Opinión Jurídica : 005 - del 08/01/2021

8 de enero 2021

OJ-005-2021

Diputados (as)

Comisión Permanente Especial de Seguridad y Narcotráfico

Asamblea Legislativa

Estimados (as) señores (as):

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número AL-21490-CPSN-OFIC-0240-2020, de 07 de diciembre de 2020, mediante el cual nos pone en conocimiento que, en virtud de la moción aprobada en la sesión No.13 de 26 de noviembre pasado, dicha Comisión acordó solicitar el criterio de este Órgano Superior Consultivo en torno al texto actualizado y aprobado en esa fecha del proyecto denominado “LEY PARA REGULAR EL USO DEL POLÍGRAFO PARA DETERMINAR RASGOS DE CONFIABILIDAD EN LOS EQUIPOS ESPECIALES DE SEGURIDAD NACIONAL”, Expediente N.º 21490 y se acompaña una copia del mismo.

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012, OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012, OJ-138-2017 de 15 de noviembre de 2017, OJ-141-2017 de 16 de noviembre de 2017, OJ-052-2018 de 12 de junio de 2018, OJ-130-2018 de 21 de diciembre de 2018, OJ-006-2019 de 24 de enero de 2019, OJ-010-2019 de 6 de febrero de 2019, OJ-017-2019 de 15 de febrero de 2019, OJ-061-2019 de 12 de junio de 2019, OJ-098-2019 de 09 de setiembre de 2019, OJ-009-2020 de 13 de enero de 2020 y OJ-076-2020 de 02 de junio de 2020).

Reiteramos que el análisis jurídico del proyecto de ley consultado nos adentra en temas sumamente complejos y vastos, que no pretendemos agotar, ni mucho menos hacer un análisis exhaustivo de los mismos, que de por sí desbordaría sobradamente los alcances del presente dictamen no vinculante. Nos referiremos entonces sólo en punto a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según contenido nuevo o actualizado del proyecto de ley consultado, teniendo como base nuestros criterios no vinculantes, contenidos en las OJ-060-2020, de 1 de abril y OJ-133-2020, de 07 de setiembre, ambos de 2020, sobre la propuesta legislativa originaria y sus enmiendas, en todo aquello atinente al presente texto sustitutivo. Y para ello, desde el punto de vista expositivo, seguiremos guardando el orden cronológico del articulado del proyecto.

II.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

Aun cuando en materia de selección de personal o en los procesos de evaluación de control de confianza en los denominados cuerpos de seguridad pública se carezca actualmente de una expresa regulación legal para el uso y aplicación del polígrafo como instrumento evaluador, y aunque se pudiese afirmar que el régimen estatutario es de innegable configuración legal –con las salvedades que la propia Constitución establece (arts. 191 y 140.1)- y que podría justificarse su puesta en práctica en aquél ámbito específico por requerirse medios de evaluación y de control de confianza extraordinarios, lo cierto es que, a modo de norma no escrita (art. 7 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-), nuestra jurisprudencia laboral, contencioso-administrativa y constitucional, nos obliga a reiterar una vez más que, más allá de su dudosa fiabilidad técnica, autorizar el uso del polígrafo o detector de mentiras en los procesos de selección de personal y en los procesos control de confianza para la permanencia en cuerpos policiales, nos genera dudas razonables de constitucionalidad, por haberse preceptuado su uso como contrario a la dignidad humana y porque podría vulnerar principios constitucionales (Pronunciamientos OJ-060-2020 y OJ-133-2020, op. cit.); aspecto que debe ser determinado, en definitiva, por la Sala Constitucional, bajo el control concentrado de constitucionalidad que priva en nuestro medio.

Sin perjuicio de lo indicado, realizaremos ahora observaciones puntuales sobre el texto sustitutivo o actualizado del proyecto de ley consultado, partiendo de lo dicho en anteriores opiniones jurídicas.

En anteriores ocasiones recomendamos definir con mayor claridad, con base en criterios técnicos, cuáles cuerpos policiales estarían autorizados para aplicar la prueba de polígrafo en la selección de su personal, y ello se cumple con el texto propuesto del actual artículo 1, al determinarse en concreto cuáles unidades policiales serían las destinatarias de esta ley; superándose así las eventuales inconsistencias que conllevaba utilizar conceptos jurídicos indeterminados para su posterior determinación casuística.

