Dictamen : 475 - del 14/12/2020

14 de diciembre del 2020

C-475-2020

 

Señora

Andrea Centeno Rodríguez

Presidenta Ejecutiva

Junta de Administración Portuaria y de

Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio número PEL-592-2019 de fecha 19 de noviembre del 2019, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con las siguientes interrogantes:

 

“1. ACUERDO CUATRO: La Presidencia Ejecutiva consultará a la Procuraduría General de la República si el fuero sindical aplica a las personas contempladas en el artículo 116 de la Convención Colectiva teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 115 de la misma. De ser así, si los dirigentes sindicales y las personas contempladas en esos artículos decidan no acogerse a las opciones que da la Ley #9764 dentro del plazo del mes que contempla esta ley podrían hacerlo fuera del plazo que da la ley 9764 en el Transitorio II.

2. ACUERDO CINCO: La Presidencia Ejecutiva consultará a la Procuraduría General de la Republica ¿si las personas que se encuentran con una incapacidad, pueden, en razón de su situación, acogerse a los beneficios de la Ley 9764 fuera del plazo del mes que otorga el Transitorio ll de dicha Ley?

3. ACUERDO SEIS: La Presidencia Ejecutiva consultará a la Procuraduría General de la República y a MIDEPLAN si en el marco de la aplicación la (sic) ley #9764 la Administración debe pagar los extremos por preaviso.

4. ACUERDO SIETE: La Presidencia Ejecutiva consultará a la Procuraduría General de la República y a MIDEPLAN si en el caso de los traslados horizontales que se den dentro del marco de la Ley #9764 debe indemnizarse o compensarse el cambio de remuneración debido a un posible ius variandi”.

I.- SOBRE LOS ANTECEDENTES:

 

En cumplimiento de lo dispuesto en el ordinal 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la presente consulta se acompaña del criterio jurídico del licenciado Christian Soto García, en su condición de asesor legal de JAPDEVA el cual, luego de analizar los artículos 86, 89, 115 y 116 de la Convención Colectiva suscrita entre JAPDEVA y SINTRAJAP, artículos 1, 2, 3, 4, 8 y Transitorio II de la Ley N° 9764, artículos 153, 28, 85 inciso e) y 32 del Código de Trabajo, el Decreto Ejecutivo 22317-MP-H-MIDEPLAN del 1 de julio de 1993, la circular STAP-880-94 emitida por la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, los dictámenes C-017-2018 del 25 de enero del 2018, C-257-2019[1] del 09 de setiembre del 2019 y C-478-2014 del 19 de diciembre del 2014, las resoluciones 2019018505 de las 11:45 horas del 24 de setiembre del 2019, 3064-2005 de las 09:31 horas del 18 de marzo del 2005 y 2005-16502 de las 19:53 horas del 29 de noviembre del 2005 emitidas por la Sala Constitucional, la resolución 143-2011-VI de las 08:00 horas del 21 de junio del 2011 emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda y las resoluciones 162-97 de las 09:30 horas del 1 de agosto de 1997, 00261-2010 de las 09:45 horas del 19 de febrero del 2010 y 2002-00492 de las 10:00 horas del 4 de octubre del 2002 dictadas por la Sala Segunda, concluye:

 

       “(…)

 

Ø El Transitorio II de la Ley 9764 no limita o constriña (sic) el fuero sindical y el ejercicio de la libertad sindical, ni mucho menos se trate de una disposición desmedida, y fuera de márgenes de razonabilidad.

 

Ø La Junta de Relaciones Laborales está creada en el numeral 86 de la Convención Colectiva para atender los problemas “laborales disciplinarios” que se presenten en la Institución.

 

Ø La Ley N° 9764 es norma especial y posterior a la Convención Colectiva y por ende prevalece la Ley sobre el convenio colectivo en virtud del Principio de Jerarquía Normativa.

 

Ø La persona trabajadora que se encuentre incapacitada puede o no acogerse a uno de los beneficios dispuestos por la Ley N° 9764 en el plazo dispuesto en el Transitorio II de la misma.

 

Ø La persona trabajadora que se acoja a la prejubilación no tiene derecho al preaviso ya que el rompimiento de la relación laboral, en estos casos, es unilateral y voluntario por parte del funcionario debido al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 8 de la Ley N° 9764.

 

Ø La persona trabajadora que opte por el incentivo adicional al tratarse de una renuncia unilateral y voluntaria no constituye una obligación para la Administración el dar o cancelar el preaviso.

 

Ø El traslado horizontal voluntario no implica indemnización alguna ante un cambio en la remuneración del servidor”.

En este contexto, abordaremos las consultas planteadas.

II.- Sobre lo consultado:

 

A manera de preámbulo, es menester indicar que la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA) fue creada mediante la Ley N° 3091 del 18 de febrero de 1963 y sus reformas[2], al disponer en su artículo 1 lo siguiente:

 

“Artículo 1°- Se crea la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica, en adelante denominada Japdeva, como ente autónomo del Estado, con carácter de empresa de utilidad pública, que asumirá las prerrogativas y funciones de Autoridad Portuaria; se encargará de construir, administrar, operar, subcontratar, concesionar y realizar cualquier otro mecanismo financiero que la normativa nacional permita, para desarrollar los servicios portuarios, su propia gestión administrativa y las inversiones, construcciones y mejoras, en los puertos marítimos y fluviales de la Vertiente Atlántica, con la salvedad de los que operen al amparo del inciso h) del artículo 6° de esta ley.

 

Administrará y coordinará con cualquier órgano de la Administración Pública, centralizada o descentralizada, para la canalización del Atlántico y las tierras y bienes que esta misma ley le otorga.

 

(Así reformado por el artículo 18 de la ley N° 9764 del 15 de octubre del 2019, "Transformación de la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica de Costa Rica (JAPDEVA)")”.

 

Ahora bien, según la jurisprudencia administrativa de este Órgano Consultivo, en JAPDEVA opera una dualidad en lo que respecta a las relaciones de servicio, dado que a un grupo de servidores les es aplicado el derecho laboral común, mientras que otro sector es regido por el derecho público. Ergo, existe en dicho ente un régimen de empleo de naturaleza mixta. (Al respecto véanse los dictámenes C-369-2014 del 31 de octubre del 2014 y C-50-2015 del 6 de marzo del 2015)

 

Concretamente, sobre la naturaleza jurídica de JAPDEVA y su régimen laboral la Sala Constitucional se ha referido en los siguientes términos:

 

“(…) este tipo de organización también es conocida doctrinariamente como una empresa pública-ente público; lo anterior por cuanto fue creada para desarrollar una actividad mercantil y comercial bajo la veste de una organización de Derecho Público y en consecuencia su régimen jurídico es mixto. Es decir, todos aquellos aspectos relacionados a la organización y el ejercicio de ciertas potestades o competencias eminentemente administrativas, se rigen por el Derecho administrativo y en lo relativo a la actividad empresarial por el Derecho privado. Sobre este particular, el artículo 3°, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública establece que “El derecho público regulará la organización y actividad de los entes públicos, salvo norma expresa en contrario”, por su parte, el párrafo 2° dispone que “El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro pueden estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes”. Se trata, como se ve, de supuestos en que los entes públicos ejercitan una capacidad de Derecho público y otra de Derecho privado (artículo 1° de la Ley General de la Administración Pública).

 

Por su parte, la Procuraduría General de la República ha sido clara en señalar, en el caso de Japdeva, que la generalidad del personal a su servicio no ostenta la condición de servidores públicos porque no realizan gestión pública, con excepción de los representantes patronales. Concluye que entonces que en su gran mayoría, su régimen laboral se rige por el derecho privado con excepción de los llamados puestos gerenciales y de fiscalización superior que sí son considerados servidores públicos.

 

(…)

 

Lo resuelto por la Sala permite hacer una diferenciación entre el régimen de empleo público y el privado de la Administración. En el primero, imperan figuras como regímenes estatutarios (artículo 191 de la Carta Magna), derecho de estabilidad plena (en propietarios) o relativa (en servidoras o servidores interinos), derecho de reinstalación (que es solo excepcional en el régimen privado), entre otras manifestaciones que no concurren en el segundo y que permiten deslindar ambos marcos. Si bien dentro del empleo privado de una empresa pública-ente pública, cuyos trabajadores no participen de la gestión pública, según lo ordena el inciso 3 del citado mandato 112 ibídem, pueden operar por integración principios del derecho público para garantizar "la legalidad y moral administrativas", tal complementariedad no hace que esas relaciones sean propias del empleo público, pues es claro que siguen siendo de otra naturaleza moral. Todo lo cual viene a reforzar la existencia de un régimen de empleo de naturaleza mixta.” (Ver sentencia de la Sala Constitucional Nº 2019-018505 de las once horas y cuarenta y cinco minutos de veinticuatro de setiembre de dos mil diecinueve)

 

Por su parte, la Ley N° 9764 “Transforma la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica de Costa Rica (JAPDEVA)”, en su numeral 1 señala que JAPDEVA deberá implementar su reorganización administrativa, financiera y operativa para asegurar su equilibrio financiero, su sostenibilidad y el cumplimiento de sus objetivos.

 

Dicha ley se encuentra compuesta por tres capítulos y cinco normas transitorias. El primer capítulo se denomina “Transformación de Japdeva”, el segundo “Régimen Prejubilatorio” y el tercero “Reformas de otras leyes”.

 

Bajo esta inteligencia, ante la citada reorganización se establecen las siguientes tres opciones a elegir por las personas trabajadoras de JAPDEVA: el traslado horizontal, el cese (con incentivo adicional) o la prejubilación, según lo disponen los artículos 3, 4 y 8 de la referida ley:

 

“Artículo 3.- Traslados horizontales

 

Las personas trabajadoras de Japdeva que voluntariamente lo deseen, podrán solicitar su traslado horizontal a instituciones de la Administración central o descentralizada.

 

Podrá acogerse al traslado horizontal cualquier persona trabajadora de Japdeva, nombrada de manera interina o en propiedad. Dichos traslados estarán supeditados al aval de la institución receptora.

 

El principio de idoneidad se garantizará mediante un proceso expedito no mayor a tres meses, de conformidad con los mecanismos y procedimientos establecidos en cada régimen de reclutamiento.

 

Para el traslado horizontal no podrá exigirse el requisito de años de servicios ininterrumpidos con la Administración Pública.

 

En caso de que por causas ajenas a la persona trabajadora que haya optado por un traslado horizontal, este no se concrete, la persona trabajadora tendrá derecho a lo dispuesto en el artículo 4 de la presente ley.

 

Artículo 4.- Incentivo adicional por transformación institucional

 

Las personas trabajadoras de Japdeva, que opten por el cese de sus funciones, obtendrán un incentivo adicional al pago de sus prestaciones y se regirá por los siguientes parámetros:

 

a) Se reconocerá el auxilio de cesantía, proporcional a los años de servicio laborados en la institución, de forma continua e ininterrumpida, hasta un máximo de doce años.

 

b) Se otorgará un incentivo adicional de ocho mensualidades del salario promedio de los últimos seis meses efectivamente laborados, a quienes tuviesen un salario bruto mensual inferior al millón de colones (₡1 000 000,00). A aquellas personas trabajadoras que tuviesen un salario bruto mensual igual o superior al millón de colones (₡1 000 000,00), se les otorgará un incentivo adicional de cuatro mensualidades del salario promedio de los últimos seis meses efectivamente laborados.

 

c) Las personas trabajadoras que reciban este incentivo adicional no podrán acogerse al derecho dispuesto en el capítulo II de la presente ley.

 

d) Las personas trabajadoras que se acojan a lo dispuesto en este artículo no podrán ocupar puesto alguno en la Administración Pública, por un plazo de doce meses contado a partir del cese.

 

Artículo 8.- Prejubilación

 

Se crea un Régimen de Prejubilación con cargo al presupuesto nacional, al cual tendrán derecho las personas trabajadoras de Japdeva cesadas a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, que cumplan con todos los siguientes requisitos:

 

a) Tener cincuenta y cinco años de edad o más al momento de la entrada en vigencia de la presente ley.

 

b) Contar con un mínimo de veinticinco años cotizados para el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte (IVM) de la Caja Costarricense de Seguro Social o cualquier otro régimen de pensiones autorizado en el país.

 

c) No haberse acogido a lo establecido en los artículos 3 y 4 de la presente ley.

 

d) No reinsertarse laboralmente de conformidad con el artículo 9 de la presente ley.

 

e) Aceptar por escrito, debidamente firmado, acogerse a la prejubilación, manteniendo el derecho a recibir su liquidación de sus prestaciones con responsabilidad patronal.

 

Este Régimen no se considerará jubilación anticipada ni creará derechos sobre el Régimen de Invalidez Vejez y Muerte (IVM), ni sobre ningún otro régimen de pensiones autorizado en el país”.

       Dichas opciones, deberán ser elegidas por los trabajadores en el plazo de un mes, contabilizado a partir de la publicación de la ley, según lo establece el Transitorio II al señalar:

 

“Transitorio II.- A partir de la publicación de la presente ley, las personas trabajadoras tendrán un término de un mes para escoger y solicitar, formalmente, una de las modalidades señaladas en los artículos 3, 4 u 8 de esta ley. Vencido este plazo, Japdeva quedará obligada a iniciar la ejecución del cese del personal necesario para llegar a su punto de equilibrio financiero. Dicho personal no será sujeto del incentivo contemplado en el inciso b) del artículo 4 de la presente ley”. (El resaltado no pertenece al original)

 

Lo anterior, so pena de que JAPDEVA quede en la obligación de iniciar la ejecución del cese del personal necesario para llegar a su punto de equilibro financiero, vencido ese plazo. Cabe destacar que esta ley se encuentra vigente desde el 17 de octubre del 2019[3], por ello el plazo para dicha elección venció el 17 de noviembre del 2019.

