Dictamen : 456 - del 18/11/2020

18 de noviembre del 2020

C-456-2020

 

Señor

Mario González Salazar

Auditor Interno

Municipalidad de Santa Bárbara

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su atento oficio N° OAIMSB-85-2020 de fecha 29 de julio de 2020, recibido en este Despacho el día 4 de agosto del año en curso, mediante el cual plantea la siguiente interrogante:

 

1.           ¿La modificación del artículo 88 del Código Municipal en cuanto a la suspensión de las licencias comerciales temporalmente por un plazo máximo de doce meses (12 meses), también incluye las licencias de licor establecidas en la Ley de Regulación y Comercialización de Bebidas con contenido alcohólico N° 9047?

 

La consulta se planteó con fundamento en el artículo 45 de la Ley General de Control Interno, N° 8292 de 27 de agosto del 2002, norma que modificó el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982).

 

 

I.              NATURALEZA JURÍDICA DE LAS LICENCIAS PARA EL EJERCICIO DE ACTIVIDADES LUCRATIVAS Y LICENCIAS PARA LA COMERCIALIZACIÓN DE BEBIDAS CON CONTENIDO ALCOHÓLICO.                    

 

   El artículo 88 del Código Municipal, ley N° 7794, debidamente publicada en el Diario Oficial La Gaceta N° 94 del 18 de mayo de 1998, contempla la regulación de las licencias para el ejercicio de actividades lucrativas otorgadas por los gobiernos locales, en los siguientes términos:

 

“Artículo 88- Para ejercer cualquier actividad lucrativa, los interesados deberán contar con la licencia municipal respectiva, la cual se obtendrá mediante el pago de un impuesto. Dicho impuesto se pagará durante todo el tiempo en que se haya ejercido la actividad lucrativa o por el tiempo que se haya poseído la licencia, aunque la actividad no se haya realizado.

 

En casos de calamidad pública o emergencia nacional o cantonal, declarados por el Gobierno central, las municipalidades e intendencias podrán suspender, a petición de los licenciatarios, temporalmente la vigencia de las licencias otorgadas por un plazo máximo hasta de doce meses. Durante el plazo de suspensión, al no estar desarrollándose la actividad comercial, no se cobrará el impuesto correspondiente a que hace referencia el párrafo anterior.

 

Toda solicitud de suspensión de licencia la deberá realizar el licenciatario por escrito y señalar un medio para recibir notificaciones futuras. El licenciatario podrá solicitar la reactivación de la licencia en cualquier momento, con lo cual se retomará el cobro del impuesto correspondiente. Para la reactivación efectiva de la licencia, el interesado deberá haber cancelado cualquier pendiente relacionado con este impuesto o estar al día en caso de que esté cancelando sus pendientes a través de la figura de arreglo de pago.

 

Cumplidos doce meses desde la suspensión de la licencia y debidamente notificados por las administraciones tributarias municipales, los licenciatarios tendrán un plazo máximo de diez días hábiles para solicitar la reactivación de su licencia. En caso de no hacerlo dentro de dicho plazo, se tendrá por revocada, en forma automática, la licencia otorgada.” (Numeral 79 antes de ser corrida la enumeración con la promulgación de la Ley N° 9542)

 

 

Esta Procuraduría General ya tuvo la oportunidad de analizar el artículo 88 (antes artículo 79) recién transcrito, sin que exista mérito para cambiar la posición históricamente adoptada, apuntando que:

 

 “… Tal y como se ha indicado en anteriores oportunidades –ver dictámenes números C-120-2010 del 10 de junio del 2010 y C-274-2010 del 23 de diciembre del 2010 entre otros-, la licencia municipal es un acto administrativo de autorización mediante el cual la Municipalidad habilita a un particular para la realización de una determinada actividad lucrativa.

 

Precisamente, la doctrina se ha referido a la autorización administrativa, señalando que corresponde a “una modalidad de actuación o intervención de la actividad de los ciudadanos mediante fórmulas o técnicas que perturban de algún modo, sin distorsionarlos totalmente, sus derechos e intereses, en razón a la prevalencia del interés general” ^[1]

 

Así, la autorización (o permiso o licencia) es fruto de la actividad de policía, en el sentido de que sirve de condicionante al ejercicio de derechos subjetivos o a la consolidación de intereses legítimos de los ciudadanos. Su naturaleza jurídica se identifica con una “remoción de límites para el ejercicio de derechos particulares” ^[2], es decir, algunos derechos necesitan, para ser ejercidos en plenitud y válidamente, el permiso de la Administración Pública correspondiente.

 

De este modo, la autorización tiene un doble alcance jurídico, puesto que, puede ser vista como un acto de habilitación y como un acto de fiscalización o control.

 

Como acto de habilitación concede al administrado la potestad de ejercer derechos preexistentes. Como acto de fiscalización implica la remoción de obstáculos preexistentes para el ejercicio de la actividad.

 

De acuerdo a la doctrina, la diferencia entre autorización y la licencia, en sentido estricto, radica es que la última tiene un efecto similar a la autorización pero normado, esto es, su contenido es reglado.

 

En el caso de las licencias para el ejercicio de actividades lucrativas dentro de las circunscripciones cantonales, su regulación se encuentra en Código Municipal, y se constituyen como una autorización que el ente municipal otorga a quienes pretendan realizar alguna actividad dentro de su jurisdicción.

 

Normativamente, la licencia como autorización encuentra su sustento legal en el artículo 79 del Código Municipal, el cual dispone:

 

“Artículo 79. — Para ejercer cualquier actividad lucrativa, los interesados deberán contar con licencia municipal respectiva, la cual se obtendrá

 

mediante el pago de un impuesto. Dicho impuesto se pagará durante todo el tiempo en que se haya ejercido la actividad lucrativa o por el tiempo que se haya poseído la licencia, aunque la actividad no se haya realizado”.

 

Como se desprende del citado numeral, además de la licencias municipales, se establece el llamado “Impuesto de Patente Municipal”, que es un tributo de carácter municipal que grava el ejercicio de una actividad lucrativa dentro de la jurisdicción de un determinado cantón.

 

A diferencia de la licencia, el impuesto de patentes es una obligación de carácter tributario que surge como consecuencia del ejercicio de las actividades lucrativas que previamente fueron autorizadas por la corporación municipal.

 

Sobre el particular, la Sala Constitucional, en diversas oportunidades se ha referido al referido tributo, definiéndolo como aquel:

 

"que paga toda persona que se dedica al ejercicio de cualquier actividad lucrativa (...) Distingue nuestra legislación entre la licencia propiamente dicha, que es el acto administrativo que habilita al particular para ejercer la respectiva actividad y el pago del impuesto, propiamente dicho, que se denomina con el nombre de patente (...) En doctrina se llama patente o impuesto a la actividad lucrativa, a que gravan los negocios sobre la base de caracteres externos más o menos fáciles de determinar, sin que exista un sistema único al respecto. (…) "Por esto es que difieren las leyes del impuesto de patente de un municipio a otro y las bases impositivas pueden ser igualmente variadas, como por ejemplo sobre las utilidades brutas, las ventas brutas, a base de categorías o clases, o bien, de una patente mínima y otra máxima (…)"  (Votos Nºs 2197-92 de las 14:30 hrs. del 11 de agosto de 1992 y 5749-93 de las 14:33 hrs. del 9 de noviembre de 1993). 

 

Resulta claro entonces que, una vez concedida por parte de la Municipalidad la licencia para el ejercicio de una determinada actividad, deberá el gestionante, cancelar el impuesto de patente correspondiente…”  (Énfasis propio. Ver dictamen N° C-223-2012 de fecha 21 de setiembre de 2012. En la misma línea pueden consultarse los dictámenes N° C-120-2010 de fecha 10 de junio de 2010, C-0274-2010 de fecha 23 de diciembre de 2010, C-004-2014 de fecha 08 de enero de 2014 y la Opinión Jurídica N° 164-2014 de fecha 20 de noviembre de 2014).

