Dictamen : 487 - del 17/12/2020

17 de diciembre del 2020

C-487-2020

 

M.M.

Gabriel Goñi Dondi

Director General

Centro Nacional de la Música

Ministerio de Cultura y Juventud

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio N° CNM-DG-041-2019, mediante el cual nos solicita “unificar” los criterios vertidos por esta Procuraduría mediante los dictámenes números C-221-2017 de fecha 27 de setiembre del 2017 y C-218-2018 de fecha 6 de setiembre del 2018.

 

I.                   Sobre los términos de la consulta planteada

Se indica en su oficio que, en relación con el citado dictamen N° C-218-2018 “el caso que fue resuelto en las conclusiones de dicho pronunciamiento” fue llevado a la vía jurisdiccional, ante el Tribunal de Trabajo de Heredia. Agrega usted en su oficio que le llama la atención que en reiteradas ocasiones esta Procuraduría se ha abstenido de brindar criterios acerca de casos que están en la vía judicial, y que en este caso el funcionario afectado ha solicitado un reintegro de las sumas dejadas de percibir, apoyándose en el criterio antes mencionado.

 

Asimismo, se afirma en su oficio que nuestros criterios han creado un “panorama de confusión” en esa Administración y en los funcionarios de la Orquesta Sinfónica Nacional (OSN).

 

Se menciona que, en relación con las condiciones para el cumplimiento de la jornada de los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional, ya se resolvió un conflicto de índole laboral, mediante una negociación formalizada con representantes de la Asociación Nacional de Empleados Públicos y Privados (ANEP), de la Seccional de la ANEP-OSN, del Centro Nacional de la Música y del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (Departamento de Relaciones de Trabajo de la Dirección General de Asuntos Laborales), en fecha 5 de marzo del 2018, de la cual se adjunta la correspondiente acta a la consulta que aquí nos ocupa.

 

Se afirma entonces que, en la práctica, la jornada semanal de los músicos de la OSN es muy diferente a la de los demás músicos del Estado (compuesta por horas presenciales, horas de preparación y un día libre semanal).

 

Así las cosas, afirma que en relación con el numeral ocho de las conclusiones de nuestro dictamen C-218-2018, se “produce gran incertidumbre” a esa Administración, por cuanto resulta incomprensible que un músico de la Orquesta Sinfónica Nacional pueda lograr laborar sin superposición horaria dos tiempos completos, razón por la cual solicita “retrotraer”  dicho criterio para poder “hacer un estudio de los hechos suministrados y hacer un nuevo criterio”, así como “una posible homologación con el criterio C-221-2017”,  ya que con este último criterio –según se indica-,  queda claro que los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional no son elegibles para suscribir contratos de dedicación exclusiva.

 

A la consulta de mérito se adjuntó como anexo un oficio mediante el cual un funcionario de la Orquesta Sinfónica Nacional planteó un reclamo ante su persona, relacionado con el contrato de dedicación exclusiva, así como el oficio N° CNM-DG-420-2018 de fecha 27 de noviembre de 2018, mediante el cual usted a su vez brinda respuesta al reclamo planteado por dicho funcionario.

 

II.                Aspectos de admisibilidad relacionados con la consulta

            La consulta planteada obliga a hacer una explicación acerca de las sensibles inconsistencias que se advierten de sus términos, e igualmente recordar los requisitos de admisibilidad que reiteradamente hemos explicado en orden a las consultas que la Administración activa puede plantear ante esta Procuraduría General.

 

En primer término, debe tenerse presente –en relación con las disposiciones de nuestra Ley Orgánica-, lo que ya hemos señalado reiteradamente en esta materia. Así, en el dictamen C-044-2003 del 19 de febrero del 2003, expresamos lo siguiente:

 

"Conviene recordar, en primera instancia, varias disposiciones de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) que resultan atinentes al presente caso y que fijan los requisitos para que un órgano o institución de la Administración Pública requiera de nuestro criterio técnico-jurídico: (…)

 

Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que los dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre ‘…cuestiones jurídicas…’, han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:

 

* Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.

 

* Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

 

*Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."  (El subrayado no corresponde al original). 

 

         Mediante dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, señalamos:

 

“De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos.

 

La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

           

 

            Así las cosas, es claro que en ningún dictamen entramos a estudiar y resolver casos concretos[1], de suerte tal que resulta totalmente incorrecta la afirmación que se hace en su oficio de consulta, cuando asegura que en nuestras conclusiones del dictamen C-218-2018 se resolvió el caso concreto de un funcionario que posteriormente fue llevado a la vía jurisdiccional, ante el Tribunal de Trabajo de Heredia. 