 

Además, valga traer a colación las manifestaciones de la Diputada Nielsen Pérez Pérez, sobre el plazo del mes establecido, durante la discusión del proyecto de ley que finalmente culminó con la promulgación de la Ley N° 9764:

 

“(…) Y es muy importante decir que este proyecto tiene su naturaleza en función de un momento crítico que vive JAPDEVA y que amerita acciones concretas, no hay aquí un fundamento de subjetividad o de irracionalidad.

 

Estamos hablando de una realidad financiera muy compleja.

 

Y precisamente con este proyecto se estaría autorizando a JAPDEVA a poder destituir, poder prescindir, sería la palabra correcta, de un grupo importante de trabajadoras y trabajadores.

 

Y para esto se han previsto tres mecanismos desde la movilidad horizontal hasta el cese voluntario con una bonificación y también la prejubilación como otra opción.

 

Y lo de la prejubilación quiero hacer énfasis a que la prejubilación toma en cuenta la edad, el número de cuotas, pero también el grupo que se estaría acogiendo a la prejubilación en su mayoría es un grupo con un nivel de escolaridad baja y con más limitaciones para insertarse en el mercado laboral ya tan deprimido de la provincia de Limón y un grupo residual que sería el grupo que si no toma una decisión en menos de un mes, a qué opción se acoge, que, entonces, se procedería con el despido”. (El resaltado no pertenece al original) (Folios 3261, 3262 y 3263 del expediente legislativo del Proyecto de Ley 21.426)

 

Asimismo, resulta de vital importancia citar un extracto de la referida resolución Nº 2019-018505 de la Sala Constitucional, emitida a las once horas y cuarenta y cinco minutos de veinticuatro de setiembre de dos mil diecinueve, en el tanto indicó:

 

“(…) En ese sentido, estima la Sala que si bien los estudios técnicos determinaran cuál ha de ser la estructura futura de acuerdo al modelo de negocios y el plan de reorganización institucional, en conjunto con el plan estratégico y los nuevos estudios técnicos, para que la disposición no sea inconstitucional por sus efectos, en el caso de los servidores públicos y la estructura administrativa, operativa y financiera que se adopte, tiene que existir una conexidad absoluta entre ambos de tal forma que se demuestre que obedecen a necesidades reales debidamente probadas a fin de evitar abusos, según la jurisprudencia supra citada. De ninguna manera puede interpretarse que la exigencia de estudios técnicos a que se refiere la norma, por ser ex post, significa un cheque en blanco para que la administración determine en forma antojadiza, ni los servidores públicos que han de permanecer o eliminarse, ni la estructura administrativa, operativa y financiera que al futuro ha de tener el ente. En ese sentido, esta Sala aclara que para que la medida no resulte en una inconstitucionalidad por sus efectos, no se puede iniciar ningún despido de los servidores públicos, hasta que no esté concluido el estudio técnico a que se refiere el artículo 2 del proyecto de ley consultado, se haya dado debido proceso a aquellas personas que resultarían afectadas con un eventual despido. Todo acto final deberá además estar debidamente fundado en el estudio técnico respectivo.

 

Distinto es el caso de los trabajadores sometidos al régimen de derecho común, porque éstos se regirán por las disposiciones del Código de Trabajo y la Convención Colectiva en lo que corresponda y respecto a los trabajadores de dicho régimen no opera el grado de estabilidad que garantiza el artículo 192 de la Constitución Política a los servidores públicos. Naturalmente que para poder hacer un despido sin responsabilidad patronal en este segmento de trabajadores, deberá cumplirse con la totalidad de las disposiciones legales establecidas.

 

Asimismo no podrá despedirse forzosamente a aquellos trabajadores que gocen de fuero especial sindical, sin seguirse los procedimientos establecidos en la legislación, ni irrespetarse las medidas cautelares o resoluciones que los tribunales de justicia emitan con ocasión de casos sometidos a su conocimiento.

 

En el caso del despido con responsabilidad patronal, para aquellos trabajadores sometidos al régimen de derecho común, que no hayan querido acogerse voluntariamente a alguna de las modalidades de movilidad horizontal, incentivos o prejubilación que establece la ley, igualmente deberá cumplirse con los procedimientos propios de la legislación laboral, incluido el pago de las prestaciones legales correspondientes dentro de lo que estipula el ordenamiento jurídico.

 

Considera la Sala que el transitorio consultado no faculta en ninguna parte al ente a hacer despidos automáticos, pues en el caso de los servidores públicos sólo podrán suprimirse las plazas en concordancia con los estudios técnicos, previo debido proceso, sin que se puedan hacer antes, y en el caso de los servidores sometidos al régimen de derecho común, que son la mayoría, podrán ser despedidos con responsabilidad patronal con el pago total de sus prestaciones legales conforme lo dispuesto en la legislación laboral, si no quisieron acogerse voluntariamente a ninguna de las modalidades de traslado horizontal, incentivos o prejubilación establecidos en la ley. Asimismo, sin responsabilidad patronal, únicamente podrá despedirse a quien incurra en una falta grave, conforme lo establecen las reglas del derecho común”.

 

       De conformidad con los antecedentes mencionados, procederemos a continuación a analizar de manera individual cada una de las interrogantes planteadas:

 

       En la primera consulta se cuestiona sobre si el fuero sindical aplica a las personas contempladas en el artículo 116 de la Convención Colectiva teniendo en cuenta lo dispuesto en el ordinal 115 de ese mismo convenio; y, de ser así, si los dirigentes sindicales y las personas contempladas en esos artículos decidan no acogerse a las opciones que da la Ley N° 9764, dentro del plazo del mes, podrían hacerlo fuera de ese plazo que se otorga en el Transitorio II.

 

       Para iniciar con nuestro análisis, resulta obligatorio repasar lo regulado en los artículos 115 y 116 de la Convención Colectiva suscrita entre JAPDEVA y SINTRAJAP, 2016-2018, firmada en San José a las 13:30 horas del día 4 de octubre del 2016[4]:

 

“Artículo 115: Protección de la Libertad Sindical

 

a. JAPDEVA y el Sindicato de Trabajadores de esta institución deberán adoptar y cumplir los principios de libre sindicalización, protección de la libertad sindical y protección de los representantes de los trabajadores-as, contenidos en los convenios número 87, 98, 135 y en la recomendación número 143 adoptada por la O.I.T y ratificados por Costa Rica. Asimismo, aplicarán como fuente los convenios números 151 y 154 y las recomendaciones número 91, 92, 93 y 159 adoptados por la O.I.T.

 

b. Los principios contenidos en estos convenios y en la recomendación 143 citados junto con el Código de Trabajo, constituyen la fuente principal de regulación de la libertad sindical entre las partes.”