Observamos que se eliminó un párrafo final que anteriormente se había incorporado al artículo 1 y que señalaba que la prueba del polígrafo no podía utilizarse como requisito de “ingreso” a las fuerzas policiales. Pero asociando el nuevo texto, según el cual aquél instrumento sería una herramienta de apoyo para determinar la obtención de información, “que quienes presten servicios de seguridad y vigilancia mantengan en forma permanente los más altos niveles de eficiencia técnica, conducta, moral, transparencia y profesionalidad en sus funciones”, con el ordinal 2 propuesto, conforme al cual “Esta prueba no será considerada como parámetro único de selección para la permanencia a los cuerpos policiales, sino como una herramienta complementaria de las pruebas técnicas a las que son sometidas.”, pareciera que el uso y aplicación del polígrafo como instrumento evaluador ya no se circunscribe únicamente al proceso de reclutamiento y selección del personal -ese era el objetivo originario del proyecto-, como prueba filtro, sino que se amplía a los denominados procesos de evaluación de control de confianza en el desempeño de funciones de quienes ya forman parte de los distintos cuerpos policiales aludidos, a efectos de valorar su permanencia. Lo cual implica un cambio sustancial del contenido esencial y originario del citado proyecto de ley.

Además, lo anterior incide en que exista una incongruencia en el artículo 5, inciso 6) del texto sustitutivo, que alude: “La confidencialidad y uso restringido de los datos que arroje el examen psicofisiológico de polígrafo a fin de que sean utilizados únicamente para efectos de selección laboral.” Porque, como señalamos, su utilización en realidad se amplía a los denominados procesos de evaluación de control de confianza en el desempeño de funciones de quienes ya forman parte de los distintos cuerpos policiales aludidos, rebasando así los límites y el objetivo de la propuesta originaria.

Y aunque se establezca que la prueba de polígrafo es optativa y voluntaria –por consentimiento expreso, escrito y previo (art. 7)- y se afirme que los resultados de dicha prueba no podrán ser considerados como único factor o motivo de selección, sanción o de cese de servicios –arts. 2 in fine y 9-, lo cierto es que conforme a lo propuesto y en complementación de otras pruebas atinentes a las que pudieran someterse los servidores policiales, la realización o no de la prueba de polígrafo, aunque no se diga expresamente, incidiría ya no solo en el ingreso, sino también en la permanencia y promoción en la institución donde están adscritos. Todo esto, aunque la ley no lo califique como requisito obligatorio.

Con los artículos 4 y 14 se cumple con la recomendación de incorporar una disposición donde se instruya al Poder Ejecutivo reglamentar la ley en un plazo determinado a partir de su publicación.

Por otro lado, el texto sustitutivo del proyecto en análisis no deja dudas sobre el carácter reservado, sensible o confidencial de la información o datos obtenidos de la realización de las pruebas de polígrafo y su régimen jurídico aplicable (arts. 8, 9 y 13). Subsanándose omisiones e imprecisiones originariamente contenidas.

Por último, preocupa la atribución competencial que se le pretende dar a la mal denominada Escuela Nacional de Policía –hoy Academia Nacional de Policía, según reforma introducida por el artículo 30 de la ley N° 9552 del 24 de mayo del 2018- en materia de acreditación de idoneidad técnica de personas físicas o jurídicas que practiquen exámenes de polígrafo para fines públicos y de manera privadas (arts. 10 y 11), porque más allá de que actualmente sus funciones se limitan a “Asesorar y emitir criterios técnicos cuando se lo soliciten las instancias correspondientes, en los procesos de acreditación de entidades públicas y privadas, para que puedan impartir cursos de formación, capacitación y especialización en temas policiales” (art. 4, inciso m de la citada Ley N° 9552), podría existir duda razonable de que dicho órgano tenga capacidad técnica y científica suficiente para darle esa nueva atribución. Véase que la poligrafía es una técnica que se basa en detectar reacciones psicofisiológicas de una persona, para determinar si responde con veracidad o no a las preguntas de interés para el estudio y los examinadores poligráficos pueden ser psicólogos de instrucción, criminólogos y perfiles afines al área de biológica y de la conducta.

Y aun cuando la Academia Nacional de Policía pudiera llegar a tener la capacidad de asumir dicha tarea, esto a través de acuerdos o convenios con instituciones públicas nacionales y extranjeras, universidades públicas y privadas y otros organismos públicos o privados, nacionales o internacionales (art. 4, inciso g) de la citada Ley N° 9552), creemos conveniente que sea una institución u organismo técnico-científico con mayor atinencia e independencia funcional y competencial en la materia, que permita una certificación real, objetiva y trasparente de quien aplica los polígrafos; máxime cuando Ministerio de Seguridad Pública –del cual forma parte, como Dirección, dicha Academia- podría llegar a ser prestatario o usuario de tales servicios.

Conclusión:

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría estima que el proyecto de ley consultado, en general, sigue presentando dudas razonables de constitucionalidad, así como algunos inconvenientes a nivel jurídico, que debieran ser, por un lado, dilucidados por la Sala Constitucional, y por el otro, solventados con una adecuada y mejor técnica legislativa, según lo sugerido.

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg