Opinión Jurídica : 006 - del 08/01/2021

8 de enero de 2021

OJ-006-2021

Diputados (as)

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

Estimados (as) señores (as):

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número AL-CJ-22091-1078-2020, de fecha 27 de noviembre de 2020, mediante el cual nos pone en conocimiento que, en virtud de la moción aprobada en la sesión No.13 de 25 de noviembre pasado, dicha Comisión acordó solicitar el criterio de este Órgano Superior Consultivo en torno al texto base del proyecto denominado “LEY CONTRA EL EXCESO DE LOS SALARIOS DE LOS ALTOS JERARCAS DEL SECTOR PÚBLICO Y EN RÉGIMEN DE COMPETENCIA”, Expediente Nº 22.091, publicado en el Alcance N° 202, de La Gaceta 188, del 31 de julio de 2020 y se acompaña una copia del mismo.

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012; OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012, OJ-138-2017 de 15 de noviembre de 2017, OJ-141-2017 de 16 de noviembre de 2017, OJ-052-2018 de 12 de junio de 2018, OJ-009-2020, de 13 de enero de 2020 y OJ-179-2020 de 24 de noviembre de 2020).

Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro criterio no vinculante sobre la propuesta legislativa, en punto a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según el contenido del proyecto de ley consultado.

II.- Proyecto de Ley consultado No. 22.091.

“LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA

DECRETA:

LEY CONTRA EL EXCESO DE LOS SALARIOS DE LOS ALTOS JERARCAS DEL SECTOR PÚBLICO Y EN RÉGIMEN DE COMPETENCIA

ARTÍCULO ÚNICO- Se reforman los artículos 26, 42, 43 y 44 del capítulo III, Modificación de la Ley N.° 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957, de la ley N.º 9635, Fortalecimiento de las finanzas públicas, de 4 de diciembre del 2018, cuyo texto será el siguiente:

Artículo 26- Aplicación

Las disposiciones del presente capítulo y de los siguientes se aplicarán a:

1- La Administración central, entendida como el Poder Ejecutivo y sus dependencias, así como todos los órganos de desconcentración adscritos a los distintos ministerios, el Poder Legislativo, el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, y las dependencias y los órganos auxiliares de estos.

2- La Administración descentralizada: autónomas y semiautónomas, todas las empresas públicas estatales y no estatales, municipalidades y empresas municipales.

Artículo 42- Límite a las remuneraciones totales en la función pública

La remuneración total de aquellos servidores cuya designación sea por elección popular, y los designados por estos, así como los jerarcas, los titulares subordinados y cualquier otro funcionario del ámbito institucional de aplicación, contemplado en el artículo 26 de la presente ley, no podrá superar por mes el equivalente a veinte salarios base mensual de la categoría más baja de la escala de sueldos de la Administración Pública, salvo lo indicado en el artículo 41 sobre la remuneración del presidente. Quedan prohibidos los gastos de representación.

Se excluye de esta norma los funcionarios que estén en misión diplomática en el exterior.

Artículo 43- Remuneración de los miembros de las juntas directivas

Los miembros de las juntas directivas no podrán superar por mes el equivalente a diez salarios base mensual de la categoría más baja de la escala de sueldos de la Administración Pública. Será improcedente el pago de viáticos conjuntamente con dietas.

En el caso de la participación en sociedades o subsidiarias, únicamente se autoriza integrar un máximo de tres juntas y dos comités y su remuneración máxima total será de veinte salarios base mensual de la categoría más baja de la escala de sueldos de la Administración Pública.

Artículo 44- Límite a las remuneraciones totales de las instituciones y los órganos que operen en competencia

La remuneración total de los funcionarios y los directivos que brindan sus servicios en las instituciones u órganos que operen en competencia no podrá superar el equivalente a veinte salarios base mensual de la categoría más baja de la escala de sueldos de la Administración Pública.

TRANSITORIO ÚNICO- Las aplicaciones de las anteriores disposiciones quedan sometidas a lo estipulado en el transitorio XXV de la Ley N.° 9635, Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, de 4 de diciembre de 2018.

Rige a partir de su publicación.”

III.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

La iniciativa propone modificar los artículos 26, 42, 43 y 44 del capítulo III, Modificación de la Ley N.° 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957, introducidos por la ley N.º 9635, Fortalecimiento de las finanzas públicas, de 4 de diciembre del 2018; esto a fin de someter a los funcionarios públicos y directivos –más que solo a los jerarcas- que presten servicios en instituciones y órganos que operen en competencia, así como empresas públicas no estatales, al límite de sus remuneraciones totales, sujetándolos al límite de 20 salarios base mensuales de la categoría más baja de la escala de sueldos de la Administración Pública (arts. 26 y 44). Limitándose por igual incluso la remuneración de los miembros de Juntas Directivas en caso de participación en sociedades o subsidiarias (art. 43). Y prohíbe indiscriminadamente los gastos de representación[1] (art. 42).

Sin duda, este proyecto guarda estrecha relación con otra propuesta legislativa: la denominada “Ley Marco de Empleo Público”, tramitada bajo el expediente No. 21.336, que en su última versión aprobada en Comisión busca incluir dentro de su ámbito de cobertura a las empresas e instituciones públicas en competencia (art. 2 inciso d). Lo cual responde especialmente al clamor de la Contraloría General de la República de que las instituciones públicas que operan en mercado abierto a la competencia no se dejen por fuera del régimen retributivo homogeneizador y unificado que se ha instaurado con la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas –DJ-0982-2020 DFOE-0080-2020 (Oficio 10765) de 14 de julio de 2020 y DJ-1110 (Oficio 12844) de 30 de agosto de 2019, de la División Jurídica de la Contraloría General de la República-. En todo caso, la exclusión o no de esas instituciones del aquel ámbito de cobertura, es un aspecto que se encuentra dentro de la discrecionalidad legislativa.

Con respecto al establecimiento legal de un límite o tope único a las remuneraciones totales en la función pública, hemos sostenido lo siguiente:

“(…) Limitar el crecimiento de las denominadas retribuciones públicas ha constituido un objetivo del legislador, relativamente reciente y articulado a través de diversos mecanismos, como en este caso, tendentes a restringir no sólo la cuantía de tales retribuciones en el sector público mediante el establecimiento legal de topes o techos máximos, sino también frenar el incremento del gasto público.

Desde hace años la Sala Constitucional había advertido: “(…) los efectos que sobre las finanzas públicas y por ende, para el país en general producen los desequilibrios en el régimen salarial del Estado, hacen plenamente justificable y hasta constitucionalmente necesario someter a criterios uniformes todo lo concerniente a la política salarial de la Administración Pública. (....)”. (Voto N° 3309-94 de las 15:00 horas del 05 de julio de 1994 de la Sala Constitucional, citado en dictamen C-258-98 del 30 de noviembre de 1998).

Por ello no extraña la propuesta del presente proyecto de Ley que pretende hacer efectiva una medida de política económica general, de innegable carácter presupuestario, dirigida a contener la expansión relativa de uno de los componentes del gasto público, como es el relativo a las retribuciones funcionariales y de altos cargos.

Así entendida, la imposición de topes máximos por parte del Estado en las retribuciones de los funcionarios podría ser constitucional, porque sin duda constituye una medida económica eficaz para la contención del gasto público.

Si bien es cierto no existe en nuestro ordenamiento jurídico una norma que respalde concretamente la competencia del Estado para fijar límites o topes máximos, de carácter global, a las retribuciones del personal al servicio de las Administraciones públicas, ha de considerarse que aun cuando el Poder Ejecutivo -estricto sensu- tenga entre sus atribuciones el “Disponer la recaudación e inversión de las rentas nacionales” (art. 140.7 de la Constitución), y de ello se ha derivado las potestades de fijación salarial (resolución N° 1822-01 de 15:46 horas del 7 de marzo del año 2001, Sala Constitucional), expresamente la Carta Magda establece que ha de hacerlo “de acuerdo con las leyes”. Y lo propuesto se trata innegablemente de una propuesta legal que pretende fijar límites o topes máximos de las retribuciones de todo el personal al servicio del sector público, bajo un esquema uniforme, con base a los principios de igualdad y solidaridad, dirigida a contener la expansión relativa a uno de los componentes esenciales del gasto público y reducir el déficit público.

En consecuencia, la fijación de estos techos salariales, como una medida con fuerza normativa general susceptible de incidir en las competencias de todas las Administraciones Públicas, encontraría su apoyo en la competencia estatal de dirección de la actividad económica general, conforme a la ley, y su establecimiento estaría encaminado a la consecución de la estabilidad económica y la gradual recuperación del equilibrio presupuestario.” (OJ-005-2016, de 25 de enero de 2016).

No obstante, es aconsejable que existan estudios técnicos que sustenten y respalden el tope salarial propuesto, así como la prohibición de los gastos de representación, para descartar o mitigar cualquier impacto negativo en la competitividad en la que operan dichas instituciones.

Por último, en cuanto a la remisión expresa que se hace al transitorio XXV de la Ley N.° 9635, a fin de respetar el derecho adquirido al salario total actual de quienes se encuentren activos en las instituciones ahora afectadas al tope salarial propuesto, debemos recordar que: “En lo que respecta al salario, hemos indicado en nuestra jurisprudencia administrativa que en el empleo público el sistema salarial puede modificarse a futuro, siempre que no se afecte el monto global del salario, el cual no puede ser rebajado ni disminuido” (Dictamen C-279-98 del 21 de diciembre de 1998, reiterado en el C-084-2003 del 26 de marzo de 2003 y en el C-290-2003 del 26 de setiembre de 2003. Pronunciamiento OJ-162-2017 de 15 de diciembre de 2017). De modo que, “el legislador puede realizar cambios en las condiciones bajo las cuales se prestan servicios al Estado, siempre que se respeten los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas de las personas que mantenían una relación de servicio antes de la realización de esos cambios. El respeto a los derechos adquiridos implica, en lo que a la materia salarial se refiere, no disminuir el salario percibido por las personas a las que van dirigidos los cambios normativos” (Pronunciamiento OJ-178-2020 de 24 de noviembre de 2020).

Conclusión:

El proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento no presenta mayor inconveniente a nivel jurídico. En todo caso, es aconsejable que se cuente con estudios técnicos que lo respalden.

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg

[1] Los gastos de representación constituyen una asignación complementaria del sueldo que perciben ciertos funcionarios (generalmente los que ocupan puestos en la Alta función pública) para facilitar el desempeño del cargo con el decoro que las circunstancias demanden y que puedan brindar atención oficial a otras personas; es decir, para cubrir gastos de carácter personal originados por el desempeño del puesto. Pudiendo ser personales o bien, institucionales, según estén o no sujetos a liquidación, con indiscutible naturaleza salarial, como asignación complementaria al salario (Dictámenes C-017-1994 de 26 de enero de 1994 y C-050-2009 de 18 de febrero de 2009).