Dictamen : 489 - del 18/11/2020

18 de diciembre del 2020

C-489-2020

 

Señor

Reynaldo Vargas Soto

Auditor Interno

Consejo Nacional de Vialidad (CONAVI)

Ministerio de Obras Públicas y Transportes

 

Estimado señor:

 

  Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N° AUOF-01-19-0514 fechado 21 de octubre del 2019, mediante el cual nos plantea varias interrogantes sobre diversos temas, las cuales pasamos a evacuar en los siguientes términos:

i) ¿En las actividades de fiscalización al ubicarse dos leyes especiales vigentes, siendo que ambas han desplegado efectos jurídicos, y de las cuales la primera exime el pago de tributos y sus especies, y la segunda en publicación puntualiza el cobro de los mismos, cuál norma prevalece?

La respuesta a dicha inquietud se resuelve con las reglas concernientes a la aplicación de las normas en el tiempo, y en donde, como es bien sabido, un principio fundamental es que la norma posterior deroga la anterior, en todo aquello que se le oponga y que por ende arroje una regulación que resulta incompatible con la disposición anterior. Ello siempre que la normativa regule la misma materia, toda vez que eventualmente una norma especial puede prevalecer sobre una norma de carácter general posterior.

Estamos frente a un tema que resulta básico en el campo del Derecho, y que por esa razón ha sido tratado de modo profuso en múltiples ocasiones por la jurisprudencia administrativa vertida por esta Procuraduría General.

 

Nuestra Opinión Jurídica N° OJ-184-2014 de fecha 19 de diciembre de 2014 recoge una serie de consideraciones muy valiosas y provechosas para efectos de ilustrar esta materia, de tal suerte, que, pesa a su extensión, nos permitimos hacer la siguiente cita textual:

 

“… Sólo la entidad jurídicamente autorizada es la que puede emitir, modificar o derogar normas.  En el caso de las leyes, de acuerdo con el Principio de Legalidad y en virtud de la existencia del Principio de Reserva de Ley, es la Asamblea Legislativa, como primer poder de la República, quien tiene tales potestades. No es casualidad que esta importante y delicada función se encuentre recogida en el primer inciso del artículo 121 de la Constitución Política, donde se encarga como labor “exclusiva” del Congreso, “dictar las leyes, reformarlas, derogarlas y darles interpretación auténtica”

De igual manera, nuestra Carta Fundamental, en su artículo 129, contiene una serie de reglas que permiten, hasta cierto punto, vislumbrar de qué manera se debe proceder para la eliminación de normas obsoletas en el Ordenamiento Jurídico:

 

“ARTÍCULO 129.- (…)

 

    La ley no queda abrogada ni derogada sino por otra posterior; contra su observancia no podrá alegarse desuso, costumbre ni práctica en contrario. Por vía de referéndum, el pueblo podrá abrogarla o derogarla, de conformidad con el artículo 105 de esta Constitución.  

 

(Así reformado el párrafo anterior por el inciso d) del artículo 1° de la Ley N° 8281 de 28 de mayo del 2002)”

 

Obsérvese que en la primera frase se recoge el principal postulado que debe guiar el accionar legislativo acerca del fenómeno de la derogación de normas: siempre la norma posterior derogará o abrogará la anterior. Ello implica que los principios, contenidos y supuestos de hecho de la ley nueva deben sustituir a la más antigua, en el tanto ello se aplique y exista incompatibilidad entre ambos cuerpos normativos.

 

El artículo 8 del Código Civil es más específico aún en cuanto a la observancia que debe guardarse en el proceso de eliminación de normas y creación de nuevas disposiciones, pues no sólo reitera el principio indicado, sino que le otorga mayor solemnidad a las reglas jurídicas al calificarlas como obligatorias a pesar de alguna práctica en contrario o falta de aplicación. El no acatamiento de la obligación señalada puede dar lugar incluso a sanciones penales:

 

“Artículo 8. - Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la ley anterior. Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia la que ésta hubiere derogado”.

 

El proceso de derogación íntegra o total de normas es una función que se ha ejercido poco por parte de la Asamblea Legislativa.  De acuerdo con el estudio efectuado en las bases de datos normativas del Sistema Nacional de Legislación Vigente, en ciento noventa años, desde 1824 hasta el año 2014, se han aprobado aproximadamente diecinueve mil setecientas veintitrés leyes (19.723 leyes), de las cuáles sólo se han derogado expresamente mil ciento seis (1.106 leyes), se han vetado trescientas sesenta y seis (366 leyes), y han sido anuladas en su totalidad sólo diez (10) leyes, esto último por parte de la Sala Constitucional desde el 1989….

 

Una problemática importante que ha ocurrido en la vida institucional de Costa Rica, misma que a menudo constituye fuente de incerteza jurídica, se da con las llamadas derogaciones tácitas, según habíamos mencionado anteriormente.