 

Por otra parte, la normativa que regula las licencias para la comercialización de bebidas con contenido alcohólico, se encuentra contenida en la Ley N° 9047, Ley de Regulación y Comercialización de Bebidas con Contenido Alcohólico, y se cimienta en una naturaleza jurídica diversa a las licencias para la autorización de actividades lucrativas. 

 

En efecto, la razón de ser de su regulación obedece a causas diferentes, particularmente el poder de policía que recae sobre el Estado. Así, por ejemplo, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en su sentencia N° 11938-2001, lo ha expuesto de la siguiente manera:

 

“… Al respecto, hay que recordar que en la jurisprudencia constitucional se ha establecido:

 

"III.- … las medidas que el Estado adopta para proteger en la sociedad su organización moral, política, social y económica, son de interés público social, y se manifiesta por medio del llamado "Poder de Policía", entendido como la potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales; o mejor aún, como "el derecho incontrovertible de toda sociedad jurídicamente organizada, esencial a su propia conservación y defensa, y pertenece a todo gobierno constituido para asegurar el logro de los fines sociales mediante el uso de los medios que a ese efecto sean adecuados", como lo define la doctrina del Derecho Administrativo. En su sentido más amplio, el Poder de Policía comprende las medidas tendientes a proteger la seguridad, moralidad y salubridad públicas, así como la defensa y promoción de los intereses económicos de la colectividad y al bienestar general de la misma. Se manifiesta, en principio, como una potestad atribuida al poder legislativo y por ello es indelegable. Sin embargo, sí se puede crear en la ley ordinaria, una imputación de funciones, asignándole al poder ejecutivo, por ejemplo, la atribución de estatuir sobre determinadas materias, dentro de ciertos límites preestablecidos en la ley. Tal es lo que ocurre en el presente caso, en virtud de lo expresado en el artículo 42 de la Ley de Licores antes citado….

 

De lo expresado se concluye que en la medida que exista en la ley ordinaria, una imputación de funciones, como ocurre en el caso de comentario,

entonces, en ejercicio del poder de policía, puede reglamentarse una actividad

determinada, con el fin de proteger la moral y el orden públicos, como lo expresa el artículo 28, párrafo segundo de la Constitución Política.

…

 

VI.- En lo que atañe a la limitación de la libertad de comercio, en razón de la imputación de funciones que hace el artículo 42 de la Ley de Licores, para la protección de los valores superiores de la nacionalidad (moral, buenas costumbres, protección de la niñez, sentimientos religiosos), la Sala no encuentra que la restricción definida por una distancia de iglesias, instalaciones deportivas y centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición y de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes políticos, resulte desproporcionada o irrazonable. Es tan evidente que lo que se quiere es evitar el contacto de los usuarios de las actividades señaladas, en especial los niños y estudiantes de todos los niveles, con el consumo de licor, que los alcances de la regulación se explican por sí solos. Es decir, se está frente a un caso típico de regulación de una actividad para proteger, sobre todo, el orden público representado, básicamente, por los niños y estudiantes del país. …. (Voto 6579-94)….” (Énfasis propio).

 

Consecuentemente, se desprende una diferenciación en cuanto a la normativa que regula ambas licencias, así como en orden a su naturaleza jurídica, siendo que las licencias municipales para el ejercicio de actividades lucrativas en una circunscripción territorial determinada constituyen la autorización para el ejercicio legítimo de una actividad comercial, y por la cual se paga un impuesto; mientras que las licencias para la comercialización de bebidas con contenido alcohólico responde a necesidades diferentes, sea el poder de fiscalización por parte del Estado (Poder de Policía) sobre esa actividad, en resguardo de las bases de una sociedad organizada cuyo fin es su propia conservación, razón por la cual estamos frente a una ley de orden público.