 

“Artículo 116: Despido de Dirigentes Sindicales

 

a. El despido de un-a dirigente o ex dirigente sindical, (Directivos-s, delegados-as, comisionistas, colaboradores, etc), sólo podrá efectuarse previa recomendación de la Junta de Relaciones Laborales, mediante votación calificada.

 

b. Ningún trabajador-a amparado por la Convención Colectiva será despedido al margen de los procedimientos establecidos en esta Convención Colectiva.

 

c. JAPDEVA garantizará la estabilidad de todos sus trabajadores-as para lo cual sólo se despedirá por motivos de reorganización a un afiliado-a del sindicato, cuando existan causas objetivas para proceder de esa manera, en el entendido además de que reorganización no podrá implicar recargo de funciones para los trabajadores que permanecen. En caso de reorganización, los miembros de la Junta Directiva del Sindicato tendrán los mismos derechos que el resto del personal de la institución.

 

La reorganización deberá demostrarse ante la Junta de Relaciones Laborales, mediante investigación que realizarán los miembros de ésta, junto con los personeros del Sindicato, de la Administración de la Institución y personeros del Ministerio de Trabajo, estos cuando las partes así lo soliciten”.

 

Al respecto, considera este Órgano Consultivo que resulta evidente que en las normas transcritas se está regulando el fuero sindical, al garantizar el numeral 115 los principios de libre sindicalización, la protección de la libertad sindical y la protección de los representantes de los trabajadores de JAPDEVA, contenidos en los convenios y recomendaciones expresamente citados en dicha norma. Por lo tanto, el fuero resulta aplicable a las personas contempladas en el artículo 116.

 

Ahora bien, puntualmente se nos consulta si los dirigentes sindicales y las personas contempladas en esos artículos que decidan no acogerse a las opciones que da la Ley N° 9764, dentro del plazo del mes, podrían hacerlo fuera de ese plazo que se otorga en el Transitorio II.

 

A nuestro juicio y en atención a los antecedentes mencionados líneas atrás, la respuesta es negativa, toda vez que ni la Ley 9764 ni el Transitorio II contemplan esa posibilidad.

 

Es decir, en el caso de las personas protegidas por un fuero sindical, el plazo del mes para la elección del traslado, cese -con indemnización o incentivos- o prejubilación no podría ser ampliado ni podrían los trabajadores bajo estas condiciones acogerse a una de estas modalidades fuera de dicho plazo. En consecuencia, JAPDEVA debe iniciar la ejecución del cese del personal necesario para llegar a su punto de equilibrio financiero, tal y como lo regula el citado Transitorio II.

 

Ello, al tratarse de un plazo taxativamente delimitado en la norma, en la intención del legislador y en lo dispuesto por la Sala Constitucional.

 

Sin embargo, en este supuesto específico debe señalarse que no podrá despedirse forzosamente a aquellos trabajadores que gocen de fuero especial sindical, sin seguirse los procedimientos establecidos en la legislación, ni irrespetarse las medidas cautelares o resoluciones que los tribunales de justicia emitan con ocasión de casos sometidos a su conocimiento, tal y como lo dispuso la Sala Constitucional en la resolución citada en este dictamen.

 

En ese sentido, se advierte que únicamente en el supuesto de que se deba proceder con el despido –en este caso forzoso-, se debe seguir el procedimiento regulado en las referidas normas de la Convención Colectiva.

 

Además, debe tomar en cuenta la consultante lo definido por la Sala Constitucional: “en cuanto al tema consultado del Transitorio II, se reitera que no se puede interpretar válidamente que se puedan dar despidos automáticos. Lo que autoriza la norma es a que los trabajadores que no se acojan a la movilidad horizontal, indemnización o incentivos y prejubilación, puedan ser cesados con el pago respectivo de sus prestaciones legales, bajo los parámetros distintos indicados en el considerando V citado, para los trabajadores según sean servidores públicos o pertenecientes al régimen laboral ordinario.” (Resolución Nº 2019-018505 de las once horas y cuarenta y cinco minutos de veinticuatro de setiembre de dos mil diecinueve)

 

En suma, tómese en cuenta que la Ley 9764 lo que hace es establecer un marco general, así como plazos y condiciones de actuación, por lo que corresponde a JAPDEVA en cada caso concreto aplicarla en atención al estudio técnico que establece la propia ley. Asimismo, debe garantizar en todo momento el respeto a los derechos constitucionales y legales de sus servidores.

       Por otra parte, en la segunda interrogante, se pretende dilucidar si las personas que se encuentren con una incapacidad, pueden, en razón de su situación, acogerse a los beneficios de la Ley N° 9764 fuera del plazo del mes que otorga el Transitorio ll de dicha Ley.

 

Para atender adecuadamente la anterior consulta, debemos retomar nuestra jurisprudencia administrativa en relación con los efectos jurídicos derivados de las incapacidades. Al respecto, en el dictamen C-322-2003 del 09 de octubre del 2003, indicamos:

        

“II.-EFECTOS JURIDICOS DERIVADOS DE LAS INCAPACIDADES.

 

En nuestro Pronunciamiento C-040-98, se expresó que tratándose de las incapacidades con motivo de enfermedad, la Doctrina coincide en que se trata de una causal de suspensión de la relación laboral, por la cual se suspende precisamente la prestación del servicio, subsistiendo el nexo jurídico laboral entre las partes.

 

"La suspensión entraña la cesación temporal de los efectos constitutivos o definidores de la relación, es decir, la relación de la prestación del servicio acordado y del salario o retribución correspondiente."(ALONSO GARCIA, Manuel, Curso de Derecho de Trabajo, Madrid, Editorial Ariel, Séptima Edición, 1981, p.518.)

 

Con motivo de la referida suspensión, además de la no prestación de servicio, cesa temporalmente la obligación patronal del pago remunerativo, ya que como se sabe, lo que percibe el servidor es un subsidio mientras permanezca incapacitado (artículo 35 del Reglamento de Enfermedad y Maternidad de la Caja Costarricense del Seguro Social).

 

Durante la incapacidad, obviamente el servidor no puede prestar servicios remunerados en la misma institución o administración patronal, lo que también supone que según el criterio médico, la persona no podría desempeñarse en la misma actividad laboral en la que fue incapacitada, valoración que quedará a cargo de la respectiva autoridad médica bajo su responsabilidad. Así, el servidor o funcionario que se encuentre incapacitado, está impedido para que preste servicios en el mismo centro de trabajo, aunque sea en una unidad diferente, pues encontrándose suspendida la relación laboral resulta incompatible, excluyente e inconveniente, ofrecerle servicios o aceptar que los preste en otra unidad administrativa de la misma institución, aunque se trate de labores diferentes.