 

La derogación tácita de las normas ocurre cuando, dada la existencia de una ley o disposición de carácter obligatorio que regule un determinado tema, el cual puede ser muy puntual o muy general, el legislador (o una entidad pública con poder suficiente para hacerlo) emite otra norma posterior que parece contener los mismos temas, supuestos de hecho, contenido o regulaciones novedosas, similares o idénticas que la norma preexistente, por lo cual ambas disposiciones se encuentran (aparentemente) en vigencia en forma concomitante, dada la ausencia de pronunciamiento expreso del legislador (o del ente que la haya emitido) sobre si la anterior norma continúa vigente, se modifica en lo conducente detallando en qué sentido se reforma, o si queda definitivamente derogada.  La ausencia de tal pronunciamiento expreso produce situaciones importantes de ambigüedad, confusión y debate sobre cuál puede haber sido la verdadera voluntad del legislador, especialmente si, del examen minucioso de la norma, se encuentran incoherencias, contradicciones o lagunas jurídicas, o bien, temas que han dejado de regularse con claridad en una u otra.  El artículo 8 del Código Civil (ya citado anteriormente) dicta que, en situaciones como las indicadas, la norma más reciente prevalece sobre la más antigua, cuando pueda ser posible que tal principio se aplique, fenómeno que no siempre ocurre. De allí la necesidad de que sea el propio legislador quien indique con claridad y precisión cuál es su voluntad en relación con las normas preexistentes que traten de temas análogas, procurando al máximo evitar incluir disposiciones ambiguas tales como la frase “esta norma deroga a todo lo que se le oponga” o alguna expresión similar que no hace sino evadir su responsabilidad de estudiar cuáles son las normas anteriores que debería derogar o modificar, de manera que colabore con la armonización del Ordenamiento Jurídico.

 

Más valiosa aún es la segunda frase del citado numeral 8 del Código Civil, en que trata del tema de las derogatorias, pues muestra la decisión del legislador de hacer respetar su voluntad en cuanto al peso de las modificaciones normativas, ya sean expresas o tácitas.

 

“Artículo 8. – (…). La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la ley anterior. Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia la que ésta hubiere derogado”.

 

En efecto, en esa afirmación se muestra un procedimiento de aplicación para las reformas expresas, en las cuales parece imponerse la necesidad de claridad y precisión en la identificación de las normas y el alcance de su abrogación, sea ésta parcial o total. No menos importante es la expresión posterior, en la cual define qué debe entenderse por derogación tácita. Así, cuando postula que la eliminación normativa abarca también a las leyes anteriores que traten sobre la misma materia, en el tanto sean incompatibles con las nuevas disposiciones, está conceptualizando a las derogaciones tácitas precisamente como un fenómeno, bastante común, en el cual las leyes anteriores son implícitamente excluidas del Ordenamiento Jurídico. Aquí la afirmación clave la constituye la incompatibilidad normativa entre leyes antiguas y modernas, pues la discrepancia que se da entre unas y otras es lo que produce la derogación tácita de aquéllas…”

 

Este tema, por la importancia que reviste para la sociedad, también ha sido motivo de análisis doctrinal. Diez-Picazo lo analiza desde un punto de vista lógico, señalando como punto central la incompatibilidad en la aplicación de las normas antiguas con las más actuales:

 

“Ahora bien, la doctrina ha señalado que existe incompatibilidad cuando resulte lógicamente imposible aplicar una norma antigua en el tiempo sin violentar la nueva ley.”  (^[1])

 

El tratadista García Maynez procura adentrarse en el contenido del concepto de derogación, señalando igualmente cuándo nos encontramos ante una derogación técnica, basado en la imposibilidad de coexistencia de normas contradictorias:

 “Para que sea correcto hablar de “derogación, en el sentido técnico del término, es indispensable que la eliminación de la norma derogada por la correspondiente derogatoria haga imposible la coexistencia de ambas dentro del sistema a que sucesivamente pertenecen.”  

 

En el dictamen C-173-2012 de 9 de julio de 2012, la Procuraduría General explica la importancia de que, al momento de promulgar una norma que afecta o pueda afectar a otras anteriores, se indique con precisión cuáles son esas leyes que afectará y de qué manera, en forma tal que no deje lugar a dudas sobre cuál es el alcance de la voluntad del legislador en la nueva disposición escrita:

“Ciertamente, la técnica legislativa advierte sobre la conveniencia de que, en el momento de promulgar una nueva Ley, el Legislador incorpore dentro del instrumento una disposición que señale expresamente las normas que quedan derogadas. Indudablemente, respetar esta técnica legislativa fortalecería la función de la Asamblea Legislativa en la configuración del ordenamiento vigente y proveería satisfactoriamente a la seguridad jurídica. Al respecto, conviene transcribir lo señalado por CARBONELL: “Lo correcto es que el legislador elabore unas tablas de derogación en donde se señalen, todo lo exhaustivamente que se pueda, las normas que quedan derogadas. Para facilitar tal labor se puede hacer uso de los avances informáticos y en concreto del tratamiento automatizado de textos legales, que permite la depuración del ordenamiento al detectar normas incompatibles con otras expedidas con posterioridad (y que tengan la misma o menor jerarquía que las últimas), aminorando lo que se ha llamado la “contaminación legislativa”. (Los subrayados no son del original)