 

A mayor abundamiento, conviene terminar este punto acudiendo a una sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo que recoge en forma amplia la posición explicada, y que resulta particularmente ilustrativa tratándose justamente de la diferenciación entre ambas licencias:

 

“…VI.- DE LA DISTINCIÓN ENTRE LICENCIA DE LICOR Y LA LICENCIA MUNICIPAL. En atención a las consideraciones que hace la apelante en su impugnación, resulta necesario clarificar la distinta naturaleza jurídica de las licencia de licor de las licencias de autorización de una actividad comercial; la cual, en el caso de las primeras, se constituyen en una manifestación del ejercicio del poder de policía; en tanto se ha estimado que en las regulaciones atinentes a la comercialización del licor está inmersa la potestad del Estado de mantener el orden público que debe imperar en la parte organizativa, moral, social, política y económica de la sociedad –conforme lo facultan los incisos 6) y 12) del artículo 140 de la Constitución Política–, como lo ha señalado en forma reiterada la jurisprudencia constitucional (entre otras, consultar las sentencias número 6579-94, 0552-95, 1273-95; 4905-95; 1029-96; 6469-97; 2000-4450 y 2001-11938). Esta potestad de control ha sido delegada en los gobiernos locales, por mandato constitucional ("administración de los servicios e intereses locales", según reza el artículo 169) y que desarrolla la ley, así, en el artículo 83 del Código Municipal, que expresamente remite a la ley especial para lo concerniente a la patente de licores, en este caso, la citada Ley sobre Ventas de Licor, número 10, de mil novecientos treinta y seis; a través de mecanismos definidos por el legislador, se permite a las municipalidades la definición del número de establecimientos autorizados para su comercialización, en atención a la población de la circunscripción territorial, y mediante el sistema de remates públicos, en períodos de dos años, con un pago trimestral  del impuesto. Adicionalmente, hay regulaciones sobre distancias que deben guardarse respecto de centros de educación, de salud o iglesias (artículo 9 de la Ley sobre Venta de Licores), así como de los horarios de estos establecimientos comerciales y prohibición a venta a menores de edad, establecidas en la Ley de Regulación de horarios de funcionamiento en expendios de bebidas alcohólicas, número 7633). Debe tenerse en cuenta que la normativa que regula la comercialización de licores, incluida la de ventas, número 10, es de orden público, entendiendo por tales "aquéllas mediante las que interviene el Estado a fin de asegurar en la sociedad, su organización moral, política, social y económica" (sentencia número 1441-92, de la Sala Constitucional, supra citada); por lo que, en consecuencia, no son susceptibles de negociación o pacto en contrario, así como tampoco de renuncia, y son disposiciones respecto de las cuales la Administración puede ejercer el poder de policía. Con lo cual, queda claro que para el expendio de licor, ya sea para el consumo en el local (bar o restaurante) o para llevar (licorería), se requiere, la respectiva patente municipal (artículo 79 del Código Municipal), además de la patente de licor (artículos 3 y 4 de Ley de Licores)….”^[1]

 

II.             SOBRE LA SUSPENSIÓN TEMPORAL DE LAS LICENCIAS.

 

Es de interés del consultante dilucidar si la reciente modificación del artículo 88 del Código Municipal respecto a la suspensión temporal de las licencias comerciales incluye las licencias de licor contempladas en la Ley de Regulación y Comercialización de Bebidas con Contenido Alcohólico, N° 9047.

 

La exposición de motivos contenida en el expediente legislativo que dio lugar a la promulgación de la Ley N° 9848, “Ley para apoyar al contribuyente local, y reforzar la gestión financiera de las municipalidades, ante la emergencia nacional por la pandemia del covid-19”,  fundamentó esta iniciativa en que a partir de la situación que enfrenta el país tras surgir la pandemia del COVID-19 y la incertidumbre que ello genera en la población costarricense, dados los efectos negativos que se están presentando en diversos sectores económicos y los que podrían surgir a futuro, requiere que se tomen medidas por parte de los Gobiernos Locales, al ser la municipalidad la institución gubernamental de mayor cercanía con la población, y desde la cual se pueden generar acciones que contribuyan desde varios ámbitos a contrarrestar los daños que ha venido a provocar la pandemia en la economía costarricense.

