Dictamen : 484 - del 17/12/2020

17 de diciembre del 2020

C-484-2020

Señora

Patricia Mora Castellanos

Presidenta Ejecutiva

Instituto Nacional de las Mujeres

(INAMU)

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio INAMU-PE-0676-2020, fechado el 27 de octubre del 2020 y recibido en esta Institución el día 05 de noviembre de ese mismo año, mediante el cual solicita nuestro criterio preceptivo “sobre la declaratoria de la nulidad absoluta evidente y manifiesta de los actos administrativos que otorgaron de manera errónea 13 puntos de carrera profesional a la funcionaria xxx“, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP).

Se adjunta copia simple e incompleta del expediente administrativo llevado al efecto, el cual según usted lo consigna en su oficio se encuentra conformado por ochenta y ocho folios[1].

Esta situación, desde luego, genera una incerteza jurídica e impide a este órgano asesor emitir un dictamen favorable en este caso; además de otros vicios del procedimiento detectados y que se detallan en un apartado específico.

I.- ANTECEDENTES:

De previo a pronunciarnos sobre la gestión que se nos plantea, consideramos necesario mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto que constan en el expediente administrativo número OD-001-2020, el cual fue aportado sin certificar e incompleto, conforme se adelantó.

PRIMERO: Mediante la Resolución DAF-040-06-2019 de las diez horas del tres de julio del 2020, denominada “Autorización de Procedimiento”, la Dirección Administrativa Financiera del Instituto Nacional de las Mujeres, conoció el oficio INAMU-DAF-ARH-200-2019 de fecha 20 de marzo de 2019, suscrito por el Coordinador del Área de Recursos Humanos, a través del cual presenta los documentos de respaldo para los ajustes de carrera profesional.

A través del citado oficio, el cual corresponde a un complemento del documento INAMU-DAF-ARH-087-2019, se adjuntan las fotocopias de los documentos de los expedientes de carrera profesional, que respaldan los ajustes que se deben realizar a las personas que, de acuerdo con el estudio realizado por la Auditoría Interna, tienen pagos de más o de menos por ese concepto salarial.

Concretamente, para el caso que nos ocupa se detectó lo siguiente:

“ñ) En el caso de xxx, cédula de Identidad No. xxx. Se elaboró el estudio No. INM-082-2000 de fecha 06-07-00 y se le reconoció 32 puntos. Por concepto de conclusión por Maestría 1 punto por capacitación, 3 puntos por publicaciones, para un total de 36 pts., se emite la acción de personal No. INAMU-320-00 de fecha 08-08-00. Según el análisis se determina que: Se le aprobó 2 puntos de más por publicaciones, se deberá realizar la respectiva rebaja a partir de ese momento.

Según estudio de carrera profesional No. INM-505-2000 de fecha 11-12-00 se reconoce 49 puntos; según el siguiente detalle: 32 puntos por maestría, 2 puntos de capacitación de participación, 3 puntos por, experiencia en organismos internacionales 12 puntos, según la acción de personal No. INAMU-508-00 de fecha 20-12-00 con rige 01-01-01.

Según el análisis se determina que: De conformidad con lo que establece la Resolución N.° DG-080-96 de las ocho horas del 3 de octubre de 1996 de la Dirección General de Servicio Civil y su reforma, vigente señalaba en su artículo 9 que "Se hará reconocimiento de puntos por publicaciones realizadas por el servidor, incluso en idiomas extranjeros, siempre que aporte traducción de una institución acreditada para tal fin -por medios escritos o electrónicos, siempre que (…) c) No sean trabajos requeridos para la obtención de grados y postgrados académicos, ni publicaciones que surjan como resultado del desempeño habitual del puesto, a excepción de aquellos que se realicen a título personal, en los cuales concurra el aporte adicional del funcionario y el respaldo o patrocinio de la institución a la cual sirve. Se le deben rebajar 10 puntos de más.

A través de estudio No. INM-034-02 de fecha 19-02-02, le reconoce 51 puntos según el siguiente detalle: 32 puntos de maestría, 2 puntos de participación, 4 puntos de publicaciones, 1 punto de experiencia profesional y 12 puntos por trabajo con organismos internacionales, según la acción de personal No. 055-02 de fecha 19-02-02 con rige a partir de 01-01-2002, se le reconoció además 1 punto por una publicación realizada como funcionaria del INAMU, lo cual no le corresponde. De conformidad con lo que establece la Resolución N.º DG-080-96 de las ocho horas del 3 de octubre de 1996 de la Dirección General de Servicio Civil y su reforma, vigente señalaba en su artículo 9 que "Se hará reconocimiento de puntos por publicaciones realizadas por el servidor, incluso en idiomas extranjeros, siempre que aporte traducción de una institución acreditada para tal fin -por medios escritos o electrónicos, siempre que (…) c) No sean trabajos requeridos para la obtención de grados y postgrados académicos, ni publicaciones que surjan como resultado del desempeño habitual del puesto, a excepción de aquellos que se realicen a título personal, en los cuales concurra el aporte adicional del funcionario y el respaldo o patrocinio de la institución a la cual sirve.

De acuerdo con el análisis se determina una rebaja de un total de 13 puntos.”

En la citada Resolución DAF-040-06-2019 se dispuso: “Con los fundamentos de hecho y derecho, se resuelve remitir el expediente a la Presidencia Ejecutiva para que valore la apertura del (sic) Procedimientos Administrativos para efectos de nulidad y autorizar a la Dirección Administrativa Financiera para realizar gestiones relacionadas con el reconocimiento de carrera profesional a las personas que no se les ha reconocido.” (Ver las imágenes 159 al 188, folios 1 al 15 del expediente administrativo)

SEGUNDO: En virtud de lo anterior, los funcionarios Alexander Fallas Hidalgo y Odette Brenes Solano, de la Unidad de Asesoría Legal del INAMU, por medio del oficio INAMU-PE-AL-253-2019 del 12 de noviembre del 2019, solicitaron al señor Nelson Sánchez Valverde, Coordinador del Área de Recursos Humanos, ampliar el estudio DAF-040-06-2019, con el propósito de establecer la suma líquida exigible a cada funcionario, en los términos allí consignados. Requerimiento que fue cumplido mediante el informe INAMU-DAF-DRH-0197-2020 del 07 de abril del 2020, siendo que, para el caso de interés, la señora xxx registraba un total por cobrar de 3.924.057,66 colones, contabilizado a la primera quincena de marzo del año 2020. (Ver las imágenes 139 a la 158, folios 25 al 16 vuelto del expediente administrativo)

TERCERO: En atención a lo determinado en este asunto, la Presidenta Ejecutiva, señora Patricia Mora Castellanos, dictó la resolución número INAMU-RESOLUCIÓN PE-0069-2020 de las ocho horas del día cuatro de mayo del 2020, en orden al cobro de puntos de carrera profesional pagados de más a la funcionaria xxx.

Puntualmente, en su “Por Tanto” ordenó:

“Con base en los argumentos de hecho y derecho expuesto, la Presidencia Ejecutiva resuelve: 1.- Proceder con el cobro de la suma de ₡3.924.057.66 a la funcionaria xxx, cédula de identidad número xxx, por concepto de pago de más realizados en exceso, según detalle[2] (…) establecido por la Dirección Administrativa Financiera en resolución de las diez horas del tres de julio de dos mil diecinueve y oficio INAMU-DAF-DRH-0197-2020 de fecha 7 de abril de 2020, del Departamento de Recursos Humanos.

2.- El pago deberá ser realizado por la funcionaria xxx en un solo tracto. En caso de que no pueda realizar dicho pago en un solo tracto, podrá autorizar a que el mismo se realice en cuatro tractos mensuales, con rebajos en su salario en forma quincenal.

3.- En relación a cualquier arreglo de pago propuesto, debe tomar en consideración la funcionaria xxx lo dispuesto en el considerando sétimo de la presente resolución.

4.- De proceder con el pago o de aceptarse un arreglo de pago, una vez firme el mismo, se instruye al Departamento de Recursos Humanos a fin de que proceda a suspender el reconocimiento de los puntos de más ya señalados en esta resolución.

5.- El monto aquí ordenado deberá ser actualizado, tomando como referencia lo indicado en el oficio INAMU-DAF-DRH-0197-2020.

6.- En caso de que la funcionaria xxx, no realice el pago o la propuesta de arreglo no sea aprobada, se deberá iniciar el procedimiento administrativo ordinario, al tenor de lo dispuesto en el Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública.

Contra esta resolución cabrá recurso de reposición dentro de los tres días siguientes a su notificación, conforme con el artículo 346 de la Ley General de la Administración Pública.

Notifíquese. - Sra. xxx, Departamento de Recursos Humanos” (Ver las imágenes 133 a la 137, folios 26 al 28 del expediente administrativo)

CUARTO: La señora xxx, presentó a través de su representante legal, el escrito de fecha 12 de mayo del 2020, donde señaló que no realizaría pago alguno por los conceptos dichos, ni acepta ningún arreglo de pago, por lo que no autoriza ningún rebajo o deducción salarial por concepto de sumas giradas de más por supuesto exceso de reconocimiento de puntos de carrera profesional. Igualmente, solicita, se mantenga incólume el derecho adquirido sobre el reconocimiento y pago de los puntos de carrera profesional otorgado desde el año 2000 y no se suspenda dicho pago total o proporcionalmente, es decir, se le siga girando lo que ha venido percibiendo por ese plus, hasta tanto no exista un acto administrativo final o sentencia judicial que modifique o suprima el derecho adquirido. (Ver las imágenes 127 a la 131, folios 29 al 31 del expediente administrativo)

QUINTO: Por medio de la Resolución INAMU-RESOLUCIÓN PE-0084-2020, de las diez horas del día veintiuno del mes de mayo del año dos mil veinte, la Presidenta Ejecutiva del INAMU, señora Patricia Mora Castellanos, conoció el recurso de reposición interpuesto por la funcionaria xxx, contra la resolución PE-0069-2020 de las ocho horas del día cuatro de mayo del año dos mil veinte y resolvió: “De conformidad con los argumentos de hecho y derecho aquí expuestos, esta Presidencia Ejecutiva a partir de lo indicado en el Por Tanto 6 de la resolución PE-0069-2020 de las ocho horas del día cuatro de mayo del año dos mil veinte, procede a designar Alexander Fallas Hidalgo y Gerardo Mata Solano, ambos funcionarios de la Unidad de Asesoría Legal del INAMU como Órgano Director del Procedimiento Administrativo a fin de que al tenor de lo dispuesto en el Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública, instruyan el procedimiento ordinario contra la funcionaria xxx, en relación con los puntos recibidos de más por concepto de carrera profesional, según se desprende de la resolución de las diez horas del tres de julio de dos mil diecinueve, dictada por la Dirección Administrativa Financiera.

Se instruye al Departamento de Recursos Humanos a fin de que no suspenda el pago de los puntos que incluye la resolución de la Dirección Administrativa Financiera, así mismo, deberá realizar las actualizaciones que sean necesarias sobre el monto adeudado, todo a solicitud del Órgano Director aquí establecido.

NOTIFÍQUESE. -xxx. Departamento de Recursos Humanos.” (Ver las imágenes 125 a la 126, folio 32 frente y vuelto del expediente administrativo)

SEXTO: En el expediente administrativo de las imágenes 89 a la 124 consta el oficio INAMU-DAF-DRH-0292-2020 del 26 de mayo del 2020, mediante el cual los profesionales especialistas Luana Barquero Quesada y Adolfo Marín Zamora, le presentan al señor Nelson Sánchez Valverde, Jefe del Departamento de Recursos Humanos del INAMU, un informe de pagos de más y de menos por carrera profesional (Informe general de varios funcionarios del INAMU, entre los que destaca la señora xxx). (Ver los folios 33 vuelto al 50 del expediente administrativo)

Para el caso específico de la funcionaria xxx, se resume en el siguiente cuadro y se actualiza el monto pagado de más:

xxx, cédula de identidad número xxx	Políticas Públicas	Acción de Personal y otros Documentos	Situación en el 2018
En el año 2001 se reconocieron 12 puntos de Experiencia en Organismos Internacionales. Se debió reconocer 2 puntos por tiempo trabajado en FLACSO. La experiencia en UNFPA fueron 2 meses. En UNICEF no indica el tiempo laborado (folio 25) Art 12. Se demuestra por medio de certificaciones emitidas por la autoridad competente del organismo respectivo el tipo de trabajo y la duración de éste y que hubo una relación laboral directa. Dos puntos a partir del 1 de enero de 2001 en lugar de 12 puntos.	Rebajar 10 puntos de más por Experiencia en Organismos Internacionales desde el 01/01/2001.	A.P. INAMU-Mov. INM-505-2000 y constancias	No se modificó en el SARI. Por lo tanto, lo pagado de más está bien hasta el año 2020. A la fecha de la realización de este informe arroja un total por cobrar de 4.010.237,32 colones.
Desde el 1 de julio del 2000 se le reconoció 3 puntos y 0.5 de excedentes de publicaciones, cuando es 1 punto y 0.5 de excedente. O sea 2 puntos de más. Folios 18 al 18.	Rebajar 2 puntos desde el 01/07/2000. 01/07/2001.	A.P.INM-082-2000 Mov.320-00 y publicaciones.
Se le reconoció 1 punto por publicación de una comisión interinstitucional a partir del 01 de enero del 2002. No corresponde por ser parte de sus funciones	Rebajar 1 punto desde el 01/01/2002. 01/01/2001.	A.P. 055-02 Mov.INM-034-02

SÉPTIMO: Por medio de la resolución inicial de las diez horas y cuarenta y cinco minutos del día diecinueve del mes de junio del año dos mil veinte, el Órgano Director del Procedimiento Administrativo emitió el respectivo traslado de cargos, mediante el cual dispuso:

“El Órgano Director del Procedimiento Administrativo RESUELVE:

1.- Con la finalidad de brindarle el debido proceso contemplado en nuestra Constitución Política, se le cita para que comparezca a las nueve horas del día diecisiete de julio del año dos mil veinte, en condición de investigada, a fin de celebrar la audiencia respectiva, oír y recibir su prueba de descargo; además, de sus alegatos o razonamientos jurídicos o de hecho. Esta diligencia se llevará a cabo en la fecha y hora ya señaladas en la Sala Nº 1, ubicada en el primer piso del edificio principal de la Institución, en San Pedro de Montes de Oca, costado oeste del Mall San Pedro, Edificio Sigma. Para todos los efectos legales, la sede y el domicilio del Órgano Director, es la Unidad de Asesoría Legal y físicamente se encuentra en el edificio principal de la Institución, supra indicado, 3° piso.

2.- Poner a disposición de la funcionaria xxx, el expediente administrativo, el cual pueden consultar en la oficina sede del Órgano Director en el horario regular del Instituto Nacional de las Mujeres, sea de las 8:00 horas a las 16:00 horas. En caso de requerir copias, debe presentarse a la sede del Órgano Director antes de las 15:00 horas.

3.- Que dicho expediente consta un tomo con un total de dos tomos: Tomo I, 366 folios Expediente Administrativo "Ajuste de Carrera Profesional" y Tomo II, 47 folios Expediente Órgano Director.

4.- Se previene a la señora xxx, que debe ofrecer y presentar oportunamente toda prueba que considere pertinente y evacuarla en la comparecencia señalada anteriormente. Igualmente, se le previene señalar lugar, casa, oficina, fax o dirección electrónica, para recibir notificaciones en el momento en que se reciba esta resolución o posteriormente. En caso de no señalar lugar para recibir notificaciones, las resoluciones posteriores quedarán notificadas en el transcurso de veinticuatro horas después de dictadas. Se producirá igual consecuencia si el medio escogido imposibilitare la notificación, por causas ajenas al Órgano Director.

5.- La solicitud, por parte la señora xxx o su representante legal para la citación formal de un testigo, deberá realizarla ante este Órgano, con un plazo mínimo de ocho días hábiles previos a la fecha de la comparecencia.

6.- Se le recuerda a la señora xxx, su derecho de:

a) hacerse asesorar o patrocinar jurídicamente por un abogado y permanecer cuando comparezcan los testigos.

b) examinar, copiar o fotocopiar cualquier folio, pieza o documento del expediente de este procedimiento.

c) preguntar, durante la comparecencia por sí misma o a través su representante legal, lo que considere conveniente, siempre y cuando esté relacionado con este asunto.

d) remitir toda la documentación pertinente.

e) abstenerse de declarar, si lo considera oportuno.

7.- También se recuerda a la señora xxx que:

Es su obligación estar presente en la comparecencia a la que ha sido citada, haciéndose acompañar de su asesor legal, si lo considera oportuno. Y se le previene que en caso de que no se presentare, personalmente ni a través de representante legal, en la hora y fecha señalada, la comparecencia se llevará a cabo y se decidirá el caso en examen, con los elementos de juicio y probatorios existentes.

8.- Se informa a la señora xxx el derecho que tiene de hacer uso de los recursos ordinarios (revocatoria y apelación). Contra la presente resolución que inicia el Procedimiento Administrativo Ordinario, cabrá recurso de revocatoria, el cual deberá ser interpuesto en un plazo de veinticuatro horas, plazo contados a partir de la notificación del presente traslado de cargos. Contra lo resuelto por el Órgano Director, cabrá recurso de apelación, el cual se deberá interponer en un plazo de 3 días hábiles, plazo que corre a partir de la notificación de lo resuelto por Órgano Director una vez resuelto el recurso de revocatoria. Lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 342 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

9.- Con la finalidad de contar con la prueba necesaria para investigar la verdad real de los hechos, este Órgano Director cita, para que rindan testimonio a los funcionarios xxx y xxx.

NOTIFÍQUESE.- a la funcionaria xxx en Orotina, Coyolar, contiguo a la Escuela de Coyolar, Condominio Bosques del Sol, casa número 38.” (Ver las imágenes 83 a la 87, folios 51 al 53 del expediente administrativo)

El traslado de cargos le fue notificado personalmente a la señora xxx el día 19 de junio del 2020. (Ver el folio 54, imagen 81 del expediente administrativo)

OCTAVO: El día 22 de junio del 2020, la señora Karol Monge Molina, abogada de la funcionaria investigada xxx, recurrió el traslado de cargos y solicitó se acoja el recurso de revocatoria interpuesto contra la resolución dictada a las diez horas y cuarenta y cinco minutos del día diecinueve del mes de junio del año dos mil veinte y se declare su nulidad absoluta, se retrotraigan los procedimientos y se instaure el proceso que corresponde a derecho de acuerdo al ordenamiento jurídico costarricense. Además, solicitó el archivo inmediato del procedimiento y en el caso de no cogerse la revocatoria se eleve en apelación el asunto para que sea conocido por el superior correspondiente. (Ver las imágenes 69 a la 79, folios 55 al 60 del expediente administrativo)

NOVENO: El Órgano Director del Procedimiento Administrativo a las ocho horas y treinta minutos del día treinta del mes de junio del año dos mil veinte, conoció el recurso de revocatoria con apelación en subsidio y nulidad concomitante, contra la Resolución de las diez horas y cuarenta y cinco minutos del día diecinueve del mes de junio de dos mil veinte. En esta ocasión se rechazó el recurso de revocatoria y se dispuso que los argumentos desarrollados por la recurrente, serían analizados por el Órgano Director en la recomendación que emitiera a la Presidencia Ejecutiva.

Bajo esa inteligencia, se remitió la apelación y la nulidad a la Presidencia Ejecutiva del Instituto Nacional de las Mujeres para lo de su cargo. Resolución que le fue notificada a la recurrente el 30 de junio del 2020 al medio señalado. (Ver las imágenes 65 a la 68 y 63, folios 61 vuelto al 63 del expediente administrativo)

DÉCIMO: Mediante la resolución número INAMU-RESOLUCIÓN PE-0129-2020, la Presidenta Ejecutiva a las once horas del día veintiocho de julio de dos mil veinte, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Licda. Karol Monge Molina en su condición de Apoderada Especial Administrativa de la señora xxx y ordenó al Órgano Director continuar con el procedimiento instaurado. Resolución que le fue notificada a la recurrente el 01 de julio del 2020 al medio señalado. (Ver las imágenes 57 a la 61, folios 64 al 66 del expediente administrativo)

UNDÉCIMO: La audiencia oral y privada fue reprogramada para el 25 de agosto del 2020 a las 09:00 horas, según se dispuso mediante la resolución de las once horas y cuarenta y seis minutos del tres de agosto del 2020. (Ver las imágenes 51 y 52, folio 69 frente y vuelto del expediente administrativo)

DÉCIMO SEGUNDO: Por medio de la resolución de las once horas y treinta y cinco minutos del día veinticinco del mes de agosto del año dos mil veinte, el Órgano Director, en la audiencia oral y privada, ante la gestión de la investigada, ordenó al Departamento de Recursos Humanos del INAMU, que ampliara lo indicado en los estudios INM-082-2000 del 6 de julio del año 2000, INMU-505-2000 del 11 de diciembre de 2000 y INM-034-02 de fecha 19 de febrero del año 2002, de conformidad con el siguiente detalle:

1) ¿Cuáles son las publicaciones que le fueron reconocidas a la señora xxx y que no le correspondían?

2) ¿Cuáles fueron los trabajos en organismos internacionales donde laboró la señora xxx y que no le correspondían?