 

Ahora bien, estimamos de importancia dejar en claro que las incapacidades (motivadas en enfermedades justificadas) provocan como efecto sobre la relación de servicio, únicamente la suspensión de la relación, sin que se afecte la continuidad de la relación o contrato de trabajo, la cual se mantiene, conforme lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 153 del referido Código”. (El resaltado no pertenece al original)

 

En razón de lo expuesto y de conformidad con los antecedentes indicados, el plazo de un mes para la selección del traslado, cese -con indemnización o incentivos- o prejubilación, fue establecido para todos los trabajadores, sin diferenciación alguna, y siendo que en el caso de las incapacidades subsiste el nexo jurídico laboral entre las partes, es criterio de esta Procuraduría que el plazo de un mes no podría ser ampliado a aquellas personas que se encuentren incapacitadas, máxime tomando en cuenta la urgencia de la implementación de la reorganización administrativa, financiera y operativa para asegurar el equilibrio financiero de JAPDEVA y el desconocimiento del plazo que podría perdurar una incapacidad.

 

A mayor abundamiento es importante resaltar que sobre el cese de personas incapacitadas con motivo de una reorganización, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia en la resolución N° 646-2001 de las 10:00 del 31 de octubre del 2001, dispuso:

 

 “No esta demás señalar al petente, que el hecho de que la relación de servicio de un funcionario público esté suspendida en virtud de una incapacidad para el trabajo legalmente acordada, no tiene la virtud de enervar la potestad que tiene la Administración para separarlo del cargo conforme a la ley, ni la de suspender los efectos de los pronunciamientos dictados por los órganos competentes en virtud del ejercicio de la citada potestad, pues afirmar lo contrario implica reconocer una limitación a esa facultad que ni la Constitución, ni la ley establecen. (Voto No. 330-01, de las 16:06 horas, del 19 de enero de 1999).-

 

Ahora bien, en el caso que ahora nos ocupa, el actor reclama la nulidad de su despido, por haber sido decretado mientras estaba pendiente una incapacidad temporal, que se le había prescrito, por una desmejora en su salud.  Por su parte, sin negar tal hecho, la entidad bancaria argumentó que, el despido del actor, se ordenó con base en un plan de reorientación estratégica y de modernización, que reorganiza y suprime una importante cantidad de plazas.  De lo anterior resulta que, a los efectos de establecer la validez del despido decretado, en las condiciones descritas por el actor, se debe determinar, prima facie, si la motivación que justificó la actuación del demandado, puede considerarse como una causal que, legalmente, justifique su despido.  Al respecto, debe considerarse lo también resuelto por aquella Sala Constitucional, en cuanto al régimen de estabilidad en el empleo público, al decir que:

 

"El artículo 192 de la Constitución Política dispone que los servidores públicos «sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos.” Se trata de una garantía que algunos llaman de inamovilidad, pero que es más bien una estabilidad en el empleo. Según la doctrina laboral, dicho beneficio consiste en garantizar al servidor la permanencia en el puesto, hasta tanto no haya una causa legal que extinga el derecho; es decir, elimina toda posibilidad de remoción arbitraria o injustificada. Pero en ningún modo significa una imposibilidad total de remover al funcionario. La Constitución Política, en el artículo que comentamos, utiliza un concepto aparentemente más restringido pues no habla de «causa legal de remoción», sino de «causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo». Tal expresión no puede, sin embargo, entenderse reducida a las causales de despido justificado que contiene el Código de Trabajo, ya que el término «legislación de trabajo» usado en la Constitución es más amplio, pues incluye todas las leyes conexas que regulen la materia laboral" (sentencia número 01190-90).

 

Como se advierte de lo relacionado, la norma fundamental sustrae a los servidores públicos de la protección especial que otorga el régimen de estabilidad, -aparte de los casos en que, el servidor, incurra en alguna de las causas legales tipificadas por la legislación de trabajo-, aquellos otros originados en la necesidad de una reducción forzosa de servicios, por falta de fondos o bien, para conseguir una mejor organización de los mismos. Esto significa que, como norma de principio, dentro del régimen del servicio público, esas circunstancias están legalmente autorizadas como causas justas que facultan para prescindir legítimamente de los servicios de los servidores públicos. Ese fue precisamente el motivo que sustentó la actuación patronal del Banco demandado, al acordar la destitución del actor. Nótese que, conforme con la comunicación del despido (visible a folio 1), y con los documentos visibles a folios 154 al 158 y 167 a 176, el despido del actor fue acordado con motivo de un proceso de modernización, ejecutado en el Banco accionado, que impuso la supresión legítima de la plaza ocupada por el actor.   La constatación de esa sola circunstancia constituye, jurídicamente, razón suficiente para estimar que el despido del actor está plenamente apegado a la legalidad; porque, como se apuntó líneas arriba, la causa alegada por el accionado, es una causa legal objetiva, que autorizaba al Banco a prescindir de sus servicios, independientemente de que, en ese momento, se encontrara vigente una incapacidad, por prescripción médica, extendida por la Caja Costarricense de Seguro Social.  Explicitado lo anterior, resulta claro que la demostración de si el actor comunicó en tiempo, o no, la incapacidad que le fuera extendida, carece de cualquier relevancia, como tampoco la tiene el argumento ofrecido, por el actor en su demanda, con base en el cual se pretende la declaratoria de nulidad del despido; es decir, que el despido sería nulo, al haber sido decretado sin tomar en consideración aquella especial condición patológica del actor”. (El resaltado no pertenece al original)

 

Continuando con el análisis, en la tercera consulta se requiere nuestro criterio para determinar si en el marco de la aplicación de la Ley N° 9764 la Administración debe pagar los extremos por preaviso.

 

       Cabe destacar que, en relación con el pago del preaviso, la Sala Segunda en su resolución 2006-00121 de las 10:15 horas del 3 de marzo del 2006, señaló:

 

