Dictamen : 479 - del 17/12/2020

17 de diciembre del 2020

C-479-2020

Señor

Gilberth Jiménez Siles

Alcalde

Municipalidad de Desamparados

S. O.

Estimado señor

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio MD-AM-1928-2020 del 4 de noviembre último, por medio del cual nos planteó una consulta relacionada con los cambios en la compensación económica por prohibición operados con la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 de 3 de diciembre del 2018.

Específicamente, nos indica que con la promulgación de la ley n.° 9635 citada, así como del decreto ejecutivo n.° 41564-MIDEPLAN-H del 11 de febrero del 2019, denominado “Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público”, surgen algunas interrogantes en cuanto a su correcta aplicación, particularmente, en el tema de la compensación económica por prohibición en los casos en que un funcionario se traslada o es contratado en otra institución pública.

Partiendo de lo anterior, nos formula las siguientes preguntas:

“1. ¿Cuándo un funcionario público renuncia a la institución donde labora con un nombramiento en propiedad, para ingresar a laborar en una plaza de interino en otra institución pública, le afecta o no la aplicación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas?

2. ¿Debe la institución que contrató a este nuevo funcionario, contratado como interino, reconocerle el porcentaje del 65% por concepto de prohibición a dicho funcionario, si éste gozaba de dicho incentivo, de previo a entrar en vigencia la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y el reglamento al título III de dicha ley?”

Adjunto a la gestión nos remitió copia del oficio AMAJ-451-2020 del 3 de noviembre último, mediante el cual la Asesoría Jurídica de la Municipalidad de Desamparados se pronunció sobre el tema en consulta. En dicho oficio señaló que “… reitera y homologa la posición que manifiesta la Coordinadora de Talento Humano de nuestra Municipalidad, (…) en donde se indica que se le debe reconocer el porcentaje del 65% por concepto de prohibición al funcionario nuevo de la Auditoría Interna”.

Como primer punto, es importante señalar que la función asesora de la Procuraduría General de la República está sujeta a ciertas limitaciones fijadas por los artículos 3, inciso b), 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica (n.° 6815 del 27 de setiembre de 1982), limitaciones que se traducen en requisitos de admisibilidad de las consultas.

Del análisis de esos artículos se desprende que las gestiones consultivas que se dirijan a esta Procuraduría deben plantearse en términos generales y abstractos, sin referirse a casos concretos, ni a la situación particular de una persona determinada. Ello porque nuestros dictámenes son vinculantes, por lo que emitir criterio sobre casos concretos implicaría trasladar a la Procuraduría una función propia de la Administración activa, como lo es, la de tomar decisiones sobre asuntos específicos (al respecto pueden consultarse los pronunciamientos C-194-1994, OJ-005-1998, OJ-017-2002, C-021-2006, C-026-2015, C-042-2016, C-143-2017, y OJ-155-2018, entre muchos otros).

Cabe indicar que aun cuando la consulta esté planteada en términos generales, no es admisible cuando el criterio legal que se nos remita aluda a algún caso concreto (al respecto pueden consultarse los dictámenes C-139-2017, C-246-2018, C-297-2018, C-046-2019 y C-048-2020). Adicionalmente, hemos sostenido que el criterio de la asesoría legal del consultante debe consistir en un análisis jurídico serio, profundo y fundamentado sobre el tema que se somete a nuestra consideración, lo que tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante. (Ver al respecto los dictámenes C-024-2019 del 29 de enero de 2019, C-66-2019 del 12 de marzo de 2019, C-140-2019 del 22 de mayo 2019, C-171-2019 del 18 de junio de 2019, C-184-2019 del 3 de julio de 2019 y C-462-2020 del 23 de noviembre del 2020).

En este caso, del análisis detallado del criterio legal que se adjuntó a la consulta es posible constatar que lo que se pretende es que definamos, según la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, cuál es el porcentaje de compensación económica por prohibición al ejercicio liberal de la profesión que le corresponde a un funcionario específico que ingresó a trabajar a la auditoría de la Municipalidad de Desamparados.

Por la congruencia que debe existir con los precedentes citados, no es posible emitir un dictamen vinculante en este asunto, pues tal pronunciamiento incidiría, de manera directa, en el caso concreto mencionado. En consecuencia, la gestión resulta inadmisible.

Sin perjuicio de lo anterior, y como parte de los elementos de juicio que puede tomar en cuenta el consultante para adoptar la decisión que corresponda, debemos indicar que esta Procuraduría se ha pronunciado sobre temas relacionados con la consulta que se nos formula.

Así, en el dictamen C-173-2020 del 11 de mayo de 2020, indicamos que la teoría del Estado como patrono único está dirigida a propiciar que los trabajadores que se trasladan de una institución del Estado a otra mantengan los derechos que se reconocen en todo el sector público. Esa teoría parte de la tesis, según la cual, cualquiera que sea la institución pública a la que se sirva, se labora para un mismo patrono, que es el Estado. Además, pueden consultarse, entre otros, los dictámenes C-152-2006 del 20 de abril del 2006, C-358-2006 del 8 de setiembre del 2006, C-017-2019 del 23 de enero del 2019.

Luego, en nuestro dictamen C-377-2020 del 24 de julio del 2020 en un tema relacionado con el porcentaje de compensación económica aplicable a una persona que antes de la entrada en vigencia de la ley n.° 9635 ocupaba un puesto interino afecto a la prohibición, y posteriormente fue nombrado en un puesto en propiedad, señalamos lo siguiente:

“El artículo 10 del Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas señala que los cambios en el porcentaje de compensación económica por prohibición originados en la entrada en vigencia de la ley n.° 9635 no son aplicables a los servidores que antes de la entrada en vigencia de esa ley estuvieran sujetos a algún régimen de prohibición, siempre que haya habido continuidad laboral. El texto de esa norma es el siguiente:

“Artículo 10.- Servidores sujetos al régimen de prohibición previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635. Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, Ley N°2166, de 9 de octubre de 1957, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, no resultan aplicables a: (Así reformado el párrafo anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)

a) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635 se encontraban sujetos a algún régimen de prohibición y mantengan la misma condición académica.

b) Los servidores sujetos al régimen de prohibición, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N°9635, de 3 de diciembre de 2018, en razón de los incisos b), c) y d) del artículo 1° de la Ley de Compensación por pago de Prohibición, Ley N°5867, del 15 diciembre de 1975, que procedan a modificar dicha condición con referencia a Bachillerato, Licenciatura o superior. (Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)

c) Aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en la misma organización en la que se labora o entre instituciones, órganos y empresas del Estado indicadas en el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, N°2166 de 9 de octubre de 1957, siempre que el servidor se hubiese encontrado sujeto a algún régimen de prohibición, previo a la publicación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N°9635, de 3 de diciembre de 2018 y siempre que exista continuidad laboral. (Así adicionado el inciso anterior por el artículo 2° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)”. (El subrayado no es del original).

Nótese que el inciso a) de la disposición transcrita no distingue entre funcionarios interinos y funcionarios en propiedad. Por ello, a un servidor interino que estaba sujeto a algún régimen de prohibición, y que luego es nombrado en un puesto en propiedad, también sujeto a prohibición, no le son aplicables los porcentajes de compensación económica dispuestos en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, siempre que haya existido continuidad”

Asimismo, en el dictamen C-292-2020 del 22 de julio del 2020 –al cual alude el criterio legal que se adjunta– sostuvimos que para determinar el porcentaje de compensación económica por prohibición que podría corresponderle a un funcionario que prestó servicios en una institución del sector público, y luego se trasladó a otra, debe conocerse si ese funcionario se encontraba sujeto a algún régimen de prohibición en la institución de origen. Las conclusiones a las que arribó dicho dictamen fueron las siguientes:

“1.- Para determinar el porcentaje de compensación económica por prohibición que podría corresponderle a un funcionario que prestó servicios en una institución del sector público y que luego se trasladó inmediatamente a laborar a una Municipalidad, es necesario precisar si esa persona se encontraba sujeta a algún régimen de prohibición en su puesto de origen, ya que los nuevos porcentajes de prohibición definidos en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, reformada por la ley n.° 9635 citada, en relación con lo establecido en los artículos 9 y 10 del decreto ejecutivo n.° 41564 MIDEPLAN-H, no son aplicables a los funcionarios que estuvieron sujetos a algún régimen de prohibición antes del 4 de diciembre del 2018 y mantienen la continuidad en el servicio.

2.- En los casos de traslados entre instituciones públicas, la continuidad en el pago de la compensación económica por prohibición solo aplica si el puesto de destino está afecto a la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión.

3.- De conformidad con el artículo 56 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, los cambios dispuestos en esa ley con respecto a los incentivos, las compensaciones, los topes o las anualidades, son aplicables a futuro y no de forma retroactiva en perjuicio del funcionario o sus derechos patrimoniales adquiridos. En la misma línea, el Transitorio XXV de la ley n.° 9635 dispone que el salario total de los servidores que se encuentren activos en las instituciones contempladas en el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública a la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, no podrá ser disminuido y se les respetarán los derechos adquiridos que ostenten. Tales disposiciones son de acatamiento obligatorio para las instituciones cubiertas por la Ley de Salarios de la Administración Pública, instituciones dentro de las cuales se encuentran las Municipalidades.”

Finalmente, debemos indicar que en nuestro dictamen C-051-2020 del 14 de febrero del 2020 indicamos que el plazo máximo que podría mediar entre el final de un nombramiento y el inicio de otro, o entre el cese de un nombramiento y su prórroga, para considerar que una relación de empleo público tiene carácter continuo, es el de un mes al que se refiere el artículo 1°, inciso m), del Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.

Cordialmente,

Julio César Mesén Montoya Mariela Villavicencio Suárez

Procurador Abogada de Procuraduría

JCMM/mvs/mmg