 

Evidentemente tal cosa no es cierta, y para corroborarlo basta con revisar los términos de dicho dictamen, lo que permite advertir con plena certeza que ni en la consulta ni en el dictamen se hace mención ni se aborda un caso en particular, ni de ese funcionario ni de ningún otro. El análisis contenido en dicho dictamen desarrolla consideraciones e interpretaciones jurídicas genéricas y abstractas, relativas a los temas planteados.

 

            Por otra parte, debemos enfatizar que la naturaleza de nuestra función consultiva nos impide entrar a valorar o juzgar decisiones concretas que ya ha tomado la Administración, de ahí que, en tanto se nos impone del conocimiento de un reclamo administrativo presentado por un funcionario de la OSN y la respuesta que le fue dada, así como de una negociación concreta que se llevó a cabo por el CNM y la ANEP en relación con la jornada de los músicos también de la OSN y los acuerdos ya firmados, de ninguna forma podríamos entrar a valorar la procedencia de tales actuaciones, so pena de rebasar indebidamente nuestras propias competencias en materia consultiva.

 

            En efecto, no puede perderse de vista que la función consultiva no tiene por objeto entrar a calificar o juzgar la legalidad de actos administrativos que ya han sido dictados, puesto que tal cosa es competencia únicamente de las autoridades judiciales, propiamente de la jurisdicción contencioso administrativa establecida en el artículo 49 de la Constitución Política.

 

Así, hemos sostenido reiteradamente la siguiente línea de criterio:

 

“En segundo lugar, estudiadas con detenimiento las dos restantes consultas, tal y como fueron promovidas, es evidente que en el presente caso se pretende obtener un criterio acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por el Instituto Costarricense de Turismo, toda vez que si bien las dudas se formulan aparentemente en abstracto, lo cierto del caso es que indirectamente se nos pide que entremos a valorar la legalidad de actuaciones ya ocurridas, al tratarse de decisiones y disposiciones que ya fueron tomadas.

 

Dicha conclusión se extrae de las propias manifestaciones del señor Auditor, al reconocer que se han dado a la tarea de estudiar los movimientos de personal que han surgido en la institución, con la finalidad de verificar la eficiencia de los mismos y el resguardo de las disposiciones normativas que los ampara. (…)

 

Es decir, con la emisión de un dictamen se estaría indirectamente conociendo sobre la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por la Administración activa. Ergo, se entraría a valorar el tema de la experiencia en supervisión de labores profesionales cuando se es contraparte en una supervisión de un proyecto determinado, así como, la necesidad de requerir mayor información para acreditar los aspectos consignados en una “certificación o declaración jurada”, tareas que en todo caso competen a la administración activa efectuar de forma individualizada para cada caso y no a esta Procuraduría.

 

Consecuentemente, como se expuso en el apartado anterior, por no estar en los supuestos de excepción en los que podemos ejercer dicha competencia revisora, ello resulta inadmisible; máxime cuando con lo consultado lo que se vislumbra es vincular al jerarca de la administración del que depende orgánicamente esa Auditoría, en el tema referido; lo cual hemos dicho, constituye una práctica administrativa inaceptable.

(…)

Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión; y, por ende, se deniega su trámite y se archiva.” (Véanse nuestros recientes dictámenes C-345-2020 de fecha 31 de agosto del 2020 y C-412-2020 del 21 de octubre del 2020).

 

Lo explicado determina un doble orden de razones para apreciar la inadmisibilidad de la consulta planteada, toda vez que, además de que se omitió adjuntar el criterio legal de la esa Administración, también se nos puso en conocimiento de los documentos relativos al reclamo planteado por un funcionario de la OSN ante esa Dirección General, así como de las negociaciones y acuerdos firmados entre el Centro Nacional de la Música y la ANEP, con la intervención y mediación del Ministerio de Trabajo, de tal suerte que la consulta deviene improcedente por las razones explicadas.

 

III.             Razones de fondo que determinan la inconsistencia e improcedencia de la consulta planteada

            Sin perjuicio de lo explicado en el aparte anterior sobre temas de admisibilidad, resulta relevante señalar que, en todo caso, los términos de la consulta planteada igualmente devienen improcedentes por razones de fondo, en virtud de las razones que pasamos a explicar.