En ambos casos, solicitó que se indicara cuántos son los puntos de más que le fueron reconocidos, sea por publicaciones y por trabajo en organismos internacionales, las razones por las cuales dichos puntos no podían ser reconocidos y la normativa aplicable para el caso, así como cualquier otra información adicional que se considerara necesaria para tener claro la acreditación de puntos de más a la señora xxx. (Ver las imágenes 45 y 46, folio 72 frente y vuelto del expediente administrativo)

DÉCIMO TERCERO: El 26 de agosto del 2020, a través del oficio INAMU-DAF-DRH-500-2020, el señor Nelson Sánchez Valverde, atendió la ampliación de información solicitada por el Órgano Director para el presente caso. Información que fue puesta en conocimiento de la investigada por medio de la resolución de las diez horas y treinta y cinco minutos del día tres del mes de setiembre del año dos mil veinte. (Ver las imágenes 41 a la 44, folios 74 y 75 del expediente administrativo)

DÉCIMO CUARTO: El 24 de setiembre del 2020, al ser las 09:05 horas, se realizó la audiencia oral y privada, en la sede del Órgano Director, según consta en el acta levantada al efecto. En esa oportunidad se recibió el testimonio del señor Marín Zamora únicamente y se otorgó un plazo de tres días para que se emitieran las conclusiones por escrito. (Ver las imágenes 39 y 40, folio 76 frente y vuelto del expediente administrativo)

DÉCIMO QUINTO: En fecha 28 de setiembre del 2020, la investigada, por medio de su representante legal, rinde sus conclusiones de forma escrita y solicita que se declare la nulidad absoluta del “procedimiento disciplinario Nº OD-001-2020”. Por el fondo, pide que se declare que su representada “no ha incurrido en falta alguna” y se archive este asunto. (Ver las imágenes 21 a la 38, folios 77 vuelto al 85 del expediente administrativo)

Igualmente, consta en el expediente administrativo las palabras de la investigada, las cuales fueron remitidas vía correo electrónico al Órgano Director y rolan del folio 86 al 88, imágenes 15 a la 19.

DÉCIMO SEXTO: El Órgano Director emitió el informe final (Acto final) a las nueve horas y treinta minutos del día dieciséis del mes de octubre del año dos mil veinte, donde se concluyó y recomendó a la señora Presidenta Ejecutiva del INAMU lo siguiente:

“Revisada que fue toda la prueba tanto documental como testimonial y establecidos los hechos probados y no probados, considera este Órgano Director que existen elementos de orden jurídico que sustentan la solicitud a la Procuraduría General de la República a fin de que en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública se declare la nulidad absoluta evidente y manifiesta de los siguientes actos:

1. El oficio número INM-082-2000 y la acción de personal INAMU-320-00, que reconocieron 3 puntos, más 0.5 puntos de excedentes por publicaciones a la funcionaria xxx, cuando lo correcto era 1,05 puntos.

2. El oficio número INM-505-2000 y la acción de personal INAMU-508-00, que reconocieron 12 puntos de carrera profesional por experiencia profesional en organismos internacionales a la funcionaria xxx, cuando lo correcto eran únicamente 2 puntos.

3. El oficio número INM-034-02 y la acción de personal 055-022, que reconoció de manera errónea 1 punto de carrera profesional por publicaciones.

RECOMENDACIONES

Con fundamento en los hechos señalados anteriormente, prueba documental y declaración recibida en la audiencia oral, así como, lo establecido en los artículos 11, 169 a 174 de la Ley General de la Administración Pública, el Órgano Director del Procedimiento Administrativo recomienda se proceda a solicitar a la Procuraduría General de la República el dictamen vinculante sobre la declaratoria de la nulidad absoluta evidente y manifiesta de los actos administrativos que otorgaron de manera errónea 13 puntos de carrera profesional a la funcionaria xxx.

De esta manera, este Órgano Director rinde el informe final solicitado, de acuerdo con el artículo 319 de la Ley General de Administración Pública. Junto con la resolución se hace entrega del expediente administrativo que consta de ochenta y ocho folios y un disco compacto con la grabación de la audiencia.” (Ver las imágenes 3 a la 14, folios 89 vuelto al 94 del expediente administrativo)

II.- SObre la potestad de la administración pública de anular un acto declarativo de derechos en vía administrativa:

En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados. En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos, no van a ser modificados ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración. Esa excepción está contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que aquél presente una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta.

En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino solo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (Al respecto, pueden consultarse nuestros dictámenes C-200-83 del 21 de junio de 1983; C-062-88 del 4 de abril de 1988; C-165-93 del 10 de diciembre de 1993; C-012-1999 del 12 de enero de 1999; C-183-2004 del 8 de junio de 2004; C-346-2009 del 17 de diciembre de 2009; C-025-2011 del 7 de febrero de 2011; C-013-2013 del 30 de enero de 2013; C-010-2015 del 3 de febrero de 2015, el C-033-2017 del 16 de febrero de 2017, y el C-158-2017 del 5 de julio de 2017, los cuales constan en nuestra base de datos, a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica http://www.pgrweb.go.cr/scij/).

Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que, de previo a la declaratoria de nulidad, debía obtenerse un dictamen de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que el asunto versase sobre actos directamente relacionados con el proceso presupuestario o sobre contratación administrativa) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar. Ese dictamen debe solicitarse luego de tramitado todo el procedimiento administrativo por parte del órgano director y antes del dictado del acto final por parte del órgano decisor.

