece al original)

Nótese, que en efecto el inciso m) que pretendía establecer como causa justa que faculta al patrono para dar por terminado el contrato de trabajo, cuando la persona trabajadora incurriera en actos discriminatorios contra otra persona trabajadora con VIH, fue reformado por la entrada en vigencia de la Ley N° 9808.

Bajo esta inteligencia, valga traer a colación que en relación con el tema de análisis, el Código de Trabajo cuenta con el título octavo denominado “Prohibición de discriminar”, cuyo artículo 404 establece:

“Artículo 404.- Se prohíbe toda discriminación en el trabajo por razones de edad, etnia, sexo, religión, raza, orientación sexual, estado civil, opinión política, ascendencia nacional, origen social, filiación, condición de salud, discapacidad, afiliación sindical, situación económica o cualquier otra forma análoga de discriminación.

(Así reformado por la ley N° 9797 del 2 de diciembre del 2019, que reformó íntegramente la ley N° 7771 del 29 de abril de 1998, "Ley General sobre el VIH SIDA")”.

En ese sentido, actualmente se encuentra tutelado el derecho de los trabajadores a no sufrir discriminación por cualquier causa.

Ahora bien, debe mencionarse que el contenido del inciso n) que se pretende adicionar es idéntico al propuesto bajo el expediente Nº 19.243 y sobre el cual nos pronunciamos en la Opinión Jurídica N° OJ-057-2018 del 18 de junio 2018 y el propuesto en el expediente 21.031 sobre el cual emitimos la Opinión Jurídica N° OJ-113-2019 del 10 de setiembre 2019, siendo que en esas oportunidades se señaló:

“La Ley General sobre VIH SIDA, N°. 7771 del 29 de abril de 1998, tiene como objeto la educación, la promoción de la salud, la prevención, el diagnóstico, la vigilancia epidemiológica y la atención e investigación sobre el virus de la inmunodeficiencia humana o VIH y el síndrome de la inmunodeficiencia adquirida o SIDA; además, regula los derechos y deberes de los portadores del VIH, los enfermos de SIDA y los demás habitantes de la República (artículo 1).

Así, el artículo 4 prohíbe toda discriminación contraria a la dignidad humana y cualquier acto estigmatizador o segregador en perjuicio de los portadores del VIH-SIDA, así como de sus parientes y allegados. Asimismo, se prohíben las restricciones o medidas coercitivas de los derechos y las libertades de las personas infectadas por el VIH-SIDA y se reconoce el derecho a todo portador del VIH-SIDA a que no se interfiera en el desarrollo de sus actividades civiles, familiares, laborales, profesionales, educativas, afectivas y sexuales.

Lo anterior, encuentra su fundamento en el artículo 33 de la Constitución Política e instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, como lo son la Declaración Universal de Derechos Humanos y Convención Americana sobre Derechos Humanos, lo cual ha sido reconocido por la Sala Constitucional en la sentencia 2010-1925 de las 12:45 horas del 29 de enero de 2010, en la cual señaló en lo conducente:

“IV.- Sobre la discriminación a personas portadoras de VIH/Sida. El camino para prohibir de manera expresa medidas discriminatorias contra una persona por motivo de su infección por VIH o de su enfermedad de Sida, es aún inconcluso. Sin embargo esta prohibición sí puede derivarse de la cláusula general presente en distintos instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos –artículos 1 y 2.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y artículos 1.1. y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos-, en cuanto se prohíbe la discriminación basada en “cualquier otra condición social”. El principio de no discriminación, sin embargo tiene límites, pues no toda diferenciación de trato equivale a discriminación si los criterios para tal diferenciación son razonables y objetivos, y lo que se persigue es lograr un propósito legítimo. Es decir, toda diferencia, para no ser calificada de discriminatoria, ha de ser objetiva y perseguir un propósito legítimo conforme a los instrumentos de derechos humanos señalados. Se exige una justificación fuerte, razonable y proporcionada de toda distinción de trato o de toda singularidad normativa. Es claro, entonces, que la diferenciación de trato debe ser objetiva, es decir, fundarse en supuestos de hecho sustancialmente diferentes, y esta diferencia debe ser relevante para el objetivo que se persigue. No basta con que existan diferencias entre unas personas y otras o entre unas condiciones y otras; es necesario que esas diferencias sean sustanciales no adjetivas o formales pues no toda diferencia de hecho es relevante para justificar una diferenciación de trato, y únicamente las diferencias relevantes en relación con la finalidad constitucional y de la propia norma pueden justificarla. Tal conclusión es de particular importancia para la protección de los derechos humanos de las personas portadoras del VIH/Sida, pues cualquier intento de distinción contra ellas deberá ir acompañado de los tres requisitos señalados para evitar una discriminación ilegítima. Así, pueden identificarse medidas discriminatorias cuando para efectos laborales de funciones carentes de riesgo para las demás personas, se impone un reconocimiento médico obligatorio en busca de una posible infección por el VIH, o a través de los registros obligatorios de las personas a las que se considera probablemente infectadas por el VIH, pero que no han sido sometidas a pruebas de detección. La Organización Mundial de la Salud ha asegurado que el reconocimiento obligatorio de personas pertenecientes a grupos de alto riesgo es poco útil. Por el contrario, sí es aconsejable este reconocimiento para los donantes voluntarios de sangre, esperma, órganos o células. En los demás casos, las pruebas deben ser estrictamente voluntarias. En cuanto al registro obligatorio, sería una medida discriminatoria porque no se ha comprobado su utilidad para la salud pública…” (La negrita no forma parte del original).

Por tanto, la reforma que ahora se plantea para realizar una actualización de la normativa vigente, encuentra su fundamento en los principios y normas constitucionales y de Derecho Internacional citados.

(…)

Respecto a la inclusión de los incisos m y k a los artículos 81 y 83, respectivamente, se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, aunque debemos señalar que en la actualidad el Código Procesal Laboral incorporó un procedimiento especial para tutelar el derecho de los trabajadores a no sufrir discriminación por cualquier causa, lo cual incluye la que se pretende tutelar con el presente proyecto de ley”. (El subrayado no pertenece al original)

Las anteriores apreciaciones se reafirman en esta oportunidad, en el tanto actualmente existe un procedimiento especial para tutelar el derecho de los trabajadores a no sufrir discriminación por cualquier causa. Por ello, se recomienda su valoración a la luz de esta nueva iniciativa legislativa, al considerar como causa justa que faculta al patrono para dar por terminado el contrato de trabajo, cuando la persona trabajadora incurra en actos discriminatorios contra otra persona trabajadora con VIH.

Finalmente, debe destacarse que en el nombre del proyecto de ley se indica en dos ocasiones “Código de Trabajo”, lo cual se sugiere sea modificado a efectos de mejorar la redacción del mismo.

En ese contexto, nuestro análisis se circunscribe a indicar que la inclusión del inciso n) al artículo 81 del Código de Trabajo, no presenta fricción alguna con las normas constitucionales y legales que regulan la materia, de conformidad con lo expuesto anteriormente.

IV.- Conclusión:

El proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento, el cual pretende la inclusión del inciso n) al artículo 81 del Código de Trabajo, no presenta fricción alguna con las normas constitucionales y legales que regulan la materia.

No obstante, su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

En los términos expuestos se deja evacuada su consulta.

Yansi Arias Valverde Engie Vargas Calderón

Procuradora Adjunta Abogada de Procuraduría

Área de la Función Pública Área de la Función Pública

YAV/EVC/SGG

[1] Sobre este tipo de colaboración, debemos precisar que la emisión de nuestros pronunciamientos cuando se atienden las consultas directas de los señores Diputados, no se rige por lo dispuesto en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política, ni 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (n.°7135 del 11 de octubre de 1989), en tanto lo consultado no concierne a una petición pura y simple de información en poder de la Procuraduría, sino al estudio y emisión de un criterio técnico jurídico que por su naturaleza no queda sujeto al plazo de diez días hábiles establecido en el último precepto citado. Sirva como referencia lo señalado por la Sala Constitucional en la sentencia n.°2019-23112 de las 8:50 horas del 22 de noviembre del 2019: “En este nuevo amparo es claro que la recurrente pretende que la Procuraduría General de la República emita un criterio jurídico. De conformidad con las razones expuestas de manera reiterada por este Tribual una consulta así planteada no constituye parte del ejercicio de los derechos consagrados en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política. Por consiguiente, no hay razón para estimar el recurso.” (El subrayado no es del original).