 

En sede judicial, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia No. 928-F-S1-2010 de 05 de agosto de 2010, se pronuncia con amplitud sobre el tema de las derogaciones tácitas y sus consecuencias, en los siguientes términos:

 

V.-Sobre la Derogación Expresa y Tácita. El primer punto que debe ser analizado es la vigencia de la Ley no. 148. Si bien no es un aspecto sobre el cual existe debate entre las partes, cierto es que el Tribunal afirma que “no se puede entender que existe continuidad del régimen; sino uno nuevo”. Por ello, es menester referirse, en términos generales, al instituto de la derogación, la cual consiste en la supresión de la vigencia de una norma. En caso de que esta sea de rango legal, la Constitución Política, en el párrafo final del cardinal 129, dispone que “la ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior; y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario.” Dicha redacción es similar a la contenida en el numeral 8 del Código Civil, el cual, siguiendo el modelo del Código de Napoleón, establece: “Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior.” Como se puede observar, los postulados generales de ambas son similares, aunque el Código Civil realiza un desarrollo más detallado. En todo caso, a partir de estos preceptos es dable establecer que la forma paradigmática de derogación es la expresa, es decir, cuando el legislador emite una norma cuyo contenido y objeto es eliminar la vigencia de una anterior. Empero, este no siempre es el caso, ya que la emisión de leyes por parte del órgano legislativo sobre materias ya reguladas genera lo que en doctrina se conoce como derogación tácita, la cual se da en dos supuestos. El primero, cuando un cuerpo normativo abarca, en forma integral, la misma materia que es desarrollada por otro anterior. El segundo escenario, se presenta cuando dos normas, de igual jerarquía, regulan el mismo presupuesto de hecho pero resultan incompatibles. Surge, en consecuencia, una antinomia entre ambas proposiciones, la cual se debe resolver bajo el aforismo: “ley posterior deroga ley anterior”. Ahora bien, en ambos casos, es importante notar que, en el fondo, no se puede afirmar que existe una derogación en sentido estricto, o lo que es lo mismo, que se asimila al efecto derogador consustancial a la expresa. Debe aclararse que en estos casos, el detectar la antinomia, y en última instancia darle solución, le corresponde a los operadores jurídicos a través de la interpretación. Por ello, la incompatibilidad pendería del sentido que se le asignen a ambas proposiciones normativas por quien debe aplicarlas. Así, se genera un ámbito de incerteza en cuanto a la vigencia de la norma, contrario al principio constitucional de seguridad jurídica y publicidad de la ley. Por otro lado, debe considerarse que, según el numeral 121 de la Carta Magna, corresponde a la Asamblea Legislativa dictar las leyes –y su correlato, la modificación o supresión de estas-. Siendo que en principio esta declaratoria correspondería al juez, o a los órganos administrativos encargados de aplicar el Derecho, de afirmarse que la derogatoria tácita tiene efectos derogatorios, similares a la expresa, podría quebrantarse el principio de división de funciones. La actividad jurisdiccional, por mandato constitucional, implica la interpretación y aplicación del Derecho, no su creación. Adicionalmente, resulta aplicable el principio de paralelismo de las formas, a partir del cual, si la Asamblea Legislativa le confiere vigencia a una norma, es esta quien debe suprimirla. Finalmente, cabe destacar que el precepto 129 de la Carta Magna no se refiere a la derogación tácita, como sí lo hace el 8 del Código Civil. En este sentido, esta norma del Código Civil debe ser interpretada de forma que sea conforme al Derecho de la Constitución. Así, en línea con lo anterior, y partiendo del principio de coherencia del ordenamiento jurídico, lo procedente es considerar que, en caso de incompatibilidad entre dos normas, la antinomia se resolverá en favor de la posterior, y respetando siempre el criterio de jerarquía. No obstante, la primera no perderá su vigencia, sino que por el contrario, se da una suspensión de sus efectos o inaplicabilidad al caso concreto. Esto, además, resulta acorde con el hecho de que las resoluciones jurisdiccionales –con excepción de las emitidas por la Sala Constitucional según el numeral 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional- son vinculantes, únicamente, para las partes del proceso, respecto de las cuales genera cosa juzgada. Cabe destacar que ya esta Sala se ha pronunciado, en iguales términos a los acá indicados, sobre el tema de la derogación tácita, para lo cual se puede consultar el voto 396-F-S1-2010 de las 11 horas 115 minutos del 18 de marzo de 2010.”