Otro de los mecanismos utilizados por el legislador para evitar el uso abusivo de la potestad de anulación en vía administrativa de un acto declarativo de derechos, es el de encomendar la iniciativa para su ejercicio sólo a ciertos órganos administrativos de alto nivel jerárquico, según puede comprobarse de la lectura del propio artículo 173 mencionado.

Así las cosas, la intervención en estos casos de la Procuraduría (o de la Contraloría según corresponda) cumple una doble función, que consiste, por una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo previo haya respetado el debido proceso y el derecho de defensa del administrado; y, por otra, en acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta. Se trata de un criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a esta última y al administrado, sobre el ajuste a Derecho del ejercicio de la potestad de autotutela administrativa.

Ahora bien, sobre esta excepción al principio de intangibilidad de los actos propios contenida en el artículo 173 mencionado, que permite a la Administración anular ese tipo de actos sin recurrir al proceso judicial de lesividad, la Sala Constitucional ha expuesto:

“…a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido confiriendo derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos, con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración, al emitir un acto y con posterioridad al emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido, sea por error o por cualquier otro motivo. Ello implica que la única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado, o bien, en nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen de la Contraloría General de la República y de la Procuraduría General de la República (como una garantía más en favor del administrado) y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, las ha omitido del todo o en parte, como se evidencia en el presente caso, el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad la invalidez del acto.” (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto No. 897-1998 de las 17:15 horas del 11 de febrero de 1998).

Además, de los artículos 296 de la LGAP y 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley No. 8508 de 28 de abril de 2006) se extrae que otro de los requisitos formales para el ejercicio de esta potestad anulatoria es conformar un expediente documental, identificado, completo, foliado y ordenado cronológicamente, en el que consten todas las actuaciones de la Administración durante el procedimiento, que permita el estudio y análisis de lo acontecido por parte de los particulares interesados y de este órgano asesor.

En suma, después de que el órgano director culmina la tramitación del procedimiento, debe remitir el informe que corresponda al órgano decisor, para que éste, de previo a dictar el acto final, solicite a la Procuraduría o a la Contraloría el criterio favorable sobre la nulidad evidente y manifiesta. Una vez que el órgano decisor cuenta con ese dictamen obligatorio y vinculante, procede a emitir el acto final del procedimiento.

Por último, otro punto que no debe dejarse de lado es que para el ejercicio de la potestad anulatoria existe un plazo de caducidad de un año contado a partir de la adopción del acto que se pretende anular -salvo que sus efectos perduren-, pues así lo dispone el inciso 4) del artículo 173 comentado.

De lo expuesto es claro que la nulidad absoluta, evidente y manifiesta en vía administrativa, así como la vía contencioso-administrativa en sede jurisdiccional en el caso del proceso de lesividad, son exclusivas para la revisión de la legalidad o ilegalidad de los actos propios de la Administración Pública.

III.- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO. SOBRE los vicios del procedimiento:

En primer orden, debe advertirse que el dictamen de esta Institución exigido por el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, es un acto preparatorio que -junto con otros más- servirán para conformar la decisión del acto final.

Sin embargo, y de acuerdo al artículo 3 inciso ch) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se dispone que una atribución de esta Procuraduría es:

"(...)

ch) Poner en conocimiento de los jerarcas respectivos de la Administración Pública - haciendo las recomendaciones que estime convenientes- cualquier incorrección de los servidores públicos que encontrare en los procedimientos jurídico-administrativos, lo cual se hará por medio del Procurador General o del Procurador General Adjunto.

(...)"

Partiendo de la mencionada atribución que la ley otorga a esta Procuraduría y de su jurisprudencia administrativa (la cual según lo dispone el numeral 7 de la Ley General de la Administración Pública integra el ordenamiento administrativo) es necesario señalar algunos vicios del procedimiento que han sido detectados por este órgano.

Es así como, del estudio del expediente administrativo remitido al efecto se evidencia que incumple gravemente con aspectos formales elementales, tales como:

1.- El expediente administrativo aportado ante esta Procuraduría General, no se encuentra debidamente certificado y de su estudio se evidencia que fue remitido de forma incompleta, toda vez que según lo afirma la señora Presidenta Ejecutiva del INAMU, se encuentra conformado por 88 folios. (Ver el oficio INAMU-PE-0676-2020, fechado el 27 de octubre del 2020)

No obstante, de una revisión minuciosa de la documentación presentada se logró determinar que según se detalló en el Traslado de Cargos de las diez horas y cuarenta y cinco minutos del diecinueve de junio del dos mil veinte, se le informó a la señora xxx, en aquella oportunidad, que dicho expediente constaba de “un total de dos tomos: Tomo I, 366 folios Expediente Administrativo "Ajuste de Carrera Profesional" y Tomo II, 47 folios Expediente Órgano Director.” Traslado que le fue notificado a dicha funcionaria el 19 de junio del 2020. (Ver las imágenes 81 a la 87, folios 51 al 54 del expediente administrativo aportado junto con esta gestión)

Aunado a lo anterior, se evidencia que tampoco se remitió el audio de las audiencias orales y privadas celebradas tanto el 25 de agosto como el 24 de setiembre del 2020, a pesar de que junto con el informe final del Órgano Director de las nueve horas y treinta minutos del dieciséis de octubre del dos mil veinte (titulado acto final), se hace referencia a un disco compacto con la respectiva grabación. (Ver las imágenes de la 3 a la 14 y 39 a la 40, folios 89 al 94 y 76 frente y vuelto del expediente administrativo)

Finalmente, junto con esta gestión se constata que el expediente administrativo presentado consta de 186 imágenes y 94 folios. Empero, cabe precisar que existen 9 imágenes en blanco[3] y que el expediente se encuentra foliado únicamente en el frente de cada página.