 

Así las cosas, de previo se impone la revisión de las discusiones legislativas en torno a la temática planteada. Es por ello que esta Procuraduría realizó un examen minucioso del voluminoso expediente legislativo (compuesto por 1.281 páginas), en el cual se realizó consulta a todas las Municipalidades del país -82 municipios-, además de órganos de control, como la Contraloría General de la República y esta Procuraduría General, sin que hubiera sido tema de análisis o duda la eventual aplicación de la suspensión temporal contenida en el numeral reseñado, en los casos de licencias para la comercialización de bebidas con contenido alcohólico. Es decir, los legisladores ni los consultados tuvieron inquietud ni manifestaciones al respecto.

 

Tomando en cuenta lo anterior, pasamos a un análisis e interpretación de la letra del texto normativo, de lo cual puede advertirse que contiene una regulación específica atinente a las licencias para la comercialización de bebidas con contenido alcohólico. En efecto, el ordinal 12 de la Ley N° 9848, preceptúa:

 

“Artículo 12- Moratoria por concepto de patentes o licencias municipales. Se autoriza a las municipalidades y los concejos municipales de distrito del país para que otorguen a los licenciatarios una moratoria en el pago por concepto del impuesto de patentes por actividades lucrativas, así como del impuesto por venta de bebidas con contenido alcohólico en el caso de las licencias clase B, según el artículo 4 de la Ley 9047, Regulación y Comercialización de Bebidas con Contenido Alcohólico, de 25 de junio de 2012. Dicha moratoria tendrá efecto a partir del trimestre en cobro al momento de la declaratoria de estado de emergencia nacional por la pandemia de COVID-19, vía decreto ejecutivo 42227-MP-S, de 16 de marzo de 2020. Dicha moratoria será por un máximo hasta de tres trimestres y rige a partir de la publicación de esta ley.

 

El contribuyente que se acoja a esta posibilidad deberá haber cancelado la totalidad de sus obligaciones correspondientes a los períodos vencidos previos a la declaratoria de emergencia o, en su defecto, estar al día en caso de que esté cancelando sus pendientes a través de la figura de arreglo de pago.

 

Para optar por este beneficio, el licenciatario deberá demostrar la disminución de al menos un veinte por ciento (20%) en los ingresos brutos de la actividad lucrativa que realiza, en relación con el mismo período tributario del año anterior. Al momento de la solicitud, el interesado deberá aportar cualquiera de los siguientes documentos o requisitos:

 

a) Declaración jurada, cuyo formulario será facilitado por la administración tributaria municipal.

 

b) Certificación de contador público autorizado para demostrar la disminución de sus ingresos. c) Orden sanitaria de cierre emitida por el Ministerio de Salud, producto de la emergencia.

 

d) Declaraciones del impuesto al valor agregado de los últimos tres meses.

 

Será el licenciatario o el representante legal quien presente la solicitud ante la Autoridad Tributaria Municipal.”. Énfasis propio.

 

De la simple lectura de esa norma, podemos concluir que el legislador tuvo claridad en cuanto a la diferenciación entre las licencias para actividades lucrativas y las licencias para la comercialización de bebidas con contenido alcohólico, siendo además que refieren a impuestos con origen diferente, tanto así que lo señalaron de manera expresa a efectos de regular la moratoria estatuida en el numeral 12 reseñado.

 

En consecuencia, entre las licencias para el ejercicio de actividades lucrativas y las licencias para la comercialización de bebidas con contenido alcohólico, existen diferencias tanto de naturaleza jurídica como en orden a la normativa aplicable a cada una.   Así, las primeras son tuteladas por el numeral 88 del Código Municipal, mientras que las segundas por la Ley N° 9047.

 

Asimismo, en la regulación de las licencias para la comercialización de licores se encuentra de por medio el ejercicio del Poder de Policía por parte del Estado. Además, estamos en presencia de normas de orden público y -por último- de la redacción de la reciente Ley N° 9848 (artículo 12) se extrae que el legislador tuvo clara esa diferenciación al momento de emitir esa ley.