(Los subrayados no son del original)

 

Finalmente, el dictamen 041 de 28 de enero de 2005 precisa cuáles deben ser los criterios objetivos en los que debe basarse el operador jurídico para definir cuándo se encuentra ante una derogación tácita o expresa, mostrando dos pautas que permitirían orientar el análisis de las leyes que eventualmente el legislador decida eliminar. Así, debe establecerse si los contenidos de las normas antiguas y nuevas regulan el mismo tema. De igual manera, es fundamental definir si existen incompatibilidades entre ambos cuerpos normativos, de tal importancia que hagan imposible la existencia paralela de uno y otro sin contradecirse. Los alcances de esas disconformidades deberán ser puntualizadas expresamente por el legislador u operador jurídico que las estudie:

 

“Sin ánimo de profundizar mucho en la jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y de la Procuraduría General de la República sobre el tema de la derogatoria tácita, se puede afirmar, con un alto grado de certeza, que para que este fenómeno jurídico acontezca se requiere de dos condiciones.

 

En primer lugar, que la normativa posterior regule la misma materia de la normativa anterior. En segundo término, que del análisis comparativo entre ambas normativas se produzca una antinomia que las torne incompatibles e impida la armonización del régimen jurídico ahí establecido. Se requiere, en síntesis, que la nueva ley o norma, por su contenido, alcance y significado, sustituya completamente la disposición anterior.

Por lo tanto, la derogatoria tácita cesa la vigencia de una norma cuando esta es incompatible con otra del ordenamiento jurídico que regula la misma materia y la norma más reciente no indica en forma expresa la terminación de la vigencia de aquella norma anterior que le es incompatible. En consecuencia, al no indicarse expresamente, es el operador jurídico quien debe determinar si opera o no una derogatoria tácita.

Para constatar la reforma o derogatoria tácita de una norma, como se indicó atrás, son dos pasos que deben seguirse:

 

a.- Establecer la existencia efectiva de la incompatibilidad objetiva entre el contenido de los preceptos de la antigua norma y los de la nueva.

 

b.- La determinación de los alcances de esa incompatibilidad (véase el dictamen C-215-95 de 22 de setiembre de 1995).

 

Es importante indicar que la incompatibilidad debe ser de tal grado o magnitud que permita calificar de contradicción insalvable, puesto que no fue la voluntad expresamente manifiesta del legislador derogar la norma…”  (El resaltado es propio).

 

Así las cosas, en caso de que no se haya establecido una derogatoria expresa, le corresponde a los operadores jurídicos, de conformidad con los parámetros expresados, realizar el ejercicio de interpretación adecuado para determinar si una norma debe entenderse derogada tácitamente por otra emitida con posterioridad, y así brindar seguridad en la aplicación del ordenamiento jurídico.

 

Ahora bien, dado que en su consulta genérica se hace referencia a que ambas leyes han desplegado sus efectos jurídicos, se advierte que podrían existir situaciones que, bajo el imperio de la primera ley promulgada, se hayan consolidado a nivel jurídico o bien, que han generado derechos adquiridos que no podrían ser alterados con la llegada de la nueva normativa.

 

Estamos ahí frente a una situación que encuentra su amparo en los postulados que se derivan del artículo 34 de la Constitución Política, norma que garantiza el Principio de Irretroactividad, ello en protección a su vez del Principio de Seguridad Jurídica. Dicha norma de la Carta Fundamental, establece:

 

“ARTÍCULO 34.- A ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, o de sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones jurídicas consolidadas”.

 

Se trata de un tema que ha sido profusamente tratado y desarrollado, tanto por la jurisprudencia judicial, como por la jurisprudencia administrativa generada por esta Procuraduría General. Al respecto, tenemos que el Tribunal Contencioso Administrativo ha señalado lo siguiente:

 

 

“CON RELACIÓN A LA ALEGADA APLICACIÓN RETROACTIVA DEL PLAN DIRECTOR URBANO DEL CANTÓN CENTRAL DE SAN JOSÉ. Cabe recordar que la retroactividad a la que hace referencia el artículo 34 de la Constitución Política, es aquella que pretende interferir con derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, nacidas con anterioridad a la promulgación de la ley, o sea, aquellas con características de validez y eficacia perfeccionadas bajo el imperio de otras regulaciones, de forma que sus efectos y consecuencias no puedan ser variadas por nuevas disposiciones, excepto si implican un beneficio para los interesados (ver en ese sentido, las sentencias número 1996-7043, 1996-2791 y 1996-2970 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia). El principio de irretroactividad tiene una doble manifestación, formal y sobre todo material, de modo que podría resultar violado, “…no solo cuando una nueva norma o la reforma de una anterior altera ilegítimamente derechos adquiridos o situaciones consolidadas al amparo de dicha norma anterior, sino también cuando los efectos, la interpretación o la aplicación de esta última produce un perjuicio irrazonable o desproporcionado al titular o situación que ella misma consagra…” (ver sentencia número 1999-000694 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia). Valga resaltar que el concepto de derecho adquirido, hace referencia a aquella circunstancia consumada en la cual, una cosa de carácter material o inmaterial, ha ingresado o ha incidido en la esfera patrimonial de una persona, por lo que, con ello ha experimentado una ventaja o beneficio constatable. Por su parte, el concepto de situación jurídica consolidada, se refiere a un estado de cosas definido plenamente en cuanto a sus características jurídicas, aun cuando éstos no se hayan extinguido. En ese sentido“…lo relevante en cuanto a la situación jurídica consolidada, precisamente, no es que esos efectos todavía perduren o no, sino que –por virtud de mandato legal o de una sentencia que así lo haya declarado - haya surgido ya a la vida jurídica una regla, clara y definida, que conecta un presupuesto fáctico (hecho condicionante) con una consecuencia dada (efecto condicionado)...” (ver sentencia número 1997-2765 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia). En este punto, cabe destacar que nadie tiene derecho a una inmutabilidad del ordenamiento jurídico vigente, toda vez que el contenido esencial del principio de irretroactividad previsto en el artículo 34 de la Constitución Política, no implica que una vez nacida a la vida jurídica, la norma que conecta el supuesto de hecho con un determinado efecto, no pueda ser modificada o suprimida por una ley posterior; sino por el contrario lo que pretende tutelar es que si ya se había dado el presupuesto fáctico con anterioridad a la reforma legal, no surja el efecto que el interesado esperaba de la situación jurídica consolidada, o bien se le sustraiga a consecuencia de esa modificación normativa, el bien o el derecho que ya había ingresado al patrimonio de la persona.” (Sentencia N° 246-2013 de las 15:35 horas del 18 de junio del 2013, Sección III del TCA)