Todo lo anterior, genera inseguridad jurídica para las partes, e impide a esta Procuraduría emitir un dictamen favorable o desfavorable, toda vez que no se puede analizar la totalidad de las piezas del expediente conformado al efecto para acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta.

En todo caso, desde ya se recomienda a la Administración analice minuciosamente si la nulidad absoluta supuestamente detectada reúne los requisitos de evidente y manifiesta, ello en virtud de lo detallado en los informes que consta en los antecedentes y la solicitud de ampliación gestionada por el propio Órgano Director.

2. De un estudio del contenido del traslado de cargos, emitido a las diez horas y cuarenta y cinco minutos del día diecinueve del mes de junio del año dos mil veinte, el Órgano Director del Procedimiento Administrativo, en ningún momento intimó o informó a la señora xxx que la intención del procedimiento administrativo iniciado era declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta de los siguientes actos administrativos:

“

3. El oficio número INM-034-02 y la acción de personal 055-022, que reconoció de manera errónea 1 punto de carrera profesional por publicaciones.”

Obsérvese que de un análisis del contenido de las piezas aportadas por el INAMU se evidencia que el procedimiento inicia como una gestión de cobro de sumas pagadas de más y con una invitación a la funcionaria para su devolución de forma voluntaria; no obstante ante su negativa se nombra un Órgano Director y se dicta el traslado de cargos, mediante el cual en su Considerando Tercero se señala que, “corresponde a la Institución iniciar el procedimiento ordinario establecido en la Ley General de la Administración Pública, siendo necesario comunicar a la señora xxx[4], que dicho procedimiento tomara en consideración lo establecido en los artículos siguientes:” y cita los ordinales 214, 216.1, 217, 218, en concordancia con los artículos 309, 312 inciso 2 y 3, 239, 248, 250, 311, 275 y 308, todos de la Ley General de la Administración Pública.

Si bien es cierto, en el Considerando Segundo se acotó: “Que tal y como se ha señalado en los resultandos, a la funcionaria xxx se le ha reconocido de más puntos por carrera profesional, lo anterior a partir del informe elaborado por la Auditoría Interna del INAMU informe de Control Interno número AL-lnf-046-2017 y lo consignado en las resoluciones Resolución DAF-040-06-2018 de las diez horas del tres de julio de dos mil diecinueve, dictada por la Dirección Administrativa Financiera y Resolución INAMU-RESOLUCIÓN-PE-69-2020 y Resolución INAMU-RESOLUCIÓN-PE-0084-2020, dictada por la Presidencia Ejecutiva del INAMU”, en ningún momento se le intimó que la intención del procedimiento administrativo iniciado era para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los citados actos administrativos.

Debe tomarse en cuenta, que la forma de manifestación de voluntad de la Administración es a través de actos administrativos. Así, cuando exista un acto administrativo declaratorio de derechos, el cual, en criterio de la Administración, faculta un pago indebido para un funcionario, deberá seguir el procedimiento administrativo ordinario, como paso previo a declarar su nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, o bien, declararlo lesivo, en aplicación de lo dispuesto en los numerales 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo, tal y como ha venido señalando nuestra jurisprudencia y la Sala Constitucional, en respeto al principio de la irrevocabilidad de los actos propios.

Además, se observa que fue hasta el dictado del informe final que el Órgano Director concluye que se deben declarar nulos de forma absoluta, evidente y manifiesta los actos administrativos allí citados. Incluso es en dicho informe que aclara a la investigada que “no se está ante un procedimiento sancionatorio o disciplinario, ni se está imputando alguna falta a la funcionaria xxx, sino que el presente procedimiento pretende establecer la nulidad evidente y manifiesta del acto administrativo declaratorio de derechos. Esos derechos fueron otorgados de manera ilegal a la accionada, por lo que su patrimonio se ha incrementado de manera injusta en contra de la hacienda pública, por lo que es deber de la Administración recuperar las sumas pagadas de más”; los cuales nunca precisó en el traslado de cargos.

Aunado a lo anterior, a nuestro juicio, el objeto del procedimiento administrativo citado en el informe final del Órgano Director es incongruente con el resto de lo analizado en la resolución final y lo dispuesto en el traslado de cargos, pues se consigna como tal: “I. SOBRE EL OBJETO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: Determinar la verdad real de los hechos intimados a la funcionaria xxx por los siguientes hechos: a. Que a la funcionaria xxx se le ha reconocido puntos de más por concepto de carrera profesional, lo anterior a partir del informe elaborado por la Auditoría Interna del INAMU informe de Control Interno número AL-lnf-046-2017 y lo consignado en las resoluciones Resolución DAF-040-06-2018 de las diez horas del tres de julio de dos mil diecinueve, dictada por la Dirección Administrativa Financiera y Resolución INAMURESOLUCIÓN-PE-69-2020 y Resolución INAMU-RESOLUCIÓN-PE-0084-2020, dictada por la Presidencia Ejecutiva del INAMU y por el oficio INAMU-DAF-DRH-500-2020 del Departamento de Recursos Humanos”.

Ergo, en ningún momento el objeto del procedimiento fue declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos descritos en el apartado de conclusiones del informe final.