 

Nótese que la consulta solicita que esta Procuraduría General proceda a “unificar” los criterios vertidos en los dictámenes C-221-2017 y C-218-2018. No obstante, tal petición en realidad carece de pertinencia, por cuanto entre los citados dictámenes no existe ninguna contradicción o incongruencia que merezca tal gestión.

 

En efecto, en el caso del dictamen C-221-2017, lo que se analizó fue que, dentro de los perfiles y requisitos para ocupar un puesto dentro de la OSN no se encuentra el de tener un grado universitario, pero que, a pesar de lo anterior, a los funcionarios de la Orquesta se les ha cancelado, históricamente, el rubro salarial denominado dedicación exclusiva.

 

En virtud de esto, se nos solicitó emitir criterio “… en cuanto a la pertinencia o no de continuar con el pago del rubro salarial denominado “Dedicación Exclusiva” a los músicos integrantes de la Orquesta Sinfónica Nacional, pese a no requerirse el grado mínimo de bachiller universitario para acceder a un puesto dentro de la orquesta, o bien debemos aplicar lo estipulado en el artículo 171 de la Ley General de la Administración Pública”. 

 

Luego de analizada dicha consulta, el dictamen referido arribó a las siguientes conclusiones:

 

1.                  El artículo 3 del decreto ejecutivo n.° 23669-H, del 18 de octubre de 1994, denominado “Normas para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva para Instituciones y Empresas Públicas Cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria”, dispone claramente que, para acogerse al régimen de dedicación exclusiva, los servidores deben ser profesionales con el grado de bachiller universitario como mínimo, y estar desempeñando un cargo para el cual se requiera, como mínimo, ese grado académico.

2.                  El Centro Nacional de Música no está habilitado para suscribir contratos de dedicación exclusiva con servidores cuyo cargo no requiera el grado académico universitario de bachiller, como mínimo.  Tampoco lo está para prorrogar los contratos de dedicación exclusiva a favor de servidores que no cumplan ese requisito.   En el caso de los contratos de dedicación exclusiva vigentes que presenten ese problema, deberá la Administración iniciar el trámite de anulación respectivo.

3.                  Para anular un contrato de dedicación exclusiva es necesario acudir a los procedimientos de lesividad o de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.  En este último caso, por tratarse de la anulación de un contrato, el dictamen al que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública debe rendirlo la Contraloría General de la República y no ésta Procuraduría, según lo expusimos ampliamente en nuestro dictamen C-079-2013 del 14 de mayo de 2013.

4.                  La posibilidad de aplicar el artículo 171 de la Ley General de la Administración Pública para sustraer del efecto anulatorio aquellos derechos que hayan sido adquiridos de buena fe, es una decisión que debe adoptar la Administración activa en cada caso concreto, atendiendo las características particulares que presente cada una de las situaciones que sean analizadas.”

 

            Como puede apreciarse con meridiana claridad, el tema consultado en esa oportunidad y sobre el cual versó el dictamen fue puntualmente los requisitos legales para acceder al contrato de dedicación exclusiva, propiamente el grado académico que debe ostentarse a efectos de estar habilitado para acogerse a este régimen contractual con la Administración. Ergo, nada tiene que ver ese tema con el cumplimiento de jornadas laborales, que es ahora el punto de interés del consultante.

 

            Así las cosas, si el citado dictamen no tiene relación con el tipo de jornadas que deben cumplir los músicos, es imposible que exista una contradicción o inconsistencia con nuestro dictamen C-218-2018 en la forma en que ahora está pretendiendo ser planteada en su oficio de consulta.

 

Incluso, nótese que si bien en este último pronunciamiento se aborda el tema del contrato de dedicación exclusiva, ello se hizo en total armonía y consonancia con lo que ya se había desarrollado en nuestro dictamen C-221-2017.

 

En todo caso, resulta de capital importancia tener muy presentes las consultas puntuales que atendió nuestro dictamen C-218-2018, que fueron formuladas en los siguientes términos:

 

 

“1.- ¿Puede un músico que labora como intérprete musical para la Orquesta Sinfónica Nacional del Centro Nacional de la Música, Órgano Desconcentrado de esta Institución con una jornada de tiempo completo acogerse a la dedicación exclusiva y a la vez laborar como instructor musical en una de las escuelas del Sistema Nacional de Educación Musical, Órgano Desconcentrado también de este Ministerio?