 

  Por su parte, la Sala Constitucional ha seguido una línea conteste y reiterada, en el siguiente sentido:

 

“El principio de irretroactividad no implica la conservación de las reglas que rigieron en un momento dado, si estas son modificadas con posterioridad. Lo que protege el artículo constitucional es el carácter retroactivo de actos que vayan en detrimento de derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, las que han sido definidas por la jurisprudencia constitucional, como situaciones que efectivamente hayan sido ingresadas al patrimonio, o haya una situación jurídica que conduzca al reconocimiento de una ventaja o beneficio constatable. De ahí que, por el contrario, la eliminación de la norma produciría un perjuicio a otro derecho constitucional, como se ha explicado arriba.” (énfasis suplido) (Sentencia N° 1584-2014 de las 16:01 horas del 5 de febrero del 2014)

 

Por parte de esta Procuraduría, en los dictámenes encontramos desarrolladas las siguientes consideraciones:

 

“Uno de los valores fundamentales del ordenamiento jurídico es la seguridad jurídica. En efecto, la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha recogido la seguridad como valor fundamental del Estado Social de Derecho (así, en resoluciones N°s. 5402- 94, 169-95 y 4192-95, entre otras). Y esa caracterización no es de extrañar, ya que la seguridad jurídica es una conditio sine qua non para el logro de otros valores constitucionales:

“En el Estado de Derecho la seguridad jurídica asume unos perfiles definidos como: presupuesto del Derecho, pero no de cualquier forma de legalidad positiva, sino de  aquella que dimana de los derechos fundamentales, es decir, los que fundamentan el entero orden constitucional; y, función del Derecho que ‘asegura’ la realización de las libertades. Con ello, la seguridad jurídica no sólo se inmuniza frente al riesgo de su manipulación, sino que se convierte en un valor jurídico ineludible para el logro de los restantes valores constitucionales.”, A, PÉREZ LUÑO: La Seguridad Jurídica, Barcelona, Editorial Ariel S.A., 1991, p.20.

Del principio de seguridad se derivan distintos corolarios. Entre ellos, la claridad y no confusión normativa, la publicidad de las normas y sobre todo la irretroactividad de estas. El Derecho debe promover la certeza y ésta se afecta cuando la norma es confusa, impide al administrado conocer a qué debe atenerse o bien, si se le aplica retroactivamente incidiendo sobre situaciones consolidadas.  En general, una situación es susceptible de generar inseguridad jurídica cuando la persona no sabe a qué atenerse frente a normas jurídicas o conductas administrativas.

  La seguridad jurídica otorga certeza en las distintas situaciones jurídicas en que las diferentes personas del ordenamiento pueden encontrarse. Para evitar que dichas situaciones se desenvuelvan en condiciones de incerteza y se afecte la seguridad jurídica, el ordenamiento arbitra también diversos mecanismos que permiten a las personas conocer cuál es su posición y darle certeza a las relaciones y posiciones de dichos sujetos.

(…)

Dada esa ausencia de regulación expresa, resultan aplicables los principios generales en orden a la aplicación de las disposiciones jurídicas en el tiempo. Materia  que resulta informada por el principio de seguridad jurídica al cual ya se ha hecho referencia.

En ese sentido, es preciso recordar que vigencia y eficacia de una norma no siempre son simultáneas. La vigencia de una norma es la pertenencia activa al ordenamiento, en tanto que la eficacia es la idoneidad para producir efectos jurídicos. Empero, hay leyes que pertenecen al ordenamiento pero no tienen una indefinida idoneidad reguladora. Por el contrario, una ley derogada, no vigente puede ser eficaz por cuanto puede continuar rigiendo las situaciones nacidas durante su período de vigencia, con lo cual se modula el efecto derogatorio. Lo que significa que la derogación no necesariamente produce la pérdida de la vigencia y la cesación de la eficacia, máxime si hay una situación en curso de ejecución. Caso en el cual, al sucederse la derogación, la situación está surtiendo efectos jurídicos.