Lo acontecido en este procedimiento administrativo es absolutamente inaceptable, en orden al respeto al debido proceso y derecho de defensa que debe otorgársele a cualquier investigado y acarrea la nulidad absoluta de todo lo actuado.

3.- En otro orden de ideas, y no por ello menos importante, se debe advertir que la intervención previa y obligatoria de este órgano asesor como contralor de legalidad, debe ser formalmente requerida por la señora Presidenta Ejecutiva del INAMU (en su condición de jerarca máximo y órgano decisor), antes de emitir su criterio concreto, pero posterior a la instrucción de un procedimiento ordinario en los términos del numeral 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

Es decir, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, puede rendir el informe respectivo y comunicarlo así al órgano decisor con competencia para dictar el acto final (órgano superior supremo de la jerarquía administrativa, según dispone expresamente el art. 173.2 LGAP); esto con la finalidad exclusiva de que sea éste el que previo a dictar el acto final correspondiente, tome la decisión respectiva para la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda, sin que aún se haya externado y conformado formal y específicamente la voluntad administrativa en relación con la declaratoria de nulidad consultada, pues no será sino con la emisión del dictamen favorable que, posteriormente, el órgano decisor proceda, efectivamente, a tomar la decisión final; misma que deberá ser comunicada al administrado que tuvo la condición de parte durante la tramitación del procedimiento. Ese procedimiento, por lo que indica el inciso 5) del ordinal 173 de la LGAP, deviene de absoluta e imperativa observancia, pues lo contrario, acarrea la nulidad absoluta de lo que se decida. (dictámenes C-432-2007 de 3 de diciembre de 2007, C-165-2008 de 14 de Mayo de 2008, C-176-2008 de 23 de mayo de 2008, C-224-2008 de 26 de Junio de 2008, C-361-2008 de 6 octubre de 2008, C-233-2009 de 26 de agosto de 2009, C-307-2009 de 2 de noviembre de 2009, C-158-2010 de 5 de agosto de 2010, C-041-2013 de 12 de marzo de 2013 y C-376-2020 del 23 de setiembre del 2020)

En este asunto, la señora Patricia Mora Castellanos, sin contar previamente con el dictamen vinculante y preceptivo de esta Procuraduría General, en su condición de órgano jerárquico superior de esa cartera y órgano decisor en este asunto –arts. 28.1 y 173.2 de la LGAP-, externó expresamente su criterio, a modo de manifestación de voluntad administrativa libre y consciente –art. 130.1 Ibídem.-, específicamente con relación al tipo o grado de invalidez que vicia los actos administrativos señalados por el Órgano Director en su informe final y cuya anulación administrativa se pretende. Concretamente, en el oficio INAMU-PE-0676-2020, fechado el 27 de octubre del 2020, concluyó:

“Una vez instruido el procedimiento correspondiente y realizada cada una de las etapas previstas en la citada Ley, mediante resolución de las nueve horas y treinta minutos del día dieciséis del mes de octubre del año dos mil veinte, el Órgano Director del Procedimiento administrativo, emite la recomendación correspondiente, en la cual se indica:

"Con fundamento en los hechos señalados anteriormente, prueba documental y declaración recibida en la audiencia oral, así como, lo establecido en los artículos 11, 169 a 174 de la Ley General de la Administración Pública, el Órgano Director del Procedimiento Administrativo recomienda se proceda a solicitar a la Procuraduría General de la-República el dictamen vinculante sobre la declaratoria de la nulidad absoluta evidente y manifiesta de los actos administrativos que otorgaron de manera errónea 13 puntos de carrera profesional a la funcionaria xxx".

La citada recomendación es compartida por esta Presidencia, razón por la cual se solicita a la Procuraduría General de la República, el criterio vinculante previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.” (El destacado no pertenece al original)

Ergo, con lo anterior adelanta indebidamente criterio al efecto, avalando las recomendaciones del órgano director, sin contar de previo con el dictamen favorable de este órgano Procurador. Todo lo cual acarrea la nulidad absoluta de la actuación administrativa así efectuada -art. 173 incisos 1 y 5 de la LGAP-.

Tome en cuenta la señora Presidenta Ejecutiva del INAMU para futuras gestiones de esta naturaleza que, cuando la ley establece trámites y formalidades que deben cumplirse antes de emitir la voluntad administrativa, su incumplimiento vicia dicha voluntad, pues aquéllos son parte fundamental de la válida preparación de la voluntad administrativa, como garantía del ciudadano y del debido proceso sustantivo. (Dictamen C-376-2020 del 23 de setiembre del 2020)

IV.-CONCLUSIÓN:

De acuerdo con lo expuesto, esta Procuraduría General devuelve, sin el dictamen afirmativo solicitado, la gestión tendente a declarar la nulidad administrativa de “los actos administrativos que otorgaron de manera errónea 13 puntos de carrera profesional a la funcionaria xxx“, ya que se han omitido formalidades sustanciales legalmente previstas que vician lo actuado.

Cordialmente,

Yansi Arias Valverde

Procuradora Adjunta

Área de la Función Pública

YAV/SGG

[1] Ver el oficio n° INAMU-PE-0676-2020, fechado el 27 de octubre del 2020: “Se adjunta copia del expediente administrativo levantado al efecto, el cual consta de ochenta y ocho folios.”

[2] Ver el detalle transcrito en el antecedente primero de este dictamen.

[3] Ver las imágenes: 20, 56, 62, 64, 80, 82, 88, 132 y 138.

[4] Incluso se hace referencia a los apellidos de otra persona que no concuerdan con los de la señora xxx