 

 

2.- ¿Existe alguna violación al contrato de dedicación exclusiva si un músico que labora para la Orquesta Sinfónica Nacional también imparte clases en el Instituto Nacional de la Música, siendo que ambas son Unidades Técnicas del Centro Nacional de la Música, Órgano Desconcentrado de este Ministerio o a nivel superior donde su jornada adicione otro tiempo completo a su carga laboral?”

Para contestar dicha consulta, luego de ser analizados los temas del alcance de este tipo de contrato, la desconcentración en materia de organización administrativa y la distribución de competencias, se abordó el punto del desempeño simultáneo de cargos públicos y la jornada laboral de los músicos que tienen un puesto en la Administración Pública. En relación con esto último, en el dictamen de cita se concluye lo siguiente:      

 

“…4.      Así las cosas, si un funcionario de la Orquesta Sinfónica Nacional (“unidad técnica” del Centro Nacional de la Música), labora simultáneamente para cualquier otra unidad técnica del citado Centro Nacional de la Música, o para cualquier otro órgano desconcentrado que pertenezca al mismo Ministerio de Cultura, se puede estimar que está prestando sus servicios para la misma institución.

 

5.      Por esa razón, no se estarían violentando las obligaciones derivadas de un contrato de dedicación exclusiva, pues se trata siempre de la misma institución, aunque las plazas puedan ubicarse en dos órganos desconcentrados diferentes.

 

6.      Además de que actualmente rige la reforma producida al artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, que habilita para ocupar dos cargos remunerados salarialmente, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional en todo caso constituyen una de las excepciones a la prohibición para el desempeño simultáneo de cargos públicos (artículo 17 de la Ley 8422), de ahí que no existiría impedimento para que estos funcionarios pueden ser nombrados también en otro puesto, ya sea dentro del mismo Centro Nacional de la Música, o en una plaza del Sistema Nacional de Educación Musical (SINEM), ambos pertenecientes al Ministerio de Cultura.

 

7.      Aunque la plaza –para efectos de su nomenclatura formal- pueda estar clasificada como de “tiempo completo”, ese tiempo completo en el caso de los intérpretes musicales se cumple a cabalidad en horarios muy disímiles a las demás plazas que existen en la Administración, pues conlleva la observancia de un determinado horario de ensayos, pero además la participación en presentaciones dependientes de una determinada agenda que puede ser cambiante, y que además incluye horas y días que normalmente no son hábiles para los demás funcionarios públicos (por ejemplo, presentaciones durante la noche o los fines de semana).

 

8.      Mientras no se produzca una superposición horaria en el cumplimiento de las labores, y además se cumpla a cabalidad con el desempeño de ambos puestos, no habría impedimento para ocupar ambas plazas, aunque formalmente ellas se denominen de “tiempo completo”. Esto en razón de la intermitencia y diferencia de horarios que ostentan las plazas de los intérpretes musicales, como lo son los puestos de la Orquesta Sinfónica Nacional.”

 

            Con vista de las conclusiones que contiene ese pronunciamiento, queda clarísimo que no existe inconsistencia o contradicción alguna con los términos de nuestro dictamen C-221-2017 en orden al tema de los requisitos para la suscripción de contratos de dedicación exclusiva, que es el tema que tuvieron en común ambos dictámenes.

           

Ahora bien, en cuanto a lo consignado en el punto N° 8 de las conclusiones, concerniente a las plazas ocupadas por los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional, en el dictamen C-218-2018 señalamos con claridad que debe tenerse presente que a los servidores del Centro Nacional de la Música les resulta aplicable el Título IV del Estatuto de Servicio Civil denominado “Del Régimen Artístico” (adicionado mediante la Ley N° 8595 del 10 de octubre de 2006), así como el Reglamento al Título IV del Estatuto de Servicio Civil aprobado mediante el decreto N° 34971 del 8 de diciembre de 2008.

         

Indicamos que la introducción de estas regulaciones en el ordenamiento, atinentes al ejercicio de las profesiones artísticas, sin lugar a dudas dan cuenta de los rasgos especiales que ostentan este tipo de labores, los cuales marcan una distinción importante respecto de la generalidad de puestos que existen en la Administración Pública, de ahí que el tipo de labores que desarrollan los músicos evidentemente no se ejecutan en una jornada de ocho horas seguidas, como sí ocurre con el común de las plazas existentes en la Administración Pública.