Por principio, la nueva norma no puede afectar hechos o actos que produjeron válidamente situaciones jurídicas bajo la vigencia de la ley anterior. Los requisitos de adquisición o nacimiento de la situación son regidos exclusivamente por la norma vigente al momento en que la situación surge (se aplica aquí la teoría de la supervivencia del derecho abolido). La norma nueva, por el contrario, tiene la pretensión de regir las condiciones de constitución de las situaciones jurídicas que no se habían presentado durante la vigencia de la norma derogada, pero los elementos de la situación que hubieren surgido conservan su valor conforme la norma anterior. La nueva norma carece de posibilidad de influenciar las situaciones ya extinguidas o consolidadas. Igualmente, las situaciones en curso de extinción continuarán rigiéndose por la ley de creación. En consecuencia, los efectos jurídicos ya consolidados o en curso de ejecución no pueden ser modificados por una norma posterior (dictámenes N° 169-89 de 10 de octubre de 1989, C-165-92 de 14 de octubre de 1992, C- 60-99 de 24 de marzo de 1999 y C-075-2001  de19 de marzo de 2001, OJ-124 - J   del 14 de11 de 2008 ). Lo cual implicaría que la prescripción en curso continúa rigiéndose por la ley anterior. En el caso en examen, no aplicaría el nuevo plazo establecido en la Ley 9078.” (el subrayado es nuestro) (Dictamen C-068-2014 del 4 de marzo del 2014. También pueden consultarse nuestros dictámenes C-475-2014 del 19 de diciembre del 2014 y C-275-2015 del 28 de setiembre del 2015).

           

Así las cosas, y en orden a esta primera interrogante que estamos tratando, la regla que se deriva del ordenamiento jurídico se refiere a que la norma posterior deja sin efecto la anterior, en caso de contener una regulación contraria a la primera, y que, por ende, deviene incompatible e inaplicable.

Asimismo, y en tanto eventualmente con la entrada en vigencia de la segunda norma que determina la derogatoria del beneficio anterior pueden quedar en curso algunas situaciones ya consolidadas, o que originaron derechos adquiridos que están incorporados al patrimonio (situaciones jurídico-subjetivas), es importante tener en cuenta el principio constitucional del artículo 34 de la Constitución Política, que se aplica en los términos ya explicados.

 

ii) De acuerdo a las competencias y potestades de las Auditorías Internas del sector público, frente a la protección de la hacienda pública y bienes del estado, al detectarse una desviación del sistema de control interno, o ante la eventual atención de una denuncia ¿cuáles son las instancias administrativas o judiciales que no forman parte del Conavi a las que se debe acudir para obtener un criterio jurídico material?

  En orden a esta consulta, puede advertirse que sus términos tan amplios nos impiden determinar con precisión a qué tipo de circunstancias o supuestos (“criterio jurídico material”) se refiere la inquietud. No obstante, trataremos de brindar una orientación al respecto.

En primer término, la Auditoría Interna tiene la facultad de solicitar a la asesoría legal de su institución la rendición de un criterio jurídico sobre los temas de su interés, y que son relevantes y necesarios para el mejor cumplimiento de sus labores.

En segundo término, debe recordarse que la Contraloría General de la República ejerce una importante competencia sobre todas las auditorías, dadas sus atribuciones como órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores (artículos 1° y 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, N° 7428), así que desde luego la vía consultiva se encuentra abierta para los auditores a fin de que puedan consultarle sobre todos los temas relacionados con sus funciones fiscalizadoras.

Cabe tener presente que la Contraloría, en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, ha emitido el Reglamento sobre la Recepción y Atención de Consultas dirigidas a la Contraloría General de la República (R-DC-197-2011 del 13 de diciembre de 2011), mediante el cual se establecen una serie de reglas con relación a la recepción y trámite de sus consultas, y el cual señala expresamente:

“Artículo 6º-Sujetos que participan en el procedimiento consultivo. Son parte del procedimiento consultivo los sujetos consultantes, a saber, los órganos parlamentarios, los diputados de la República, los sujetos pasivos de la fiscalización de la Contraloría General, el auditor y subauditor interno y los sujetos privados que tengan vínculo con temas de competencia del órgano contralor, así como las distintas unidades y áreas del órgano contralor a las que les corresponde atender las gestiones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 del presente Reglamento. (…)” (énfasis suplido)

Por otra parte, el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica (N° 6815) legitima a los auditores para consultar el criterio de esta Procuraduría General, justamente sin requerir el criterio legal interno.

 

Precisamente para apoyar la labor de la auditoría en el campo de la asesoría jurídica, en caso de que ello se le dificulte por alguna razón a nivel interno en la institución que le corresponde fiscalizar, se introdujo la reforma a nuestra Ley Orgánica, con la finalidad de autorizar al auditor a consultar directamente el criterio de esta Procuraduría General, como un insumo que le resulte provechoso en aras del mejor cumplimiento de sus responsabilidades como auditor.