"III.- SOBRE EL PREAVISO: sobre este instituto jurídico la Sala ha señalado que “...el preaviso tiene como finalidad hacer saber, una de las partes contratantes a la otra, con un tiempo prudencial, su propósito de disolver el contrato; de ahí que se caracterice porque debe ser satisfecho en tiempo y sólo subsidiariamente en dinero.  De esa manera se le garantiza al trabajador la posibilidad de obtener un nuevo empleo, para cuando cese en aquel de donde es despedido; y para que, el empleador, si es del caso, pueda conseguir durante el respectivo lapso, una persona que llegue a reemplazar al trabajador que va a cesar en sus tareas, en poco tiempo.  Por esos motivos, se trata de una obligación recíproca para las partes.  En ese sentido se ha explicado que “...el preaviso es la notificación anticipada, debida a la parte contraria, por quien rescinde el contrato individual de trabajo... existe para impedir una ruptura brusca del contrato individual de trabajo, evitando que a raíz de ella se produzcan perjuicios, tanto para el empleado como para el empleador... Pero al impedir que el trabajador pueda ser tomado de sorpresa, al despedírselo por exclusiva decisión patronal, el preaviso le proporciona la oportunidad de encontrar otro empleo, dentro de un plazo razonable. / Desde el punto de vista de la empresa, el preaviso funciona con un punto de mira muy diferente.  Cuando lo cursa el trabajador que se retira, su finalidad es garantizar la continuidad de la producción, concediendo al patrón suficiente margen de tiempo para que consiga un reemplazante al trabajador que deja su servicio. / Por lo tanto, la doble finalidad del instituto consiste en proporcionar, al trabajador despedido, la oportunidad de obtener un nuevo empleo, y en los casos en que la rescisión contractual proviene de iniciativa del propio trabajador, proporcionar idéntica oportunidad a su patrón, a fin de que éste pueda contratar a un nuevo empleado.” (RUSSOMANO, Mozart Víctor. El preaviso en el Derecho del Trabajo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, primera edición, 1.965, pp. 8-9, 11-12).  Esta figura jurídica está prevista en el artículo 28 del Código de Trabajo, estableciéndose que “en el contrato por tiempo indefinido cada una de las partes puede ponerle término, sin justa causa, dando aviso previo a la otra”.  Dicho aviso deberá darse al menos con una semana de anticipación, cuando la duración del contrato de trabajo no haya sido menor de tres meses ni mayor de seis; deberá hacerse con la anticipación de quince días, cuando la relación laboral haya superado los seis meses pero no haya excedido de un año; y, se dará con un mes de anticipación, cuando el contrato haya superado el año.  Asimismo, la norma establece que dicho aviso previo debe darse por escrito, salvo cuando el contrato haya sido verbal; en cuyo caso el trabajador podrá hacerlo verbalmente, pero ante la presencia de dos testigos; y su concesión puede dispensarse, por cualquiera de las partes, si paga a la otra el salario correspondiente a los plazos en que debe otorgarse.  La norma también establece la obligación del patrono de conceder, al trabajador, un día de asueto durante cada semana, a los efectos de que busque una nueva colocación. (Ver sentencia número 587, de las 9:30 horas del 22 de noviembre del 2.002).  De lo expuesto se deduce, que la obligación de conceder el preaviso constituye una obligación ambivalente; pues está prevista no sólo a favor de los trabajadores, sino también en beneficio del empleador.  Su función primordial, como se señaló, es que el trabajador no se vea sin trabajo en forma intempestiva, dado que tal situación podría acarrearle graves perjuicios; y, respecto del empleador, el preaviso está previsto para salvaguardarlo de los daños que una dimisión repentina pueda ocasionarle...”. (sentencia N° 2003-00526, de las 9:30 horas del 3 de octubre del 2003)”. (El resaltado no pertenece al original)

 

En el mismo sentido, ha indicado este Órgano Asesor:

 

" ...no es dable el pago, cuando un servidor renuncia al cargo, en tanto no existe ninguna disposición legal que así lo autorice; antes bien, constituye esa decisión unilateral, en una voluntad propia y querida por el empleado, la cual no tiene más obligación que dar aviso al patrono sobre tal eventualidad y, dentro de los términos del numeral 28 del citado cuerpo normativo, a fin de que éste último tome las previsiones del caso. Así, los Altos Tribunales han subrayado con buen tino, que: "…si la renuncia es una manifestación de voluntad consciente y unilateral, que no necesita el concurso de otra voluntad, para producir el resultado buscado; y, por la cual, el trabajador, puede disolver el vínculo laboral – o de servicio -, sin más obligación que la de otorgar el preaviso a favor del empleador; el que, incluso, puede no otorgarse, pagándole al patrono la indemnización correspondiente; por sus importantes efectos, no debe quedar duda alguna sobre la intención final y real del trabajador, de proceder a ponerle fin voluntariamente a su relación de trabajo…” (Dictamen C-342-2002 del 18 de diciembre del 2002)

 

Corolario de lo anterior, debe señalarse que en el caso de los supuestos regulados en los artículos 3, 4 y 8 de la Ley N° 9764, los mismos corresponden a una manifestación de voluntad del trabajador y en consecuencia no resulta procedente el pago de preaviso, en virtud de que en el traslado no hay una terminación de la relación laboral, y en el cese -con indemnización o incentivos- y la prejubilación es una decisión voluntaria del trabajador, dentro de las opciones otorgadas. De ahí, que no le corresponde a la institución consultante el pago del preaviso.

 

Ahora bien, tomando en cuenta la situación financiera de JAPDEVA, debe recordarse que de conformidad con lo regulado en el artículo 28 del Código de Trabajo el preaviso no necesariamente debe ser pagado, puesto que el preaviso consiste precisamente en dar aviso previo a la otra parte de poner término a la relación laboral y sólo en el caso de que no se realice ese aviso, se debe proceder con dicho pago:

 

“En el contrato por tiempo indefinido cada una de las partes puede ponerle término, sin justa causa, dando aviso previo a la otra, de acuerdo con las siguientes reglas:

 

a)           Después de un trabajo continuo no menor de tres meses ni mayor de seis, con un mínimo de una semana de anticipación;

 

b)           Después de un trabajo continuo que exceda de seis meses y no sea mayor de un año, con un mínimo de quince días de anticipación, y

 

c) Después de un año de trabajo continuo con un mínimo de un mes de anticipación.

 

Dichos avisos se darán siempre por escrito, pero si el contrato fuere verbal, el trabajador podrá darlo en igual forma en caso de que lo hiciere ante dos testigos; y pueden omitirse, sin perjuicio del auxilio de cesantía, por cualquiera de las dos partes, pagando a la otra una cantidad igual al salario correspondiente a los plazos anteriores.

 

Durante el término del aviso el patrono estará obligado a conceder un día de asueto al trabajador, cada semana, para que busque colocación”. (El resaltado no pertenece al original)

 

Es decir, el preaviso se caracteriza porque debe ser satisfecho en tiempo y sólo subsidiariamente en dinero. Tómese en cuenta lo anterior al abordar el despido forzoso de un trabajador (ya sea servidor público o sometido al régimen del derecho común) que no se acogió a la movilidad horizontal, cese -con indemnización o incentivos- y prejubilación, en los términos que dicta la Ley 9764 y respetando lo dispuesto por la Sala Constitucional en la resolución 2019-018505 de reiterada cita, considerando V.

Finalmente, en la cuarta interrogante se nos plantea la posibilidad de determinar si en el caso de los traslados horizontales que se den dentro del marco de la Ley N° 9764 debe indemnizarse o compensarse el cambio de remuneración debido a un posible ius variandi.