 

No puede desconocerse que en orden a este razonamiento, esta Procuraduría fue clara al indicar que ya mediante nuestro dictamen N° C-196-2006 del 17 de mayo del 2006, expresamos que el caso de los músicos, por la naturaleza de su puesto y el especial modo de cumplimiento de las actividades propias de su cargo, su jornada reviste condiciones muy particulares que no podemos encasillar en ninguna de las regulaciones meramente generales existentes en materia de jornada de trabajo.

 

Es justamente por ello que hicimos referencia en este último dictamen al tipo de jornada que puede denominarse “intermitente”, que difiere en forma palpable de la jornada de trabajo a la que están sujetos el común de los servidores públicos, habida cuenta de que tanto los ensayos como las presentaciones se realizan por espacio de algunas horas y no dentro de un horario oficial de las instituciones, razón por la cual indicamos que difícilmente acumularían una cantidad total de horas de servicio que llegue a sobrepasar los límites superiores admitidos por las regulaciones ordinarias.

 

Ahora bien, justamente por estas particularidades propias del campo artístico, indicamos con claridad en dicho dictamen que “esta materia debería ser objeto de una regulación especial de menor rango dictada por el propio Ministerio de Cultura, a cuyo servicio se encuentran los músicos, en donde puedan normarse las especiales condiciones de esta clase de puestos. Como es evidente, si bien –insistimos- el caso de los músicos no puede encasillarse dentro de las regulaciones generales existentes en materia de jornada de trabajo, desde luego ello no significa que sus condiciones de trabajo puedan apartarse del principio de razonabilidad que está inmerso en tales regulaciones.”

 

Precisamente por lo anterior, en el dictamen C-218-2018 que ahora se ha venido a cuestionar,  indicamos expresamente: “como ya hemos venido señalando, es claro que para estos efectos la Administración puede dictar un reglamento autónomo de servicios, puesto que estas particularidades ameritan una regulación especial sobre la materia, de ahí que ello sería lo deseable, tanto para imprimirle orden a este tipo de situaciones administrativas relacionadas con los nombramientos, como para brindar seguridad jurídica tanto a los funcionarios como al propio Ministerio.”

 

Como puede apreciarse, esta Procuraduría General ya rindió su criterio técnico-jurídico en orden al tema de las jornadas de trabajo, indicando que las plazas que son ocupadas por los músicos, dada su muy particular y especial naturaleza -que marca una diferencia con el común de los puestos dentro de la Administración Pública- se cumple en condiciones diferentes, por los rasgos “intermitentes” que apareja este tipo de labores artísticas.

 

Bajo ese panorama, ya le hemos señalado a la Administración –desde el año 2006- que este tema amerita el dictado de una regulación reglamentaria especial, a fin de normar las condiciones específicas bajo las cuales debe ser cumplida esta jornada intermitente.

 

Igualmente advertimos que ello es necesario para dotar de seguridad jurídica tanto a los funcionarios como a la propia Administración, por lo que este aspecto (ejercicio de la potestad reglamentaria) está bajo la responsabilidad y competencia de la propia Administración activa, en su condición de patrono. Más allá de lo anterior, se trata de una función que no podría pretenderse que esta Procuraduría supla en la vía consultiva, porque ello rebasa claramente nuestro ámbito competencial.

 

Así las cosas, los términos de nuestros dictámenes han sido claros y consistentes, por lo que no se puede atribuir a esta Procuraduría haber creado un “panorama de confusión”, tal como se acusa en su oficio de consulta.

 

Antes bien, tal como mencionamos supra, en el oficio de mérito nos señala usted que la forma de cumplimiento de la jornada por parte de los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional fue llevado a negociación ante el Departamento de Relaciones de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en donde ya se tomaron acuerdos respecto de las condiciones en las que deberá cumplirse tal jornada, de suerte tal que esa Administración ha pactado por esa vía los términos de cumplimiento de servicios y de horarios, tanto dentro de la semana laboral como para los fines de semana.

 

En virtud de lo expuesto, resulta improcedente la solicitud planteada en su consulta en el sentido de “retrotraer” el criterio vertido en nuestro dictamen C-218-2018. En primer término, técnicamente en esta vía consultiva no existe tal figura. La fuerza vinculante de nuestros dictámenes se mantiene, salvo que se solicite la reconsideración prevista en el artículo 6° de nuestra Ley Orgánica, lo cual es un procedimiento totalmente distinto, que se tramita bajo la hipótesis y los requerimientos especiales previstos en dicha norma.