 

En efecto, el sentido y alcance de esta norma lo hemos definido en la siguiente forma:

 

"No cabe la menor duda de que los auditores internos están legitimados para consultar directamente a la Procuraduría General de la República. Empero, ésta no es una atribución o facultad irrestricta.

 

Como es bien sabido, la reforma que se introdujo a nuestra Ley Orgánica, en su numeral 4°, corrigió un vacío que se presentaba en nuestro ordenamiento jurídico, el cual había sido llenado por medio de una abundante jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General de la República. En efecto, en muchas ocasiones, se evacuaron consultas a los señores auditores, cuando se indicaba que en el órgano o ente consultante no existía la respectiva Asesoría Jurídica o, esa asesoría, se negaba a pronunciarse sobre el punto a consultar (véase, entre otros, el dictamen C-011 de 15 de enero del 2001).

 

Ahora bien, revisando el expediente legislativo n.° 14.312, proyecto de Ley General de Control Interno, la norma que estamos glosando aparece en el texto original que envió el Poder Ejecutivo a la Asamblea Legislativa (véase el folio 41 del citado expediente). Igual ocurre en la moción de texto sustitutivo aprobada por la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos de Gobierno y Administración el 28 de agosto del 2001 y en el dictamen unánime afirmativo aprobado el 12 de marzo del 2002 (véanse los folios 95 y 482 del citado expediente). Sólo encontramos un comentario de naturaleza descriptiva que hizo el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa en su oficio ST144-04-02 de marzo del 2002 (véase el folio 527 del expediente legislativo n.° 14.312). Así las cosas, de los antecedentes legislativos no se puede extraer, con precisión, los verdaderos alcances de esta norma (ratio legis).

 

Por otra parte, y aunque suene inusual, la Asamblea Legislativa no nos planteó ninguna consulta sobre el mencionado proyecto. Suponemos que, por tratarse de materia de exclusiva y prevalente competencia de la Contraloría General de la República, consideró que era innecesario nuestro criterio, pese a que se estaba reformando nuestra Ley Orgánica. Así, se perdió una valiosa oportunidad para precisar los alcances de la normativa que estamos comentando.

 

Dicho lo anterior, permítasenos expresar tres preocupaciones sobre la aplicación de la reforma al numeral 4 de nuestra Ley Orgánica. La primera, que el péndulo se mueva al otro extremo, donde las auditorías internas, desdeñando el recurso interno que tiene un órgano o ente (las Asesorías Jurídicas), el cual se encuentra calificado para evacuar las respectivas interrogantes legales que les asaltan, consulten directamente a la Procuraduría General de la República. En buena lógica, y atendiendo a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, los cuales, según la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional tienen rango constitucional, y a las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a los principios elementales de justicia, lógica o conveniencia (artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública), cuando una auditoria tiene una duda legal debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente donde presta sus servicios. Si este no existe o se niega a emitir su pronunciamiento –aunque jurídicamente no vemos razón para ello- o, una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública. (énfasis suplido) (Opinión Jurídica N° OJ-033-2003 del 24 de febrero del 2003, reiterada en dictámenes C-176-2003 de fecha 13 de junio del 2003 y C-301-2015 del 29 de octubre del 2015)

 

 

Lo anterior, desde luego, tratándose de inquietudes jurídicas que no se encuentren dentro del ámbito competencial de la Contraloría General[1], y que estén  estrechamente ligadas a sus funciones y al cumplimiento del plan de trabajo. Lo anterior lo hemos delimitado en la siguiente forma:

“Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

En ese sentido, hemos reiterado recientemente en el dictamen C-197-2019, de 08 de julio de 2019, que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (En sentido similar, el dictamen C-181-2019, de 25 de junio de 2019).

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen por parte del consultante (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020 y C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo de 2020).

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.”

Ahora bien, en caso de que se trate de un hallazgo que no requiere propiamente de una asesoría jurídica sino de la toma de acciones a nivel legal, pues el auditor deberá valorar si por las condiciones del caso debe presentar una gestión a la Contraloría General de la República por vía de denuncia, para que ese órgano contralor tome las acciones del caso, si es que la auditoría por alguna razón no puede llevar adelante la investigación correspondiente.

Asimismo, si las evidencias encontradas sugieren la comisión de algún tipo de delito, lo procedente será interponer la denuncia correspondiente ante el Ministerio Público, a fin de que se tramite una investigación y eventualmente se dicte una sentencia penal sobre el caso, en el supuesto de que así corresponda.

Por último, valga señalar que si de la investigación realizada se advierte que deben interponerse acciones civiles contra algún funcionario, igualmente ello habrá de tramitarse por la vía judicial, con sustento en las disposiciones sobre responsabilidad civil del funcionario contempladas en la Ley General de la Administración Pública (artículos 203-210), o bien como una acción civil resarcitoria en la vía penal, en caso de que la lesión patrimonial se encuentre aparejada a la comisión de un delito.