 

La respuesta a esta consulta, encuentra asidero en el Decreto Ejecutivo N° 42032-MP-MIDEPLAN-H del 5 de noviembre del 2019[5], el cual en su artículo 1 exceptúa los traslados horizontales amparados en la Ley N° 9764, de la aplicación del Decreto Ejecutivo N° 22317-MP-H-MIDEPLAN del 01 de julio de 1993 "Movilidad Horizontal en Ministerios, Instituciones y Empresas Públicas será autorizado por la Autoridad Presupuestaria" y de las Circulares STAP-0880-94 y STAP-CIRCULAR-0168-2019 de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria:

 

“Artículo 1.- Los traslados horizontales de puestos ocupados por funcionarios de la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA) a instituciones cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria según lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley N° 9764 del 15 de octubre de 2019, se regirán por las disposiciones contenidas en el presente Decreto Ejecutivo.

 

Por ende, dicho proceso de traslados horizontales se exceptúa de la aplicación del Decreto Ejecutivo N° 22317-MP-H-MIDEPLAN del 01 de julio de 1993 "Movilidad Horizontal en Ministerios, Instituciones y Empresas Públicas será autorizado por la Autoridad Presupuestaria" y de las Circulares STAP-0880-94 y STAP-CIRCULAR-0168-2019 de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria”. (El resaltado no pertenece al original.

 

En este aspecto, debe señalarse que no lleva razón el asesor jurídico de JAPDEVA, al fundamentar su criterio en el Decreto Ejecutivo N° 22317-MP-H-MIDEPLAN del 01 de julio de 1993 "Movilidad Horizontal en Ministerios, Instituciones y Empresas Públicas será autorizado por la Autoridad Presupuestaria" y la Circular STAP-0880-94, en razón de que éstos no resultan aplicables en los traslados horizontales que debe realizar JAPDEVA, según lo indicado anteriormente.

 

Por otro lado, el artículo 2 del Decreto Ejecutivo N° 42032-MP-MIDEPLAN-H, regula el procedimiento a seguir para efectuar el traslado horizontal. Veamos:

 

“Artículo 2.- Para efectuar el traslado, deberá seguirse el siguiente procedimiento:

 

a) El funcionario a trasladar deberá manifestar su anuencia al traslado, mediante nota formal establecida para tal efecto por el Departamento de Recursos Humanos de JAPDEVA.

 

b) Para autorizar y efectuar el traslado bastará el acuerdo de los jerarcas de ambas entidades, mediante resolución firmada por ambas autoridades, aceptando ceder y recibir el puesto respectivo.

 

c) En dicha resolución deberá indicarse la clasificación del puesto que asignará la institución que recibe, conforme a la homologación que se realice.

 

d) La resolución deberá notificarse a la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, con el fin de que ésta actualice la cantidad de las plazas reportadas en la institución que cede y en la que recibe.

 

e) El traslado presupuestario se realizará de acuerdo a las normas y procedimientos vigentes, a efectos de que la institución que recibe asuma el pago de salario del servidor trasladado. Lo anterior, mediante la modificación presupuestaria correspondiente.

 

f) No se podrán solicitar requisitos adicionales a los dispuestos en el presente Decreto Ejecutivo, para hacer efectivo el traslado horizontal”. (El resaltado no pertenece al original.

 

       Y en su artículo 6 se regula que:

 

“Artículo 6.- A los funcionarios de JAPDEVA que se acojan a un traslado horizontal, les serán aplicadas las disposiciones salariales y de clasificación de puestos, propios de la institución a la que sean trasladados”. (El resaltado no pertenece al original.

      

Con fundamento en las normas transcritas, no es procedente la indemnización o compensación por el cambio de remuneración, en primer lugar porque el trabajador debe manifestar su anuencia al traslado, en segundo lugar por cuanto en la resolución deberá indicarse la clasificación del puesto que asignará la institución que recibe al trabajador, conforme a la homologación que se realice, siendo que al tratarse de una homologación lo que se busca es equiparar las disposiciones salariales y la clasificación de puestos, para evitar una afectación al trabajador y en tercer lugar porque se establece taxativamente que no se podrán solicitar requisitos adicionales a los dispuestos en el Decreto Ejecutivo 42032-MP-MIDEPLAN-H, para hacer efectivo el traslado horizontal, y en consecuencia no es posible incluir el pago de una indemnización o compensación como requisito adicional para proceder con el traslado horizontal de los trabajadores.

 

III.- CONCLUSIÓN:

 

Con fundamento en lo indicado, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.- En el caso de las personas protegidas por un fuero sindical, el plazo del mes para la elección del traslado, cese -con indemnización o incentivos- o prejubilación no podría ser ampliado ni podrían los trabajadores bajo estas condiciones acogerse a una de estas modalidades fuera de dicho plazo. En consecuencia, JAPDEVA debe iniciar la ejecución del cese del personal necesario para llegar a su punto de equilibrio financiero, tal y como lo regula el citado Transitorio II. Ello, al tratarse de un plazo taxativamente delimitado en la norma, en la intención del legislador y en lo dispuesto por la Sala Constitucional.

 

2.- Sin embargo, en este supuesto específico debe señalarse que no podrá despedirse forzosamente a aquellos trabajadores que gocen de fuero especial sindical, sin seguirse los procedimientos establecidos en la legislación, ni irrespetarse las medidas cautelares o resoluciones que los tribunales de justicia emitan con ocasión de casos sometidos a su conocimiento, tal y como lo dispuso la Sala Constitucional en la resolución citada en este dictamen.

 

3.- El plazo de un mes para la selección del traslado, cese -con indemnización o incentivos- o prejubilación, fue establecido para todos los trabajadores, sin diferenciación alguna, y siendo que en el caso de las incapacidades subsiste el nexo jurídico laboral entre las partes, es criterio de esta Procuraduría que el plazo de un mes no podría ser ampliado a aquellas personas que se encuentren incapacitadas, máxime tomando en cuenta la urgencia de la implementación de la reorganización administrativa, financiera y operativa para asegurar el equilibrio financiero de JAPDEVA y el desconocimiento del plazo que podría perdurar una incapacidad.

 

4.- En el caso de los supuestos regulados en los artículos 3, 4 y 8 de la Ley N° 9764, los mismos corresponden a una manifestación de voluntad del trabajador y en consecuencia no resulta procedente el pago de preaviso, en virtud de que en el traslado no hay una terminación de la relación laboral, y en el cese -con indemnización o incentivos- y la prejubilación es una decisión voluntaria del trabajador, dentro de las opciones otorgadas.

5.- El preaviso se caracteriza porque debe ser satisfecho en tiempo y sólo subsidiariamente en dinero. Tómese en cuenta lo anterior al abordar el despido forzoso de un trabajador (ya sea servidor público o sometido al régimen del derecho común) que no se acogió a la movilidad horizontal, cese -con indemnización o incentivos- y prejubilación, en los términos que dicta la Ley 9764 y respetando lo dispuesto por la Sala Constitucional en la resolución 2019-018505 de reiterada cita, considerando V.