 

Valga acotar que eventualmente esta Procuraduría puede determinar el mérito de hacer una reconsideración de oficio, ya sea porque las condiciones (fácticas o normativas) bajo las cuales se emitió un pronunciamiento han sufrido una variación, o porque de un nuevo análisis jurídico del tema se advierte que resulta necesario variar la posición sostenida con anterioridad, supuestos que tampoco están presentes en relación con la consulta que aquí nos ocupa.

 

 

IV. Conclusiones

 

1.      La consulta presenta problemas de admisibilidad en relación con la falta del criterio legal de la Administración, así como por imponernos del conocimiento de un caso concreto y de una negociación llevada a cabo ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social junto con la ANEP.

 

2.      La solicitud de que esta Procuraduría General proceda a “unificar” los criterios vertidos en los dictámenes C-221-2017 y C-218-2018 carece de pertinencia, por cuanto entre los citados dictámenes no existe ninguna contradicción o incongruencia que merezca tal gestión.

 

3.      Los músicos eventualmente pueden ocupar dos plazas sin que se produzca superposición horaria ni tampoco se desatiendan las labores de ambos puestos, dado que la jornada ordinaria y el cumplimiento de horarios en el caso de los artistas –dependiendo del cargo de que se trate- es distinto al resto de las plazas que existen en la función pública, teniendo en muchas ocasiones un carácter “intermitente”, dada la naturaleza de actividades como los ensayos y las presentaciones artísticas.

 

4.      Bajo ese panorama, ya le hemos señalado a la Administración –desde el año 2006- que este tema amerita el dictado de una regulación reglamentaria especial, a fin de normar las condiciones específicas bajo las cuales debe ser cumplida esa jornada intermitente en el caso de los artistas que trabajan para el Estado.

 

5.      Igualmente advertimos que ello es necesario para dotar de seguridad jurídica tanto a los funcionarios como a la propia Administración, por lo que este aspecto (ejercicio de la potestad reglamentaria) está bajo la competencia y responsabilidad de la propia Administración activa, en su condición de patrono. No podría pretenderse que esta Procuraduría supla tal función en la vía consultiva, porque ello rebasa claramente nuestro ámbito competencial.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

 

C-487-2020

JORNADA LABORAL. SUPERPOSICIÓN HORARIA. EL CASO DE LOS MÚSICOS ES ESPECIAL Y EXCEPCIONAL. JORNADA “INTERMITENTE”.

 

El Director General del Centro Nacional de la Música del Ministerio de Cultura y Juventud nos solicita “unificar” los criterios vertidos por esta Procuraduría mediante los dictámenes números C-221-2017 de fecha 27 de setiembre del 2017 y C-218-2018 de fecha 6 de setiembre del 2018.

 

Mediante nuestro dictamen C-487-2020 de fecha 17 de diciembre del 2020, suscrito por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, evacuamos la consulta planteada, arribando a las siguientes conclusiones:

 

1. La consulta presenta problemas de admisibilidad en relación con la falta del criterio legal de la Administración, así como por imponernos del conocimiento de un caso concreto y de una negociación llevada a cabo ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social junto con la ANEP.

 

2. La solicitud de que esta Procuraduría General proceda a “unificar” los criterios vertidos en los dictámenes C-221-2017 y C-218-2018 carece de pertinencia, por cuanto entre los citados dictámenes no existe ninguna contradicción o incongruencia que merezca tal gestión.

 

3. Los músicos eventualmente pueden ocupar dos plazas sin que se produzca superposición horaria ni tampoco se desatiendan las labores de ambos puestos, dado que la jornada ordinaria y el cumplimiento de horarios en el caso de los artistas –dependiendo del cargo de que se trate- es distinto al resto de las plazas que existen en la función pública, teniendo en muchas ocasiones un carácter “intermitente”, dada la naturaleza de actividades como los ensayos y las presentaciones artísticas.

 

4. Bajo ese panorama, ya le hemos señalado a la Administración –desde el año 2006- que este tema amerita el dictado de una regulación reglamentaria especial, a fin de normar las condiciones específicas bajo las cuales debe ser cumplida esa jornada intermitente en el caso de los artistas que trabajan para el Estado.

 

5. Igualmente advertimos que ello es necesario para dotar de seguridad jurídica tanto a los funcionarios como a la propia Administración, por lo que este aspecto (ejercicio de la potestad reglamentaria) está bajo la competencia y responsabilidad de la propia Administración activa, en su condición de patrono. No podría pretenderse que esta Procuraduría supla tal función en la vía consultiva, porque ello rebasa claramente nuestro ámbito competencial.