 

iii) A la luz de la Ley N.° 8292, donde otorga competencias y potestades a las Auditorías Internas del sector público, en relación a las acciones de prevenir y detectar ¿corresponde a los proveedores de servicios de Conavi cubrir las afiliaciones y pago de ítems regulados por los colegios profesionales donde los eventuales montos económicos cuenten con la característica de rango de ley?

 

 

En orden a esta última interrogante, debemos hacer una observación en el sentido de que sus términos no permiten extraer con claridad cuál es el objeto de la pregunta, lo que hace imposible su correcta evacuación.

 

Ahora bien, en principio es claro que cualquier tipo de pago de colegiatura o canon que un colegio profesional cobre a sus agremiados para el ejercicio de la profesión le corresponde sufragarlo a cada profesional incorporado a ese ente público, lo cual se deriva de las normas legales que rigen cada colegio profesional.

 

Y por demás es claro que si algún profesional está contratado por la Administración para prestarle servicios como proveedor (sea en forma individual o como parte de un consorcio), por ejemplo, en un contrato de consultoría o similares, debe encontrarse siempre al día en el pago de las obligaciones que tenga como agremiado del colegio profesional al que pertenece, en la medida en que sus obligaciones contractuales con el Estado implican precisamente  el ejercicio de su profesión, de ahí que ciertamente es una obligación que debe cumplirse, pues de lo contrario eventualmente puede quedar suspendido para ejercer sus funciones.

 

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

 

 

 

 

C-489-2020

CONFLICTO DE NORMAS EN EL TIEMPO. CONSULTAS O DENUNCIAS POR PARTE DE LA AUDITORÍA. COLEGIOS PROFESIONALES. PAGO DE COLEGIATURAS.

 

El Auditor Interno del Consejo Nacional de Vialidad (CONAVI) nos plantea una serie de interrogantes sobre diversos temas.

 

Mediante nuestro dictamen C-489-2020 de fecha 18 de diciembre del 2020, suscrito por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, evacuamos las consultas, concluyendo lo siguiente:

 

i) ¿En las actividades de fiscalización al ubicarse dos leyes especiales vigentes, siendo que ambas han desplegado efectos jurídicos, y de las cuales la primera exime el pago de tributos y sus especies, y la segunda en publicación puntualiza el cobro de los mismos, cuál norma prevalece?

 

La regla que se deriva del ordenamiento jurídico se refiere a que la norma posterior deja sin efecto la anterior, en caso de contener una regulación contraria a la primera, y que, por ende, deviene incompatible e inaplicable.

Asimismo, y en tanto eventualmente con la entrada en vigencia de la segunda norma que determina la derogatoria del beneficio anterior pueden quedar en curso algunas situaciones ya consolidadas, o que originaron derechos adquiridos que están incorporados al patrimonio (situaciones jurídico-subjetivas), es importante tener en cuenta el principio constitucional del artículo 34 de la Constitución Política, que se aplica en los términos ya explicados.

 

ii) De acuerdo a las competencias y potestades de las Auditorías Internas del sector público, frente a la protección de la hacienda pública y bienes del estado, al detectarse una desviación del sistema de control interno, o ante la eventual atención de una denuncia ¿cuáles son las instancias administrativas o judiciales que no forman parte del Conavi a las que se debe acudir para obtener un criterio jurídico material?

 

            En primer término, la Auditoría Interna tiene la facultad de solicitar a la asesoría legal de su institución la rendición de un criterio jurídico sobre los temas de su interés, y que son relevantes y necesarios para el mejor cumplimiento de sus labores. En segundo término se debe recurrir a la CGR, en razón de su condición de órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores

Por otra parte, el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica (N° 6815) legitima a los auditores para consultar el criterio de esta Procuraduría General, justamente sin requerir el criterio legal interno.

También habrá de valorarse si procede una denuncia, o caben responsabilidades de tipo penal o civil.

iii) A la luz de la Ley N.° 8292, donde otorga competencias y potestades a las Auditorías Internas del sector público, en relación a las acciones de prevenir y detectar ¿corresponde a los proveedores de servicios de Conavi cubrir las afiliaciones y pago de ítems regulados por los colegios profesionales donde los eventuales montos económicos cuenten con la característica de rango de ley?

 

Cualquier tipo de pago de colegiatura o canon que un colegio profesional cobre a sus agremiados para el ejercicio de la profesión le corresponde sufragarlo a cada profesional incorporado a ese ente público, lo cual se deriva de las normas legales que rigen cada colegio profesional.

Y por demás es claro que si algún profesional está contratado por la Administración para prestarle servicios como proveedor (sea en forma individual o como parte de un consorcio), por ejemplo, en un contrato de consultoría o similares, debe encontrarse siempre al día en el pago de las obligaciones que tenga como agremiado del colegio profesional al que pertenece, en la medida en que sus obligaciones contractuales con el Estado implican precisamente  el ejercicio de su profesión, de ahí que ciertamente es una obligación que debe cumplirse, pues de lo contrario eventualmente puede quedar suspendido para ejercer sus funciones.