 

6.- Con fundamento en las normas transcritas para atender la última interrogante, no es procedente la indemnización o compensación por el cambio de remuneración, en primer lugar porque el trabajador debe manifestar su anuencia al traslado, en segundo lugar por cuanto en la resolución deberá indicarse la clasificación del puesto que asignará la institución que recibe al trabajador, conforme a la homologación que se realice, siendo que al tratarse de una homologación lo que se busca es equiparar las disposiciones salariales y la clasificación de puestos, para evitar una afectación al trabajador y en tercer lugar porque se establece taxativamente que no se podrán solicitar requisitos adicionales a los dispuestos en el Decreto Ejecutivo 42032-MP-MIDEPLAN-H, para hacer efectivo el traslado horizontal, y en consecuencia no es posible incluir el pago de una indemnización o compensación como requisito adicional para proceder con el traslado horizontal de los trabajadores.

 

En la forma expuesta, dejamos rendido el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, respecto a la consulta sometida a nuestro estudio.

 

 

 

Yansi Arias Valverde                                             Engie Vargas Calderón

       Procuradora Adjunta                                            Abogada de Procuraduría

       Área de la Función Pública                                    Área de la Función Pública

 

Yav/evc/sgg

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

C-475-2020

 

CONSULTA japdeva. REORGANIZACIÓN administrativa, financiera y operativa para asegurar su equilibrio financiero, su sostenibilidad y el cumplimiento de sus objetivos. ANÁLISIS LEY 9764 “Transforma la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica de Costa Rica (JAPDEVA)” Y SU TRANSITORIO II. FUERO SINDICAL, PERSONAS INCAPACITADAS, PREAVISO, TRASLADOS HORIZONTALES que se den dentro del marco de la Ley 9764.

 

Por medio del oficio N° PEL-592-2019 de fecha 19 de noviembre del 2019, la señora Andrea Centeno Rodríguez, Presidenta Ejecutiva de la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica, solicita el criterio de la Procuraduría General, en orden a las siguientes interrogantes:

 

“1. ACUERDO CUATRO: La Presidencia Ejecutiva consultará a la Procuraduría General de la República si el fuero sindical aplica a las personas contempladas en el artículo 116 de la Convención Colectiva teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 115 de la misma. De ser así, si los dirigentes sindicales y las personas contempladas en esos artículos decidan no acogerse a las opciones que da la Ley #9764 dentro del plazo del mes que contempla esta ley podrían hacerlo fuera del plazo que da la ley 9764 en el Transitorio II.

 

2. ACUERDO CINCO: La Presidencia Ejecutiva consultará a la Procuraduría General de la Republica ¿si las personas que se encuentran con una incapacidad, pueden, en razón de su situación, acogerse a los beneficios de la Ley 9764 fuera del plazo del mes que otorga el Transitorio ll de dicha Ley?

 

3. ACUERDO SEIS: La Presidencia Ejecutiva consultará a la Procuraduría General de la República y a MIDEPLAN si en el marco de la aplicación la (sic) ley #9764 la Administración debe pagar los extremos por preaviso.

 

4. ACUERDO SIETE: La Presidencia Ejecutiva consultará a la Procuraduría General de la República y a MIDEPLAN si en el caso de los traslados horizontales que se den dentro del marco de la Ley #9764 debe indemnizarse o compensarse el cambio de remuneración debido a un posible ius variandi”.

 

Mediante el dictamen C-475-2020 del 14 de diciembre del 2020, suscrito por la Licda. Yansi Arias Valverde, Procuradora Adjunta, y la Licda. Engie Vargas Calderón, Abogada de Procuraduría, se concluyó:

 

“1.- En el caso de las personas protegidas por un fuero sindical, el plazo del mes para la elección del traslado, cese -con indemnización o incentivos- o prejubilación no podría ser ampliado ni podrían los trabajadores bajo estas condiciones acogerse a una de estas modalidades fuera de dicho plazo. En consecuencia, JAPDEVA debe iniciar la ejecución del cese del personal necesario para llegar a su punto de equilibrio financiero, tal y como lo regula el citado Transitorio II. Ello, al tratarse de un plazo taxativamente delimitado en la norma, en la intención del legislador y en lo dispuesto por la Sala Constitucional.

 

2.- Sin embargo, en este supuesto específico debe señalarse que no podrá despedirse forzosamente a aquellos trabajadores que gocen de fuero especial sindical, sin seguirse los procedimientos establecidos en la legislación, ni irrespetarse las medidas cautelares o resoluciones que los tribunales de justicia emitan con ocasión de casos sometidos a su conocimiento, tal y como lo dispuso la Sala Constitucional en la resolución citada en este dictamen.

 

3.- El plazo de un mes para la selección del traslado, cese -con indemnización o incentivos- o prejubilación, fue establecido para todos los trabajadores, sin diferenciación alguna, y siendo que en el caso de las incapacidades subsiste el nexo jurídico laboral entre las partes, es criterio de esta Procuraduría que el plazo de un mes no podría ser ampliado a aquellas personas que se encuentren incapacitadas, máxime tomando en cuenta la urgencia de la implementación de la reorganización administrativa, financiera y operativa para asegurar el equilibrio financiero de JAPDEVA y el desconocimiento del plazo que podría perdurar una incapacidad.

 

4.- En el caso de los supuestos regulados en los artículos 3, 4 y 8 de la Ley N° 9764, los mismos corresponden a una manifestación de voluntad del trabajador y en consecuencia no resulta procedente el pago de preaviso, en virtud de que en el traslado no hay una terminación de la relación laboral, y en el cese -con indemnización o incentivos- y la prejubilación es una decisión voluntaria del trabajador, dentro de las opciones otorgadas.

 

5.- El preaviso se caracteriza porque debe ser satisfecho en tiempo y sólo subsidiariamente en dinero. Tómese en cuenta lo anterior al abordar el despido forzoso de un trabajador (ya sea servidor público o sometido al régimen del derecho común) que no se acogió a la movilidad horizontal, cese -con indemnización o incentivos- y prejubilación, en los términos que dicta la Ley 9764 y respetando lo dispuesto por la Sala Constitucional en la resolución 2019-018505 de reiterada cita, considerando V.

 

6.- Con fundamento en las normas transcritas para atender la última interrogante, no es procedente la indemnización o compensación por el cambio de remuneración, en primer lugar porque el trabajador debe manifestar su anuencia al traslado, en segundo lugar por cuanto en la resolución deberá indicarse la clasificación del puesto que asignará la institución que recibe al trabajador, conforme a la homologación que se realice, siendo que al tratarse de una homologación lo que se busca es equiparar las disposiciones salariales y la clasificación de puestos, para evitar una afectación al trabajador y en tercer lugar porque se establece taxativamente que no se podrán solicitar requisitos adicionales a los dispuestos en el Decreto Ejecutivo 42032-MP-MIDEPLAN-H, para hacer efectivo el traslado horizontal, y en consecuencia no es posible incluir el pago de una indemnización o compensación como requisito adicional para proceder con el traslado horizontal de los trabajadores.”