 

Con base en lo anterior, es preciso concluir que la modificación al numeral 88 del Código Municipal únicamente comprende las licencias para actividades lucrativas y no así las licencias para la comercialización de bebidas de contenido alcohólico, no pudiéndose -vía interpretación de la norma- darle alcances que el legislador no previó, esto último en el sentido que fue planteado en su consulta. 

  

 

III.  CONCLUSIONES

 

 

1.      Las licencias municipales para el ejercicio de actividades lucrativas en una circunscripción territorial determinada se conciben como la autorización administrativa emitida por el gobierno local para el ejercicio legítimo de una actividad comercial, y por la cual se paga un impuesto.

 

2.      Las licencias para la comercialización de bebidas con contenido alcohólico responden al poder de fiscalización por parte del Estado (Poder de Policía) sobre esa actividad, en resguardo de las bases de una sociedad organizada cuyo fin es su propia conservación. Por ende, es una ley de orden público.

 

3.      Las licencias para el ejercicio de actividades lucrativas están reguladas por el artículo 88 del Código Municipal. Por su parte, las licencias para el expendio de licores encuentran su fundamento en la Ley N° 9047, Ley de Regulación y Comercialización de Bebidas con Contenido Alcohólico.

 

4.      En virtud de la omisión expresa del legislador al efectuar la modificación del artículo 88 del Código Municipal, así como la diversa naturaleza jurídica y la normativa propia que regula ambos tipos de licencia, debe interpretarse que la suspensión temporal prevista y regulada en el numeral 88 del Código Municipal no incluye –y por lo tanto no resulta aplicable- a las licencias para la comercialización de bebidas de contenido alcohólico.

 

 

De usted con toda consideración, suscriben atentamente,

 

 

Andrea Calderón Gassmann                  Alejandra Solano Madrigal

Procuradora                                            Abogada de Procuraduría                         

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

C-456-2020

 

NATURALEZA JURÍDICA DE LAS LICENCIAS PARA EL EJERCICIO DE ACTIVIDADES LUCRATIVAS Y LICENCIAS PARA LA COMERCIALIZACIÓN DE BEBIDAS CON CONTENIDO ALCOHÓLICO. SUSPENSIÓN TEMPORAL DE LAS LICENCIAS.

 

El Auditor Interno de la Municipalidad de Santa Bárbara nos plantea la siguiente interrogante:

 

¿La modificación del artículo 88 del Código Municipal en cuanto a la suspensión de las licencias comerciales temporalmente por un plazo máximo de doce meses (12 meses), también incluye las licencias de licor establecidas en la Ley de Regulación y Comercialización de Bebidas con contenido alcohólico N° 9047?

 

Mediante dictamen C-456-2020 de fecha 18 de noviembre del 2020, suscrito por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, y Alejandra Solano Madrigal, Abogada de Procuraduría, evacuamos la consulta planteada, arribando a las siguientes conclusiones:

 

1.        Las licencias municipales para el ejercicio de actividades lucrativas en una circunscripción territorial determinada se conciben como la autorización administrativa emitida por el gobierno local para el ejercicio legítimo de una actividad comercial, y por la cual se paga un impuesto.

 

2.        Las licencias para la comercialización de bebidas con contenido alcohólico responden al poder de fiscalización por parte del Estado (Poder de Policía) sobre esa actividad, en resguardo de las bases de una sociedad organizada cuyo fin es su propia conservación. Por ende, es una ley de orden público.

 

3.        Las licencias para el ejercicio de actividades lucrativas están reguladas por el artículo 88 del Código Municipal. Por su parte, las licencias para el expendio de licores encuentran su fundamento en la Ley N° 9047, Ley de Regulación y Comercialización de Bebidas con Contenido Alcohólico.

 

4.        En virtud de la omisión expresa del legislador al efectuar la modificación del artículo 88 del Código Municipal, así como la diversa naturaleza jurídica y la normativa propia que regula ambos tipos de licencia, debe interpretarse que la suspensión temporal prevista y regulada en el numeral 88 del Código Municipal no incluye –y por lo tanto no resulta aplicable- a las licencias para la comercialización de bebidas de contenido alcohólico.